划拨土地转让合同纠纷.doc

划拨土地转让合同纠纷 审判长、审判员： 受被告荆门广电网络传媒有限公司委托湖北京中金律师事务所指派本律师作为代理人出席庭审审判长将本案的争议焦点归纳为如下三点：（一）房屋转让合同的效力；（二）房屋转让合同是否解除；（三）损失的计算依据及数额如何确定围绕争议焦点本律师发表如下代理意见： 一、房屋转让合同的效力 （一）原告认为合同无效的理由不成立 原告代理人主张本合同无效的基本理由如下：一、被告签订合同时采取欺诈手段故意隐瞒房屋已被抵押的情况；二、担保法、物权法规定转让抵押物的行为无效本律师认为原告的理由不成立 首先原告对担保法、物权法的相关规定理解错误原告以房屋转让合同违反担保法第四十九条和物权法第一百九十一条规定而无效担保法第四十九条规定：“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效”对该规定如何理解呢最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第六十七条规定：“抵押权存续期间抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的如果抵押物已经登记的抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭”物权法一百九十一条第二款规定：“抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”就是说担保法解释对担保法第四十九条规定的适用作了解释物权法对担保法第四十九条规定的作了改变转让抵押物的行为并非无效只是在过户登记时需要取得抵押权人同意或者由受让人代为清偿债务消灭抵押权 最高人民法院的司法文件对物权法第一百九十一条第二款规定的性质已有明确意见最高人民法院办公厅印发的全国民事审判工作会议纪要（法办【xx】442号）在“二、关于房地产纠纷案件”的“（一）关于合同效力问题”的第二段明确指出：“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由请求确认转让合同无效的不应予以支持” 房屋登记办法第三十四条对此也有体现：“抵押期间抵押人转让抵押房屋的所有权申请房屋所有权转移登记的除提供本办法第三十三条规定材料外还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”这就是说抵押期间的房屋所有权是可以转让的实践中还可以由抵押人提前解除抵押负担以实现房屋的过户登记 因此抵押行为对房屋转让合同的效力不存在影响 其次本案原告和被告订立合同时对房屋存在抵押情形是否影响合同的效力有明确的认识房屋转让合同7.3、7.4、7.5关于违约责任的约定充分说明如果存在合同第四条的先决条件（其中包括物业存在“抵押”等法律障碍）不具备的情形只是属于违约行为应承担违约责任并非关于合同效力的约定 事实上涉诉房屋xx年抵押给工商银行但房屋转让合同是xx年11月订立的因而不存在故意设置法律障碍的情形XX年10月之前被告即解除了诉争房屋的抵押负担只要原告满足了合同约定的60%的付款额度被告为原告办理房屋过户手续是不存在任何法律障碍的所以合同的履行中违约的是原告而不是被告 最后最高人民法院有判例在先最高人民法院“（XX）民一终字第122号”民事判决书中的案件事实与本案事实基本类似按照该判决书的判决理由本案所涉房屋转让合同是一份有效的合同 （二）被告认为合同有效的理由 首先物权法对不动产物权转让合同的效力有明确规定物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力”该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区别的原则物权转让行为不能成就并不必然导致物权转让合同无效就本案而言即使房屋存在抵押可能在办理房屋过户登记时需要取得抵押权人同意或者解除负担但并不意味着房屋转让合同无效何况在本案中被告直到XX年10月长达六年的时间一直怠于付款约定的房屋过户登记的