承揽合同分包

1 / 10 承揽合同分包 承揽合同案例 原告：兴达通公司 被告：恒万实业公司 2016 年 3 月 22 日，兴达通公司与恒万实业公司第九项目部签订北京市承揽合同，约定兴达通公司为恒万实业公司承揽的 66318 部队项目进行施工。施工项目及单价为：浮雕外墙施工单价为每平方米 22 元，一层仿石漆施工单价为每平方米 50 元；结算方式为：进场施工 7 天完成全部柔性腻子，付总款的 30%，工程完成合格后付到总款的 80%，年底付 15%，保修二年期满付 5%；兴达通公司自行提供材料；交付方式及期限为：工地 现场交付；工期为：浮雕外墙施工3 月 28 日开始施工， 4 月 25 日完成。仿石漆施工 5 月 3 日开始，至 6 月 15 日完工。李铁宝代表恒万实业公司第九项目部签字，并加盖恒万实业公司第九项目部公章，崔静书代表兴达通公司签字，并加盖兴达通公司公章。 合同签订后，恒万实业公司预付工程款 20 000 元。兴达通公司将所承包的工程分包给牛建元、刘秀花，由后者组织工程队负责施工。 2016 年 4 月 27 日，恒万实业公司因现场施工人员讨要工资，垫付 27 名工人工资共计： 39000 元。现场施工人员收到工资后，从施工现场撤离 。工人撤离后，恒万实业公司2 / 10 另行将仿石漆施工承包给第三方。 2016 年 8 月 19 日，李铁宝就浮雕外墙工程向兴达通公司出具结算单，确认兴达通公司实际施工面积 2241 平方米，单价为每平方米 22 元，合计 49302 元，保修款为 49302元的 5%，即元。结算款项尚未支付。 个人分析： 重点信息请见黄色标记内容 本案的焦点问题如下： 1、是否可以恒万实业公司第九项目部名义对外签署合同 2、双方合同是否生效 3、兴达通公司将所承包的工程分包 给牛建元、刘秀花是否合法 4、实际施工人员是否可向恒万实业公司讨要工资 5、李铁宝向兴达通公司出具的结算单是否有效 焦点问题分析： 1、 2 两问与钢铁买卖合同纠纷前两问情况相同，详细见该案例分析，此处不再赘述。 3、首先分包工程的承包人应当具有承接该项工程的相应资质，我国法律禁止个人承揽分包工程业务。且兴达通公司与牛建元、刘秀华之间不存在劳务合同，属于分包关系，不符合法律规定。此外，本案亦应查明恒万实业公司承揽的3 / 10 66318 部队项目是否仅包含浮雕 外墙施工以及一层仿石漆施工。如果仅为此两项，被告属于转包其承接的工程，转包是我国法律所禁止的，转包合同不具有法律效力。 4、兴达通公司与恒万实业公司存在合同关系，兴达通公司与牛建元、刘秀花存在合同关系，恒万实业公司与牛建元、刘秀花不存在直接的合同关系。根据合同的相对性，恒万实业公司与牛建元、刘秀花以及二人组织的施工队伍不存在直接的权利义务关系，因此恒万实业公司无义务向牛建元、刘秀花及其工人支付工程款。恒万实业公司垫付的工程款产生何种法律效力，需要进一步讨论。 5、关于李铁宝出具的结算 单的效力，分析服下： 如合同明确约定了项目负责人为李铁宝，其负责范围包含签署结算单，则该单证有效。 如合同未明确约定，则可根据双方往来的合作习惯推定。如在双方的合作过程中李铁宝一直作为签证人或主要签证人，且恒万实业公司并未告知对方其公司内部分工，则李铁宝的行为可形成表见代理，公司内部约定不可对抗善意第三人。此种情况下，结算单有效。 相关法律条款： 中华人民共和国建筑法 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其 承包的全部建筑工程肢解4 / 10 以后以分包的名义分别转包给他人。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所 称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。 本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。 第八条 分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。 第十四条 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包： 5 / 10 分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包 工程承包人的； 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。 承揽合同与建工承包合同的区别 由于建设工程承包合同与加工承揽合同有许多相似之处，经常有人将这两种合同混为一谈，这对于当事人来说非常不利，因为这两种合同的特点决定了在其覆行中的权利义务内容也是不同的。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。具体包括：加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建工合同是指承包 人进行工程建设，具体支付价款的合同，具体包括工程勘察设计施工，可见其完成工作的内容是不同的。 再有，法律规定建工合同应当采用局面开工，而承揽合同就没有这种要式条件的规定，也就是说承揽合同既可采用局面开工，也可采用口头形式。 此外，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责，这一点与建工合同规定有所不同。建工合同规定：建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 6 / 10 根据合同法第 264 条规定：如果定作人没有向承担人支付报酬或材料费，承揽人对完成的工作成果享有留置权。而建工合同只象征性规定了优先受偿权，合同法第 286条规定，承包人在催告发包人在合理期限内支付价款，可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并就该价款优先受偿，也就是说，建工合同中，法律没有赋予承包人以留置权，承包人不能扣置发包人的建设工程以实现债权。 值得一提的是，承揽合同中的定作人有权随时解除合同，造成承揽人损失的，应给以赔偿。换句话说，定作人能够以赔偿对方损失为代价随时更换作人；但建工合同由于其合同履行的复杂和严 密性，一般来说，发包人不可随意更换承包人。另外，承揽合同的民事诉讼一审管辖法院一般是加工行为地的基层法院，而建工合同的一审管辖法院一般是被告所在地法院。 综上所述，由于合同的权利义务的不同，建工承包合同与承揽合同在合同的签订、覆行、违约赔偿、诉讼管辖方面都存在着差别，因此，施工方一定要首先弄清自己所要完成的是怎样的一种合同，这样才能掌握主动。 如何区分承包经营和承揽合同中的用工关系 案情简介 ： 某企业是从事织布、印染的织染企业，因厂房屋顶漏水，需进行维修。张某了解这 一情况后，承揽了维修业务，与甲方签订名为安全责任书的协议书，约定由乙方组织7 / 10 人员为甲方进行厂房屋顶维修，甲方支付材料费和人工费 1万余元。 10 月 5 日，张某组织李某等人进场维修。 10 月 15日，在维修工作快结束时，由乙方找来从事维修的工人李某不慎从屋顶摔下，造成某股骨、颈骨及肋骨等伤害。伤者向区劳动保障行政部门提出工伤性质认定申请。区劳动保障行政部门经调查后认为，李某与甲方存在事实劳动关系，由此作出了李某受伤害性质为工伤的认定。甲方不服此决定，向市劳动保障行政部门提出行政复议申请。市劳动保障局复议认为，甲方与乙 方就厂房维修达成的协议是承揽合同关系，而不是承包经营关系。李某受乙方的聘请参与维修工作，由于乙方不具有用人主体资格，双方是一种雇佣关系。李某与甲方不构成事实劳动关系，其受伤不属于工伤性质认定的范围。因此，复议决定撤销了区劳动保障局作出的工伤性质认定决定。 争议问题的焦点 ： 该案中，对于李某受伤的事实本身并无大的争议，争论的焦点主要是甲方与乙方属于承包经营关系还是承揽关系，主要有两种观点： 简要评析 ： 1、承包经营合同与承揽合同有许多相似的地方，但存在本 质上的区别。在承包经营合同，发包人居于主导地位。承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包8 / 10 生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完成，而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取经营利润，对承包经营活动承担相应的法律责任。在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。在这种商品经济关系中，定作人实际处于消费者的地位，而承揽人则是商品或服务的提供者。承揽人以自己的名义完成承揽的 项目。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。 2、由于承包经营合同与承揽合同属于两种不同的法律关系，同是劳动者的第三方在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。在承包经营劳动中，如果承包人具有用工主体资格，由其聘用的劳动者则与其形成劳动关系；如果承包人不具有用工主体资格，基于承包经营业务是发包方生产经营重要组成部分的认识和相关法律联系，可以推定承包人聘用的劳动者与发包方形成劳动关系。而在承揽项目劳动中，如果承揽人具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成劳 动关系；如果承揽人不具有用工主体资格，由其雇用的劳动者则与其形成雇佣关系。 3、在适用 228 号文件时不能随意扩大适用范围。 228号文件只对承包经营中的劳动关系作出了规定。这里的承包9 / 10 经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或全部业务委托发包给承包人组织生产经营。比较典型的如建筑工程中进行的转承包、分包工程项目，工业企业、商贸企业将其部分生产车间、柜台等实行租赁、承包经营等。区分承包经营与承揽合同 ，主要看其承包的内容是否属于发包方生经营范围内的业务，同时注意该业务是临时性的、一次性的还是持续、反复 进行的。从本案看，甲方是从事织布、染色、印花及销售的印染企业，房屋维修不是其经营范围的业务，而是其生产经营的条件，是企业为了正常经营而临时出现的工作，并且这种工作不是持续进行的状态。因此，甲乙双方实质上是签订的承揽合同，不应适用 228 号文件关于劳动关系认定的规定。 4、在适用 228 号文件时应该将其第一条和第二条内容结合起来认定。第一条提出了用人单位与劳动者之间具备劳动关系的三条原则：用人单位提供劳动对象、生产资料或相应的劳动条件；劳动者接受用人单位管理；用人单位与劳动者约定以货币形式支付劳动报酬 。第二条是对承包经营中劳动关系界定的特殊规定。在适用第二条时，也应考虑第一条的原则性规定。从本案看，虽然李某工作的场所属于甲方所有，