上市公司独立董事角色定位职责与责任.pdf

上海证券交易所联合研究计划第上海证券交易所联合研究计划第 20 期课题期课题 上市公司独立董事上市公司独立董事 角色定位、职责与责任角色定位、职责与责任 课题负责人：赵立新、汤欣、邓舸、卢文莹课题负责人：赵立新、汤欣、邓舸、卢文莹 课题组成员：张子学、朱庆、张欣、石磊、易鑫钰、焦明静、 李洪亮、朱芸阳 课题组成员：张子学、朱庆、张欣、石磊、易鑫钰、焦明静、 李洪亮、朱芸阳 2010 年年 1 月月 8 日日 1 目目 录录 目 录 .1 第一章 引言.1 1.1 我国上市公司独立董事制度的源起、发展与现实作用.1 1.1.1 萌芽阶段（萌芽阶段（2001 年以前）年以前）.1 1.1.2 确立阶段（确立阶段（2001 年）年）.2 1.1.3 发展完善阶段（发展完善阶段（2002 年至今）年至今）.2 1.2 现阶段独立董事制度实施中的主要问题与原因.3 1.2.1 现阶段独立董事制度实施中的主要问题现阶段独立董事制度实施中的主要问题.3 1.2.1.1 独立董事不够独立独立董事不够独立.3 1.2.1.2 独立董事不够专业独立董事不够专业.4 1.2.1.3 一些独立董事不够敬业一些独立董事不够敬业.4 1.2.1.4 责任承担的认识分歧和误区责任承担的认识分歧和误区.5 1.2.1.5 上市公司不够重视上市公司不够重视.5 1.2.2 现阶段独立董事制度实施中问题的法制原因现阶段独立董事制度实施中问题的法制原因.6 1.2.2.1 选任制度难以保证独立董事的独立性选任制度难以保证独立董事的独立性.6 1.2.2.2 独董行为规则笼统分散而不具操作性独董行为规则笼统分散而不具操作性.6 1.2.2.3 独立董事激励机制不够健全独立董事激励机制不够健全.7 1.2.2.4 独立董事约束机制有待完善独立董事约束机制有待完善.7 1.3 课题研究的基本目的和主要工作内容.8 1.3.1 课题研究的基本目的课题研究的基本目的.8 1.3.2 本课题研究的主要工作内容本课题研究的主要工作内容.9 1.4 指引与课题报告的基本内容.10 第二章 独立董事在上市公司中的角色定位.14 2.1 概述.14 2.2 “独立董事”相关概念辨析.14 2.2.1 非管理董事（非管理董事（Non-Management Director, NMD).14 2.2.2 独立董事独立董事(Independent Directors).15 2.2.3 非执行董事非执行董事(Non-executive Directors).16 2.2.4 外部董事外部董事(Outside Directors).16 2.2.5 无利害关系董事无利害关系董事 (Disinterested Directors).17 2.3 董事会的职能.17 2.3.1 概述概述.17 2.3.2 董事会职能的理论探讨董事会职能的理论探讨.18 2.3.2.1 董事会监督理论董事会监督理论.18 2.3.2.2 董事会关系理论董事会关系理论.18 2.3.3 董事会职能的实践董事会职能的实践.18 2.3.3.1 英国英国.18 2.3.3.2 美国美国.19 2.3.3.3 中国中国.19 2.4 独立董事制度的引进和发展.20 2 2.4.1 引进独立董事制度的背景引进独立董事制度的背景.20 2.4.1.1 控股股东滥权严重控股股东滥权严重.20 2.4.1.2 董事会构成与内部人控制董事会构成与内部人控制.21 2.4.1.3 监事会失效监事会失效.22 2.4.2 独立董事制度在中国的发展现状独立董事制度在中国的发展现状.22 2.4.2.1 基本情况基本情况.22 2.4.2.2 问题和不足问题和不足.23 2.4.3 小结小结.23 2.5 现阶段正确定位独立董事制度的功能“监督者”还是“咨询专家”？.24 2.5.1 制度设计层面制度设计层面.24 2.5.1.1 指导意见指导意见.24 2.5.1.2 其它规章、规定和交易所规则其它规章、规定和交易所规则.24 2.5.2 监管机构及法院的认知监管机构及法院的认知.25 2.5.2.1 证监会行政处罚证监会行政处罚.25 2.5.2.2 交易所纪律处分交易所纪律处分.26 2.5.2.3 法院判决法院判决.27 2.5.3 独立董事自我认知独立董事自我认知.28 2.6 理论探讨及本报告的结论.29 2.6.1 渐进发展论渐进发展论.29 2.6.2 监督论监督论.29 2.6.3 咨询专家论咨询专家论.30 2.6.4 本报告的立场：以治理结构监督为主本报告的立场：以治理结构监督为主.30 第三章 独立董事的义务原理.31 3.1 独立董事在公司法上的一般性义务.31 3.1.1 概述概述.31 3.1.2 忠实义务忠实义务.32 3.1.2.1 概述概述.32 3.1.2.2 独立董事的忠实义务独立董事的忠实义务.33 3.1.3 勤勉义务勤勉义务.34 3.1.3.1 概述概述.34 3.1.3.2 独立董事的勤勉义务独立董事的勤勉义务.37 3.1.4 善意义务（善意义务（in good faith）.42 3.2 独立董事在证券法上的义务.44 3.2.1 信息披露的义务信息披露的义务.44 3.2.2 董事在证券法上信息披露的义务董事在证券法上信息披露的义务.45 3.2.2.1 美国证券法上董事信息披露的义务美国证券法上董事信息披露的义务.45 3.2.2.2 我国证券法上董事信息披露的义务我国证券法上董事信息披露的义务.46 3.2.3 独立董事在证券法上的义务独立董事在证券法上的义务.47 3.2.3.1 美国法上独立董事的义务与责任美国法上独立董事的义务与责任.47 3.2.3.2 我国独立董事在证券法上的义务我国独立董事在证券法上的义务.48 3.3 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系.49 3.3.1 公司法和证券法的关系公司法和证券法的关系.49 3.3.2 独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系独立董事在公司法上和证券法上承担义务的关系.50 3.4 上市公司的配合义务.51 3 第四章 独立董事的职责.52 4.1 独立董事的聘任、职责与权利.52 4.1.1 提名与聘任提名与聘任.52 4.1.2 职权职权.54 4.1.2.1 一般职权一般职权.54 4.1.2.2 特别职权特别职权.54 4.1.2.3 要求公司给予配合的权利要求公司给予配合的权利.57 4.1.2.4 要求上市公司支付报酬和承担履职费用要求上市公司支付报酬和承担履职费用.57 4.1.2.5 未被采纳提案的备案和披露未被采纳提案的备案和披露.58 4.2 独立董事职权的行使.58 4.2.1 审议关联交易事项审议关联交易事项.58 4.2.2 审议对外担保事项审议对外担保事项.59 4.2.3 审议募集资金项目和使用事项审议募集资金项目和使用事项.60 4.2.4 审议利润分配事项审议利润分配事项.61 4.2.5 选聘或更换会计师事务所选聘或更换会计师事务所.62 4.2.6 审议管理层收购事项审议管理层收购事项.62 4.2.7 审议年度报告审议年度报告.63 4.2.8 审议其他事项审议其他事项.63 4.3 独立董事的主要义务.64 4.3.1 忠实、勤勉忠实、勤勉.64 4.3.2 保持独立性保持独立性.65 4.3.3 最低工作时限最低工作时限.66 4.3.4 任职上市公司的家数限制任职上市公司的家数限制.66 4.3.5 参加培训参加培训.66 4.3.6 出席董事会会议出席董事会会议.67 4.3.7 工作笔录工作笔录.67 4.3.8 日常工作日常工作.68 4.3.8.1 日常工作联系日常工作联系.68 4.3.8.2 关注上市公司信息关注上市公司信息.68 4.3.8.3 发现涉嫌违法时的调查发现涉嫌违法时的调查.68 4.3.9 年度述职报告年度述职报告.69 4.4 参加董事会会议的规则.69 4.4.1 会前事项会前事项.69 4.4.1.1 会议通知的审查会议通知的审查.69 4.4.1.2 会议资料的了解会议资料的了解.69 4.4.1.3 会前的询问和调查会前的询问和调查.70 4.4.1.4 聘请中介服务机构聘请中介服务机构.70 4.4.1.5 延期开会、审议延期开会、审议.70 4.4.2 会中事项会中事项.70 4.4.2.1 亲自出席会议的要求及未达要求的后果亲自出席会议的要求及未达要求的后果.70 4.4.2.2 缺席会议的后续义务与责任缺席会议的后续义务与责任.71 4.4.2.3 对会议程序的监督对会议程序的监督.71 4.4.2.4 对会议形式的监督对会议形式的监督.71 4.4.2.5 发表与会意见发表与会意见.73 4 4.4.2.6 会议事项的暂缓表决会议事项的暂缓表决.73 4.4.2.7 会议记录审查会议记录审查.73 4.4.3 会后事项会后事项.73 4.4.3.1 资料保管规则资料保管规则.73 4.4.3.2 会后信息披露的审查规则会后信息披露的审查规则.74 第五章 独立董事的行政责任.75 5.1 概述.75 5.1.1 我国独立董事法律责任认定的现状我国独立董事法律责任认定的现状.75 5.1.2 独立董事承担法律责任的现状独立董事承担法律责任的现状.76 5.1.3 纵向：构建以行政责任为主，民事与刑事责任为辅的法律责任机制纵向：构建以行政责任为主，民事与刑事责任为辅的法律责任机制.77 5.1.4 横向：独立董事与内部董事法律责任的异同横向：独立董事与内部董事法律责任的异同.80 5.2 行政责任.83 5.2.1 我国独立董事行政责任规制现状我国独立董事行政责任规制现状.83 5.2.1.1 行政处罚概况行政处罚概况.83 5.2.1.2 独立董事受行政处罚案件类型独立董事受行政处罚案件类型.83 5.2.2 行政处罚过程中的责任认定及其考虑的主要因素行政处罚过程中的责任认定及其考虑的主要因素.83 5.2.2.1 个案分析个案分析.83 5.2.2.2 责任认定时需考虑的主要因素责任认定时需考虑的主要因素.86 5.2.2.3 行政处罚对独立董事制度的影响行政处罚对独立董事制度的影响.87 5.2.3 行政责任认定所面临的困惑行政责任认定所面临的困惑.88 5.2.3.1 独立董事勤勉尽责的认定独立董事勤勉尽责的认定.88 5.2.3.1.1 认识误区一：签字与不签字是判断独立董事承担行政责任的唯一标准认识误区一：签字与不签字是判断独立董事承担行政责任的唯一标准.88 5.2.3.1.2 认识误区二：仅因为不知情即可减免责任认识误区二：仅因为不知情即可减免责任.89 5.2.3.1.3 认识误区三：以未获收入或收入低为由而进行申辩认识误区三：以未获收入或收入低为由而进行申辩.89 5.2.3.2 行政责任证明标准的缺失行政责任证明标准的缺失.90 5.2.4 行政责任证明标准的建立行政责任证明标准的建立.94 5.2.4.1 构建证明标准的意