承揽合同与建设工程合同的区别

1 / 12 承揽合同与建设工程合同的区别 承揽合同和建设工程合同的区别 承揽合同是一大类合同的总称，是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国合同法第 251 条第 1 款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”在承揽合同中，完成工作并交付工作成果的一方为承揽人；接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。合同法中的承揽合同不包括建设工程合同。由于建设工程合同在发展中形成了许多独特的行业 特点，法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。合同法第 287 条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”这一规定说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。 根据合同法的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。我们先来看一个案例： 建设工程施工合同与承揽合同的区别 XX 年 10 月，日照仲 裁委员会受理了一起合同纠纷案件，案情大致是：申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造2 / 12 公司制造一个悬梁起重机，包括起重机的制作和安装。合同约定竣工日期为 XX 年 5 月 1 日，每延误一天，需支付合同价款万分之 5 的延期违约金；合同履行中发生的一切纠纷，由合同履行地的仲裁委员会解决等。合同签订后，申请人按约支付工程款，被申请人未能按期交工，直到 XX 年 9 月 14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后，由于双方当事人对工期延误违约金的计算发生争议，申请人向日照仲裁委员会申请仲裁：要求裁决被申请人支付工程延期违约金 40 余万 元。被申请人则以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人按照申请人的要求完成一个起重机的制作，而起重机的制作是在被申请人所在地进行的，因此该合同是承揽合同，被申请人住所地才是合同履行地”为由，提出管辖权异议，认为该仲裁委员会没有管辖权。 根据最高人民法院现行的法律规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定该合同的性质，决定了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此，该仲裁委员会内部有两 种不同的观点，由此引起笔者的注意，特撰 此小文。 合同法第 251 条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第 269 条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建3 / 12 设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此，合同法第 287 条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”根据合同法的规定，建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分，因此本文重点阐述工程施工合同与 承揽合同的区别。现实中，建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类。 建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性： 1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。 2、合同的标的 物具有特定性。承揽合同是为了满足定作 人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买4 / 12 卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。 3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中，承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在 工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。 4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。 5、均是双务、有偿合同。承揽合同中，承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工 程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。 对以上建设工程施工合同与承揽合同的共同法律属性，大 家的意见是一致的，但对两类合同的不同之处，可谓“仁者见仁、智者见智”，从网上搜到的以下两个案例，也5 / 12 反映出两种不同的观点。 1、上海市浦东新区人民法院 2000 年在审理上海东方上市企业博览中心有限公司破产案时，就债权人上海市建筑设计研究所有限公司申请优先受偿工程欠款一案，依据建设工程质量管理办法认定：建设工程合同的标的是特指基本建设工程，如果是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设 项目而订立的合同，不属于建设工程合同，而属于承揽合同的范畴，因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工合同，而非合同法 286 条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由，裁决债权人不得按照最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定行使工程价款优先受偿权。 2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏，一审法院从合同名称入手，认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院采纳了被告的上诉意见认为：当事人双方标明为“定制人”、“承 揽人”，合同标的为可拆分物，主要依赖承揽人之技术特点进行施工，最终之安装仅是制作过程之延续，并最终认定该 浅析承揽合同与建设工程合同 实习律师 陈清旭 2016 年 11 月 25 日 6 / 12 一、案情简介 原告人刘某，系被害人张某之妻。 被告人卫某，系个体经营户。 被告人沈某，系美食城老板。 某日，卫某与沈某达成口头协议，沈某以 1500 元价格将该美食城二楼广告牌制作工程交由卫某完成。卫某在没有营业执照及相关资格证明的情况下，雇 佣不具备电工作业资格的张某从事广告牌霓虹灯接线工作。工作过程中，卫某在未确认供电设备通电状态的情况下，安排张某进行霓虹灯线路与电源线路接驳，后张某不慎触电身亡。刘某后起诉至法院，诉请卫某和沈某连带赔偿各项经济损失 65 万元人民币。 法 院经审理认为，该案的灯箱广告牌制作工程不仅包括灯箱广告牌的制作工作，还包含灯箱广告牌的安装、内部电线接驳等施工工作，可见，该案灯箱广告牌制作工程属于建设工程，沈某为发包人，卫某为承包人。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受法宝或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张某受雇于卫某，在从7 / 12 事雇佣 活动中遭受人身损害，作为雇主的卫某理应承担赔偿责任。沈某在发包灯箱广告牌制作工程时，没有严格审查卫某相应资质和安全生产条件，理应与卫某承担连带赔偿责任。判决卫某与沈某连带赔偿 65 万元人民币。 二、承揽合同与建设工程合同区别 在实际生活中，该案往往被视为承揽合同，法院却认定为建设工程合同。它究竞是承揽合同，还是建设工程合同？要想对该合同的性质作出准确的判断，就必须弄清这两种合同之间的区别。 一是合同定义不同。根据合同法的规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支 付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 二是合同主体不同。建设工程合同的主体是发包人和承包人，法律对建设工 1 程合同的发包人和承包人的主体资格均有明确要求，发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，应当在依法取得的资质等级许可的业务范围内承揽工程。自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自 然人、法人和其他组织。 8 / 12 三是合同标的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项目，而且在通常情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小，如自然人为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。 四是合同的要式性不同。根据合同法的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的，亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。 五是工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果 与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。 六是合同解除的条件不同。根据合同法第二百六十八条规定：定作人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，是不允许随意解除合同的。 七是风险责任承担方式不同。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，9 / 12 发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任；第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承当相应的赔偿责任。这就表明，在发包人、定作人存在过失情形下，发包人承担连带损害赔偿责任，定作人则承担按份赔偿责任。 三、判决评析 综上，该案卫某与沈某的合同当事人均为自 然人，采用口头形式订立，标的额仅为 1500 元，沈某可随时解除合同，该合同应当属于承揽合同，沈某对张某的身亡不需承担赔偿责任，除了沈某对卫某、张某的指示存在过失。而在该案中， 2 法院以“灯箱广告牌制作工程不仅包括灯箱广告牌的制作工作，还包含灯箱广告牌的安装、内部电线接驳等施工工作”为由，推定该案灯箱广告牌制作工程属于建设工程”。这显然是片面理解施工的定义，建设工程合同中施工的含义应仅仅属于大型项目的施工。农村中常见的自然人为其他自然人修建小型房屋尚且属于承揽合同，这里面也包含了大量的门窗安装、电线 铺设等工作。举重以明轻，个人以为，无论从哪个角度看待案中合同，都系承揽合同。 10 / 12 3 承揽合同与建设工程合同的区别有哪些？ 我国合同法中的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而合同法第 287 条“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，”的这一规定则说明了这两种合同之间具有相通性。可以说，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，因此，在实践中二者的区分也就更加困难。 根据我国合同法的规定和司法实践，建设工程合同与承揽合同的主要区别如下： 1、主体不同。法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。而承揽合同则不然，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。 2、合同标的的限定性不同。建设工程合同的标的一般是比较大型的项 目，而且在许多情况下要通过招投标的方式来签订合同。而承揽合同的标的一般较小。因此，为一般工程建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，如自然人11 / 12 为修建或者装修房屋而与其他自然人或者单位订立的合同就属于承揽合同。 3、合同的要式性不同。根据我国合同法的规定，建设工程合同应当采用书面形式；而承揽合同即可以是书面的亦可以是口头形式，而且在定作人为自然人时多采用口头形式。 4、主要工作可否交由第三人完成不同。在建设工程合同中，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部 分工作交由第三人完成，但主体工程必须自己完成；而在承揽合同中，除当事人另有约定外，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。 5、工作交由第三方完成时责任承担者不同。在建设工程合同中，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任；而在承揽合同中，无论是承揽人经定作人同意将全部工作交由第三人完成，还是将辅助工作交第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不向定作人承担责任。 6、合同计价条款的变动性不同。一般来说，建设工程合同因工程量较 大，工期 较长，材料和费用在订立合