行业协会的法人治理结构研究.pdf

安徽大学 硕士学位论文 行业协会的法人治理结构研究 姓名：王清旺 申请学位级别：硕士 专业：法学；法律硕士 指导教师：汪莉；徐艳阳 201204 摘要 随着经济体制改革的深入，人们对行业协会的关注日益凸显。行业协会是 行业性的自治组织，以服务本行业为宗旨。然而随着政府管理体制改革的加快， 原先由政府行使的部分职权转移到行业协会上来，这使行业协会又具有“第三 部门 的性质。在这样的背景下，行业协会治理制度的构建直接关系到行业协 会的运行和发展，行业协会治理问题愈发重要。然而无论从私法视角还是公法 视角来构建行业协会治理制度的传统做法，都不能反映行业协会公私融合、沟 通市场与政府的固有特性。因此，应该从公法和私法融合的“第三法域 经济法的视角来考察和构建行业协会治理制度。从经济法角度构建行业协会治 理制度，就是实现行业协会内部治理和外部监管的完美统一。具体来讲就是既 要保障行业协会在内部治理上享有充分的自治，同时政府又要提供规则供给和 适度的监管。只有这样，才能构建起适应行业协会现实需要的治理机制，从而 保障行业协会沟通市场与政府职能的充分发挥。 行业协会在实际运行中暴露出很多问题，如组织机构不健全、效率低下、 服务意识不强，对此，有必要加强行业协会的治理工作。借鉴国外行业协会运 行中的经验，用公司法人治理理论来改造行业协会等非营利组织是一种普遍的 趋势。首先，在构建行业协会法入治理结构时确立自治、法治、民主、制衡和 效能性原则。其次，建立健全行业协会组织结构、运行机制以及配套制度的建 设。同时，政府以非强制性引导的方式提供规则供给。 只有这样，才能构建行业协会良好的法人治理结构，使行业协会能够有效 发挥其职能，为建设社会主义和谐社会发挥作用。 关键词：行业协会；治理；法人治理结构 A b s t r a c t W 池t h ed e e p e n i n go ft h er e f o r mo fe c o n o m i cs y s t e m ，p e o p l e Sc o n 咖s 蚰璩砌e 鹤s o l c I a 臼o na r ei n c r e a s i n g l yp r o m i n e n t T h et r a d ea s s o c i a t i o ni sa l la u t o n o m o u s o 略锄妇i o n t 0 s 黜t h ei n d u s t r yf o rt h ep u r p o s e H o w e v e r , w i t ht h er e f o r mo fg o v e r n m e n tm 黝g 锄铋t S y s 咖1s p 。e d l n gu p , t h eo r i g i n a lf u n c t i o n sa n dp o w e r se x e r c i s e db yt h e9 0 舳啪t 舭 t r a n s f e r r e dt ot h et r a d ea s s o c i a t i o n , t h i sm a k e st h et r a d ea s s o c i a t i o nb e c o m e m e 哳r ds e c t o ， mn a t u r e I nt h i sc o n t e x t , t h ec o n s t r u c t i o no ft h et r a d ea s s o c i a t i o nm a n a g e m e n t s 皿锄d i r e c t l y i n f e c t st h eo p e r a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to ft h et r a d ea s s o c i a t i o n ，w h i C hm a l 【鹤m e 缸a d e 嬲s o c l a t i o nm a n a g e m e n t sm o r ei m p o r t a n t B u tn om a t t e ri np r i v a t e o ri np u b l i cl a w ，sv i e w m e t r a d i t i o n a lw a y st ob u i l dt h et r a d ea s s o c i a t i o nm a n a g e m e n t s y s t e mc 锄n o tr e f l e c tt I l ei 1 1 l l 嘲1 t p r o p e r t i e so fp u b l i ca n dp r i v a t e sc o m b i n a t i o no rt h ec o n n e c t i o nb e 撕e e nt h em a d ( e t 锄dt h e g o v e r n m e n t T h e r e f o r e , w es h o u l ds t u d ya n db u i l dt h et r a d ea s s o c i a t i o n 蓼w 锄觚c e s t c U l d 【u 】陀 蛳nt h ep e r s p e c t i v eo fe c o n o m i cl a ww h i c hi st h ec o m p r o m i s eo f p u b l i c 狮d p r i v a t el a w n a t 1 st 0s 嘞t oa c h i e v et h ep e r f e c tu n i f i c a t i o no f t h et r a d ea s s o c i a t i o n si n t e r n a lm 锄a g 咖铋ta 1 1 d e x t e r n a ls u p e r v i s i o n S p e c i f i c a l l y , t h i ss h o u l dg u a r a n t e et h et r a d ea 潞o C i a t i o n ，s 如l l y 砒I t o n o m y mt h eI n t e r n a l m a n a g e m e n t , a n dt h eg o v m n m e n tn e e d st op r o v i d er u l e s 觚dm o d e r a t e s u p e l s l o n s O n l yi nt h i sw a yc a nw eb u i l du pt h em a n a g e m e n ts y s t e mw h i c hw i l la d a p tt ot h e r e a l l i t y o ft h et r a d e a s s o c i a t i o na n d g u a r a n t e et h et r a d ea s s o c i a t i 伽，s 丘m c t i o no ft h e c o m m u n i c a t i o nw i t hm a r k e ta n dt h eg o v e r n m e n t 1h et r a d ea s s o c i a t i o n s h a v ee x p o s e dal o to fp r o b l e m si na c t u a l o p e r a t i o n S U c ha s u n s o u n do r g a n i z a t i o n a ls t r u c t u r e ，l o we f f i c i e n c y , w e a ks e n s eo f s e r v i c e , S Oi ti sn e c 鼯s a r yt o s t 懈1 舀h e I lt h eg o v e r n a n c eo ft h et r a d ea s s o c i a t i o n s L e a mf r o mt h ee x p e r i e n c ei nf b 嘣鲫l r a d e a S s o e l a t i o n s o p e r a t i o n , i ti sag e n e r a lt r e n dt ot r a n s f o r mt h et r a d ea s s o c i a t i o n sa n do m e r n o n - p r o f i to r g a n i z a t i o n sb yu s i n gt h et h e o r yo fc o r p o r a t eg o v e r n a n c e F i r s t ，t oe s t a b l i S h t h e p r i n c i p I e so fa u t o n o m y , t h er u l i n go f l a w , d e m o c r a c y , c h e c k sa n db a l a n c e sa n de 讯蛾i v e S si n b u l l d m gt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h et r a d ea s s o c i a t i o n s S e c o n d , t Oe s t a b l i s h 卸d 1 r e p r o V et h eo r g a n i z a t i o n a ls t r u c t u r e ，o p e r a t i n gm e c h a n i s ma n dt h ec o n s t r u c t i o no f s u p p o r t i n g s y s t e m so ft h et r a d ea s s o c i a t i o n s M e a n w h i l e , n o n m a n d a t o r yg u i d a n c e O n l yi nt h i sw a y , c a nw eb u i l dg o o d a s s o c i a t i o n s ；m a k et h et r a d ea s s o c i a t i o n sc a r r y I I t h eg o v e r n m e n tp r o v i d e sr u l e sb yt h em e a n so f c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h et r a d e t h e i rf u n c t i o n se f f e c t i v e l y , s ot h a tt h e yc a n p l a y ar o l ei nb u i l d i n gt h es o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t y K e yW o r d s ：t r a d ea s s o c i a t i o n ：g o v e r n a n c e ；c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e 引言 经过三十多年的改革开放，我国的社会组织结构发生了重大变化，由原先 计划经济体制下政府主导的单一局面，逐步形成政府、企业、社会组织三者共 同构成的新的社会结构。其中，作为政府和企业桥梁的社会中介组织行业 协会的发展尤其引人注目。 行业协会作为维护同行业利益的社会组织，其最基本的职能是为会员提供 服务，维护会员的利益。但我国的行业协会是在政府职能转移的大背景下产生 的，行使着政府职能部门转移的部分职权，在此意义上行业协会承担着一定的 公共职责，因此，我国行业协会从产生起就与政府有着千丝万缕的联系。在实 际运作中，由于受政府影响较深，行业协会功能定位不准、服务意识不强、制 度供给缺乏、效率低下等问题凸显出来。行业协会作为一个非营利的行业性自 治组织，同公司等营利性组织在实现效率和监督治理方面有着共同之处。如何 构建一套体系，使行业协会能够依照规章制度良好运转，实现其功能，是需要 迫切解决的问题。 从国外行业协会运行的实践经验来看，用法人治理理论改造行业协会等非 营利组织是一种普遍的趋势。一个良好的组织离不开一套民主科学的制度，行 业协会也不例外。首先，健全的法人治理结构可以使行业协会实现内部的民主 和外部的监督。民主的运行机锘，能够使会员企业积极地参与行业协会的治理， 良好的外部监督可以保障行业协会有序竞争。其次，健全的法人治理结构能够 使协会依法依章办事，通过制定行业标准和提供信息服务，使行业协会运作实 现透明和诚信，从而提高行业协会的公信力，真正实现政府机构改革“小政府、 大社会 的目标。使行业协会成为促进我国社会和经济和谐发展的坚实力量。 行业协会的法人治理结构研究 一、行业协会法人治理的理论渊源 ( 一) 治理的涵义 “治理一词源自希腊字s t e e r i n g ，具有掌舵、操纵、指导的意思”。 治理一词一般与管理、统治一起使用，主要是用于与国家公共事务相关的管理 活动和政治活动中。但在2 0 世纪9 0 年代以来，治理被赋予了新的含义。在各 种治理理论中，“最负盛名的当属治理理论的主要创始人之一的罗西瑙 ( J N R o s e n a u ) 将治理定义为一系列活动中的管理机制，这些管理机制得到授 权，却能有效发挥作用”。另外一种比较有影响的治理理沦是联合国全球治理 委员会( C D D ) 在1 9 9 5 年对治理下的定义：“治理是指各种公共的或私人的个人 和机构管理其共同事务的诸多方法的总和，是使相互冲突的或不同利益得以调 和，并采取联合行动的持续过程，这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规 则，也包括各种人们同意或符合其利益的非正式制度安排。它包括四个特征： 治理活动不是一整套规则，不是一种活动，而是一个过程：治理过程的基础不 是控制而是协调；既包括公共部门也包括私人部门；治理不是一种正式的制度， 而是一种持续的互动。酋罗茨“从治理与统治区别的角度，详细列举了六种不 同的关于治理的定义，分别是：作为幽家的管理活动的治理；作为公。d 竹理的 治理；作为新公共管理的治理；作为善治的治理；作为社会控制体系的治 理以及作为自治组织网络的治理。 姆本文语境中使用的治理首先应i 亥足作为自 治组织的治理。 由此可知，治理是一个比较宽泛的概念，它是指一定的主体，包括个人和 组织，为了达到一定的目的而在一定的制度和规则之下展开的行动过程，包括 计划、组织、协调和控制等。治理与法人相结合实质J ：足如何构建一定的体系 管理好组织的问题，它包括一系列制度的安排和在此制度基础上的协调和控制。 金锦萍著：非营利法人治理结构研究) 北京大学m 版社2 0 0 5 年版第3 2 虹。也自学肯认为治理一词源 于拉丁语。g u b e r n a r e ”。意思是指。统治”或。掌舵”，参见梅慎实并：现代公l I J 机关杈力构造论中冈 政法人学 l ：版i ! l = 2 0 0 0 年版，第1 6 4 贞 美】詹姆斯罗两瑙等著：没有政府的治理 ，张胜军、刘小林等译江两人民：I ：版祉2 0 0 6 年版，第5 贝 日全球治理委员会：我们的全球伙伴关系 ，牛津人学：I ：版社1 9 9 5 年敝第2 3 贞 俞，口J 平著：治理与善治 ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第2 4 页 2 一、行业协会法人治理的理论渊源 ( 二) 治理结构的内涵 1 、治理结构的概念 在我国，法人治理通常是指公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c o ) 或公司治理结 构( c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ) ，即探讨公司如何治理的问题。英国牛津大学 管理学院院长柯林梅耶把法人治理结构定义为“公司赖以代表和服务于它的投 资者利益的一种制度安排 。中国学者赵岩在公司治理结构下的财务管理目标 中认为“法人治理结构，是指用来协调公司制企业内部不同利害关系者之间的 利害和行为的一系列法律、文化、习惯和制度的统称 。从法学角度讲，法人治 理结构是为维护出资者( 股东) 、债权人以及其他利益相关者的利益及社会公共 利益，保证公司正常有效运转，由法律和公司章程规定的有关公司组织结构之 间权力分配与制衡的制度体系。另外，联合国开发计划署关于“治理结构 的 定义也很有代表性：“对组织、社区、社团和国家的成员、公民或居民的行为行 使的管辖权、控制权、管理权和支配权。管辖权、控制权、管理权和支配权都 是复杂的机制、过程、关系和制度。通过这些复杂的机制、过程、关系和制度， 公民和社会团体表达他们的利益愿望、履行他们的权利和义务、调和他们之间 的利益冲突。有效治理结构致力于资源分配和管理，解决社会面临的共同问题。 在这里，权力的运用包括集权和分权，是从上至下的管制型治理结构的框架与 从下至上参与型治理结构框架的有机结合。 。 法人治理一词是由英国学者率先引进公共部门的，引进的初衷是希望把这 种有效率的治理方法应用到公共部门以提高公共部门的效率。而在中国把这一 词汇与公共部门的改革联系起来的是吴敬琏在1 9 9 4 年研讨国有企业改革时提出 的，而官方则是在1 9 9 9 年9 月中共十五届四中全会通过的中共中央关于国有 企业改革和发展若干重大问题的决定中提出，“完善公司法人治理结构，是建 立现代企业制度的核心”。很长时问以来，法人治理结构指代的就是公司治理。 “法人治理或者说“法人治理结构”是现代公司制企业的核心制度，它是一 种架构，是一种安排，具体地说，是指公司内部的股东、董事会、经理层以及 监事会之间的关系，广义的法人治理结构还包括了与利益相关者之间的关系的 中国( 海南) 改革发展研究院“反贫困研究”课题组；中固反贫困治理结构 中国经济l I I 版社2 0 0 2 年版， 第1 4 页” 3 行业协会的法人治理结构研究 协调。 2 、治理结构相关基础理论 两权分离理论是由美国著名学者A d o l p hB e l l e 和G a r d e n e r M e a n s 在1 9 3 2 年 的经典著作现代企业与私有财产中第一次提出的理论。在实证的基础上， 他们得出了企业的所有权与经营权相分离的理论：公司不由股东经营，而是由 股东大会产生的董事会经营管理，公司的日常运作都由董事会来操纵，股东充 其量只能通过行使选举权来间接地影响公司的决策和资本的运营。后来的很多 学者以此为基础来解决公司治理中产生的问题。然而两权分离理论是否同样适 用于没有“所有人一的行业协会呢? 对此，亨利汉曼斯教授把非营利法人中不 存在参与剩余分配情况因而不能对管理者实旅监督称为“所有者虚位 ，他认为 这种所有者虚位反而是优势，“在一个形式上有所有人的企业里，随着所有人的 控制权不断地被稀释，这种企业与无所有人的企业( 即非营利机构) 之间的差 别就渐渐地消失了 。从这个意义上讲，两权分离理论同样适用行业协会治理 相关问题。 利益相关者理论弥补了两权分离理论对股东利益过于注重的缺陷。美国学 者唐纳森、托马斯和普利斯顿运用合法性的标准将利益相关者定义为：“在公司 的程序性活动和或实体性活动中享有合法性利益的自然人或者社会团体。”。公 司的利益相关者包括股东、投资者、雇员、顾客、供应商、为公司提供基础设 施与市场、对公司制定法律与规则、对公司享有征税权和其他权力的政府和社 区。行业协会作为非营利组织，承担了部分社会责任，相对于营利性企业，行 业协会从一成立起就考虑到包括其成员，董事会，债权人，受益人乃至整个社 会的利益。所以利益相关者理论从一开始就适用于行业协会法人治理。 ( 三) 从“公司法人治理结构到“非营利组织法人治 理结构胗 l 、公司法人治理结构的研究成果丰富 公司治理是通过一种制度上的安排来合理的配置股东和董事会之间的法律 亨利汉曼斯并：企业所自- 投论 ，于静译中围政法人学j I ：版社2 0 0 1 年版，第3 5 4 - 3 5 5 页 童S e eD o n a l d s o n ，T h o m a sa n d L e eE - P r e s t o n ，1 1 l eS t a k e h o l d e rA p p r o a c h ，B o s l 鲫，P i t m a nP r e s s ( 19 8 4 ) 转引自金锦 萍- 善：l r - t ￥利法人治理结构研究 ，北京人学H ：版I = 2 0 0 5 年第l 版，第1 5 3 页 4 一、行业协会法人治理的理论渊源 关系，建立监事会对董事会组成人员和高级管理人员进行有效的监督。从形式 上做到权力机构、执行机构和监督机构以及高级管理人员之间的分权制衡。目 前关于公司法人治理结构研究的成果很多，一是对公司法人治理结构概念的界 定，包括公司法法人治理结构的涵义、内容、特征等。二是公司法人治理结构 的组织体系。一般认为公司法人治理结构应当包括三层关系以及在这三层关系 的基础上建立的组织结构和运行机制。这三层关系是，一是股东和董事会之间 的关系；二是董事会和经理人员之间的关系；三是监督机构对董事会、经理层 等经营管理人员的监督。三是对内部人控制的制约以及其他问题的研究等。 2 、行业协会法人治理结构的研究刚刚兴起 行业协会不单是会员单位的利益维护者，而且还承担着部分公共职能，行 业协会的治理好坏意义重大，因此有必要引入公司法人治理的理论来建立行业 协会的法人治理结构。行业协会作为非营利法人的构成部分有自己的性质和特 点。 首先，作为社会团体的一种，按照我国相关法律的要求行业协会的设立首 先要符合法人设立的一般条件，同时也应建立法人治理机制以确保其能够有效 运行，这表明在我国行业协会首先是一种法人，作为承担一定职责的法人行业 协会必然要建立相应的治理机制。 其次，非营利性。公司是一种营利法人，在设置法人治理机制的动力上明 显要强于非营利性法人，公司法人的营利性目的决定了其在构建法人治理机制 时以实现公司利润为最大化为最终结果。这是行业协会与公司法人治理机制的 最大不同之处，因为行业协会虽然也是为会员单位牟利，但是行业协会本身不 以营利为目的，而且作为政府职能转移的产物，行业协会还承担一部分公共职 能，其法人治理机制的构建要考虑行业协会对社会的责任。因此，行业协会的 法人治理机制虽然可以借鉴公司法人治理结构但也应该有自己的特质。 再次，行业协会属于非营利法人中的社团法人，与财团法人有显著的差别。 社团法人与财团法人之间的区别体现在成立基础、设立人数及性质、目的、设 立方式、组织、解散原因等几个方面。两者间的本质区别在于，社团法人是互 益性的、会员制的组织，财团法人是公益性的、非会员制的组织。一般来讲会 梁慧星并t 民法总论，法律l “版社2 0 0 4 年版，第1 2 9 页 5 行业协会的法人治理结构研究 员制的组织更容易受到来自会员内部的监督，因而对外部监督的依赖要小于非 会员制组织，所以社团法人更应该建立健全内部监督机制。社团法人由会员组 成，通过会员制约机制在很大程度上能够起到自我约束和规范，只有当自我约 束机制无法解决问题时，才会引入外力的介入( 来自国家的强制力) 。而财团法 人的公共责任更为重要，更强调通过外部的约束以确保其符合财团法人设立的 目的，并真正体现公共利益；而且，财团法人没有会员大会，无法通过内部治 理完成自我约束和规范的任务。在这种意义上，与财团法人不同的是社团法人 是自律法人，作为自律法人的行业协会应当建立法人治理机制，借鉴公司法人 治理机制。 最后，行业协会是具有行业性、经济类社团法人。这一特点使其区别于其 他社团法人。社团法人( 即会员制互益性社团组织) 包括经济型社团和社会性 社团，前者如行业协会、商会、执业团体等。后者如学会、联谊会、同学会等。 行业协会作为在某一领域内的社团组织，不仅要为其成员提供服务和福利，更 重要的是还要进行行业内的自律性管理，因而其权力性行为远远大干学会、同 学会等社会性团体。因而对其内部治理机制的要求更为严格，否则，不规范、 不合理的治理机制将直接影响其功能发挥，甚至侵害其成员利益。通过上述对 比式的研究方式我们可以发现行业协会在非营利组织中的法律地位即行业协会 是非营利组织中的非营利法人非营利社团法人非营利经济性社团法人 。其权力性行为更大于其他社团，因而对于内部治理机制的要求更为严格。 D 金锦萍著：非营利法人治理结构研究 ，北京大学f I j 版社2 0 0 5 年第1 版，第3 0 页 6 二、政府介入行业协会法人治理结构的必要性 二、政府与行业协会关系 ( 一) 我国行业协会的发展历程 研究行业协会的历史演变，能够更清晰地看到不同历史时期政府对行业协 会的管理措施，行业协会与政府之间的关系，这有助于我们吸取治理经验并为 政府介入行业协会法人治理提供依据。 关于行会产生于哪一时期，众说纷纭，有认为行会在战国时代就出现了， 也有认为行会产生于隋的，但这些都缺乏足够的依据，“行 在春秋战国时代城 市兴起的时候便出现了，最初是手工业者和商人集中贸易的地方，并没有特定 的组织和规则，而行会保护同行业利益的最本质的功能不能得以体现，朱淑瑶 在I ：略论唐代行会的形成一文中运用史料分析的方法认为我国行会到唐朝后 期才真正形成，“日本学者加藤繁曾对唐朝的行会做过深入的研究，认为行的 最重要的意义，就在于它是维护他们共同利益的机关，而共同利益中最主要的， 大约就是垄断某一种营业。他虽然没有明确断言唐宋行会便已经产生，但其认 为当时的行具备了行会的特征这一论述倾向是很明显的。刘永成也曾撰文支持 这一观点，并认为到宋代，随着封建经济的发展，行会也同趋兴盛。此后， 持有行会始于唐，发展于宋这种看法的人越来越多。然而，也有一些学者 对上述看法提出了不同的意见。傅筑夫指出，宋代的团与行均为政府强制性行 为，并非商人自主成立，并且主要服务于政府机构，无法真J 下成为具有自我意 志的独立性商业团体，与欧洲的行会大相径庭，不能称为行会。许涤新、吴承 明等也认为，宋代的行或团虽也有维护工商业者本身的利益，但它毕 竟是官府设置的机构，不是本行业自身的组织，这与西欧的行会或基尔特的建 立，有根本的不同。而且，在行业内部也并不贯彻均等的原则，存在着兼并 之家和大小户分化的现象，也未见有限制开业，扩充或限制雇工、学徒人数的 记载，这也与西欧的行会有基本的不同。唐朝时期的行会却不属于近代意 义上的行会。因为唐代的“行 要受到官府的控制，商户只管经营。官府对行 会的控制体现在很多方面，“为加强对城市手工业者和商人的控制，唐政府直接 。程_ 二奇：近代中固行业组织的历史变迁 郑州人学颂I ：学位论文，2 0 0 4 年，第5 6 页 7 行业协会的法人治理结构研多 掌握市行的设置和划分行会必须按政府规定供应政府所需物品；政府对行 会手工业者的生产和商品交换中的产品质量、出售价格和货币使用，均有严格 规定；行会要协助政府平抑物价。 可以看出唐代的行会受政府控制较重还只 能说是行会发展的雏形。行会真正发展于宋，在宋代，“行 既受到官府的制约 也受到客商的制约，同时“行 本身又具有一定的独立性，能够同官府和客商 进行一定程度的抗衡，以此来维护自身的利益。“如果说行是在政府特许和 直接控制下形成的，那么会则是商人集团为了自身的利益而形成的组织， 起初是由空间集中的专业化行业的联合，后来逐渐发展成为脱离空间的行业协 会。 所以，宋代的“行 才是近代意义上的行会。到了明清时期，行会分化 为两类：一种是会馆；一种是公所。但本质上都是行会。晚清时期，会馆和公 所又分别成为同乡组织和演变为近代同业公会。有必要一提的是民国时期同业 公会的发展，同业公会基本上是由同行业公所演变而来，同业公会在民国时期 发挥着政府进行市场管理的中介作用，为此，北洋政府在1 9 1 8 年颁布了 工商 同业公会规则，政府对同业公会的管理以立法的形式表现出来，1 9 2 9 年国民政 府颁布了工商同业公会法。民国时期的同业公会已经有一定的组织治理结构， 同业公会实行“会董制”，“总董、副董、董事均以二年为任期，会员大会是最 高权力机构，后来又改会董制为执监委制，执监委后又称为执监事”。 另外， 还聘有常年法律顾问一。舢由此可见，当时的同业公会其组织机构已经相当完备。 除此之外，还有议事程序、经费和选举霭的规定。 改革开放以后，随着行政体制和经济体制改革的进行，原来的管理体制已 不能适应经济发展的需要，国家组建了一批政府主导协会为辅的行业协会管理 体制。 以协会和政府的关系来看，行业协会此后又经历了几个不同的发展阶段， 第一阶段是从8 0 年代初到9 0 年代初，是完全由政府主导的阶段。这一时期， 政府通过行政部门调整，把相应的人员分流到新组建的行业协会中去，这一时 朱淑瑶：略论唐代行会的形成兼谈府代行会j 欧洲中世纪行会的区别 广两师范学校学报 1 9 8 3 年第2 明第1 0 3 贝。 2 陈丽霞：且动博弈中的政府j 中介组织永代行会的演变及j ( 启示 。浙江 l ：会科学 ，2 0 0 2 年第4 期 第1 9 负 嚼苏州档案馆编：苏州丝织档案汇编) ，江苏古耩 l ；版社1 9 9 4 年版，第1 2 0 页 鼬苏州档案馆编：苏州丝织档案汇编 江苏古篇：I ；版社1 9 9 4 年版，第1 3 9 - 1 4 l 页 嚣同1 ：，第3 0 4 贞 8 二、政府介入行业协会法人治理结构的必要性 期的行业协会带有明显的“官办色彩。由于这一时期行业协会角色的特殊性， 行业协会的服务职能没能很好的发挥，服务意识差，完全不能够适应经济发展 的需要。第二阶段从9 0 年代初到1 9 9 7 年，随着加入W T O 和政府职能转变的加 快，行业协会在经费自理、人员自选和服务市场主体上有了很大的改善，特别 是中央在 关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定里强调要在培育 和发展市场经济体系过程中，充分发挥行业协会和商会等的作用，进一步推动 了行业协会的发展。第三个阶段是从1 9 9 8 年到现在，可以称之为走向自治的阶 段。随着市场经济的深入发展和全球经济贸易体制的推动，在我国东南沿海地 区，开始出现了一批来自民间自发组建的行业协会，这些协会服务意识更强， 在经费和人员上更加自治，但在治理方面还不完善。随着市场经济的发展，行 业自治型的协会必将代替传统的行业协会。 从行会产生来看，同世界上其他地区行会的功能一样，我国行会从一开始 也是为保护同行业利益而生，也有自己的规则，可是由于我国长期封建专制制 度的影响，行会的发展没有像欧洲那样走向自治，而是深刻地受到政府的影响。 ( 二) 我国行业协会的生成模式 按照行业协会生成主导因素的不同，行业协会可以划分为自上而下的政府 主导模式和自下而上的市场自发模式。 l 、政府主导式行业协会 “自上而下”政府主导式的行业协会是指政府通过行政等手段建立的行业 协会，通过行政手段建立行业协会是一种主动选择，之所以选择主动建立协会， 有政府自身职能转变行政体制改革的需要，也有倒逼原因。7 0 年代后期我国开 始了改革开放的进程，伴随着经济体制改革的成功进行，原有的行政体制严重 束缚经济发展，政府需要由原先的严管型政府转变为精简机构、提高效率，放 权于民，做社会的“守夜人 ，正是在这一背景下，开始变行政管理为行业管理。 所谓倒逼机制，是指由于我国改革开放进行的较晚，所以当时我国的社会发展 与世界基本上脱节，在多数领域远远落后于世界，为了与世界接轨增进经济交 流，政府主动建立了一批行业协会。 由于我国在改革开放f i i 实行计划经济，国民经济构成中清一色的是国有经 9 行业协会的法人治理缡构研冗 济和集体经济，不存在行业管理的要求，所以按照行政体制来管理整个经济运 行，无论是国有经济企业还是集体经济企业都由政府相应的部门直接管理，企 业与部门属于从属的关系，造成人浮于事，企业的发展缺乏活力。后来由于国 家提出建立社会主义市场经济的要求，原先对经济的行政管理体系已经不能适 应时代的要求，改革势在必行。政府建立一批行业协会行使原来又政府部门行 使的职权，协会建立之初基本上是一种摆设，这些协会基本上受政府控制，协 会领导由政府委派，协会工作人员大多是由原行政机构分流而来，而且协会中 沿用行政体制管理中那种官僚主义模式。所以，建立之初的协会完全不能满足 经济发展的要求。 这种“自上而下一的政府主导模式的行业协会在建立之初基本上占到了九 成，但是这种模式的行业协会却不能很好地发挥它的作用，主要原因有以下几 个方面。 首先，加入协会的会员对协会没有归属感。会员单位普遍认为行业协会只 是原有的主管部门的变身，认为行业协会根本不能代表和维护它们的利益。这 从会费缴纳就可以看得出来，据统计，很多行业协会经费来源紧张。当时行业 协会的经费来源一部分是财政拨款，一部分是会员缴纳的会费，由于会员的不 认同，所以缴纳会费的积极性也不高，另外，又由于改制后的行业协会名义上 已经不是行政主管部门，不具有从属地位，强制性不强。这也违背了行业协会 的自治原则和自筹经费原则。很多会员都是被迫加入行业协会的，因此参加协 会活动和组织的积极性也不高。 其次，新建立的行业协会中其会员大部分都是原先管理的国有或集体企业， 新加入的非国有经济企业寥寥无几。上述可知，由于很多行业内的企业对行业 协会没有归属感，不愿意参加行业协会，行业协会利用原有的影响力只能号召 原管理的国有企业加入协会，由于得不到多数行业内企业的支持，行业协会的 代表性就非常有限。 2 、市场内生式行业协会 “市场内生 模式行业协会顾名思义，是由作为市场主体的企业在市场活 动中自发组织而成的。这种自发式行业协会的生成需要以下几个条件。一是有 相对自由宽松的外部环境。西方发达国家在工业革命开始以后，政府服务理念 1 0 二、政腑介入行业协会法人治理绡构的必篓性 也开始发生变化，由原来的“监护人 角色逐渐向“守夜人 过度，治理国家 的主要方式是以法治为主，经济立法以不干预企业自主活动为界，企业等市场 主体在法律规定的范围内享有自由竞争，自由结社的权力。而我国在社会主义 改造完成以后实行的是计划经济，国民经济中国有经济和集体经济占主导地位， 而国有经济企业和集体经济企业各有自己的主管部门，因此，在我国当时的体 制环境中不可能产生自发式的行业协会。第二，有组成协会的需要。与政府执 政理念相吻合的是政府不作为虽然给了企业最大限度的自主活动空间，但由于 信息的流通不畅、同行业间标准不统一等，竞争环境恶化。企业迫切需要有一 个行业性的组织提供诸如在产品标准、产品质量，以及提供信息等方面的服务， 行业协会应运而生。 自发式行业协会在我国多分布于东南沿海一带市场经济比较发达、政策环 境比较宽松的地区，多以私营、民营企业为主。随着最新修宪和“非公经济3 6 条 新鲜出炉，非公有制经济的发展得到很大的发展空间，在法律和政策环境 上，都得到了空前改善，但是他们势单力薄，面对实力强大的国有企业和外商 投资企业，单个的个体经营者在市场竞争中所获得的直接利益，很可能因为外 部制度成本过高或信息不畅通而受到不同程度的侵蚀。因此，这些零散的私营 经济迫切需要加强联系以共享信息降低成本，这样成立一个行业性的组织来维 护它们共同的利益和分享信息就成为自然的选择。 相对于“体制内生成 的行业协会，自发式行业协会的功能和服务意识明 显占优。目前，我国自发式行业协会在协助政府维护市场秩序方面起着重要的 作用。首先，行业协会在维护本行业的声誉方面优势明显。例如，行业协会制 定本行业统一的质量、规格等方面的标准，并在市场整顿中，协助有关部门差 查处质量不合格产品并及时通报社会。极大地维护了行业协会的公信力，并使 公众对市场前景充满信心，有利于经济的健康运行。 相对于自发形成的行业协会，体制内生成行业协会占我国行业协会的绝大 多数，体制内生成行业协会由于受政府影响较大，弊端很多。同时也正是由于 这种原因，政府可以在行业协会的治理上有所作为。 行业协会的法人治理结构研究 ( 三) 政府介入行业协会法人治理的方式 l 、政府以非强制性的方式提供指引 行业协会是一个自治性的组织，当前我国行业协会普遍存在着自治能力有 限的问题。这反映在协会会员参与协会治理和协会活动的积极性不高，理事会 组成不合理，议事规则缺乏，监督机制不强等，在协会自身完善法人治理结构 困难的情况下，政府介入并采用引导性的方式不失为一个好办法。民政部1 9 9 8 年颁布 社会团体章程示范文本，广东省2 0 0 6 年颁布了行业协会章程示范文 本，这两个示范文本是政府介入行业协会法人治理的文件。这两个范本的主要 内容是关于包括行业协会在内的社会团体的法人治理机制问题。但是其缺点是 明显的，一是文件的强制性大于引导性；二是操作性不强。另外一个示范性文 本是深圳市行业协会法人治理指引，这个文件较上两个文件有很大的进步性， 一是引导性明确。二是内容相对完备，对行业协会法人治理结构的主要组成部 分的会员大会、理事会、监事会、秘书处的性质、产生办法、议事规则及其职 能都作了比较详尽的可操作性的规定，甚至还规定了专业委员会和专职人员的 产生办法和原则，按照效能的原则聘用专职人员，并逐步实现协会工作人员的 职业化。专业委员会的设置罩规定设置的专业委员会必须与至少1 5 - I 协会会员 的专业一致，这充分体现了效能原则。还规定了经费来源，财务使用以及奖惩 激励机制。深圳市行业协会法人治理指引是一个比较完善的政府介入行业协 会法人治理的文件，但可惜的是现实中的行业协会很少能够按照指引文件设立 相应的机构和规则办事。 2 、非强制性引导与强制性引导相比优势明显 自治性是行业协会的本质属性，政府虽然介入行业协会的法人治理中，但 这并不能否定行业协会的自治性。行业协会的自治性以及政府职能转变要求在 政府在介入行业协会法人治理的方式是指引性的，而不能用强制性、行政命令 的方式。从这个角度讲，对政府是一个考验，因为这把政府与行业协会放在了 一个平等的地位，排除了以往的那种官僚式作风，简单行政命令处理方式。但 这对行业协会和政府来讲又是一个机遇。因为对行业协会来说，政府改变了以 往的方式，用一种富有亲和力的口径来平等地劝说，会让行业协会更容易接受， 1 2 二、政府介入行业协会法人治理结构的必要性 也更容易形成一种与政府间良好的互动关系。对政府来说，这是一次服务理念 的革新，政府要坚决摒弃以往那种官僚主义作风，把为人民服务落到实处。这 就要求政府做好以下几点：一是打造阳光政府、服务型政府，做到政务公开、 信息公开、财务公开，让权力在人民的监督下运行在阳光下运行。改变人们传 统印象中的政府服务意识差、官僚主义作风严重的问题。二是打造诚信政府， 政府的诚信对整个社会是一个立竿见影的效果，只有政府守信用，各项激励措 施才能落到实处。三是政府工作理念的转变，政府要由以前的那种行政命令、 管理转变为服务、引导。 3 、介入法人治理的非强制性引导方式决定了必须建立完善的激励机制和配 套措施 政府通过引导性的方式介入行业协会法人治理无论是对政府还是对行业协 会都是一次理念的转变：对政府来讲与以往的执政理念不同，因为是指引性文 件，所以遵守与否完全取决于协会自己的意愿，政府不能因为行业协会不按照 文件行事就实施制裁措施。对行业协会而言，需不需要按照指引性文件设置法 人治理结构完全是自己的权利，可以自由地选择遵照还是不遵照。从以上两点 来看，由于政府没有了强制行业协会遵照的权力，这就需要政府另辟他径，奖 惩激励机制是一个不错的选择。 行业协会的法人治理结构研究 三、我国行业协会法人治理结构现状和原因 分析 ( 一) 我国行业协会法人治理结构的现状 行业协会法人治理结构主要包括治理结构和运行机制两个方面，目前我国 行业协会在法人治理结构方面已经基本上建立了会员大会制度，理事会和秘书 长等甚至还设置了监事会，但监事会行使职权的效率低下。我国行业协会普遍 存在着法人治理结构的运行机制不健全，规则供给不足等。 1 、行业协会法人治理结构的主要内容 ( 1 ) 行业协会法人治理结构的现行规定 作为民间组织的一种，行业协会在我国民法上属于其他组织，民事法 律规范属于私法的范畴，不可能规定治理方面的规则。作为我国社会团体主要 立法文件的社会团体登记管理条例规定了社会团体登记事项，在治理机制 方面只简单提到章程记载事项。第l O 条规定成立社会团体的条件之一是有“相 应的组织机构P P o 社会团体章程示范文本规定了会员的入会条件和程序以及 会员的权力义务等。文本还规定了社会团体最高权力机构是会员大会或会员代 表大会并规定了会员( 代表) 大会的职权范围，会员大会的召开程序，任期等。 对理事会的职权加以界定，对理事会的议事规则加以说明。除此之外还简单说 明了经费来源和章程的修改程序。相比较而言，示范文本对社会团体组织机构 的规定已经相当丰富，然而毕竟是示范文本，不具有法律效力且规定不尽详尽。 而且对于行业协会的法人治理方面的规定则显空白，目前有些地方以指引的形 式规定了行业协会法人治理结构，这其中有 第1 5 条：社会团体的章程戍当包括下列事项：( 一) 名称、注所； ( - 二) 宗旨、业务范m 羊n 活动地域：( 三) 会员资格及其权利、义务： ( 四) 民主的组织管理制度，执行机构的产生程序：( 五) 负责人的条件和产生、罢免的程序： ( 六) 资产管理和使用的原则：( 七) 章程的修改程序； ( 八) 终止程序和终止后资产的处理；( 九) 应当由章程规定的其他事项 1 4 三、我国行业协会法人治理结构现状和原冈分析 决策、执行和监督机制，对行业协会的机构设置和运行机制做了比较详尽的说 明。相比较而言，我国公司法对公司治理结构的规定在形式上已