招投标90后未签订合同

1 / 16 招投标 90 后未签订合同 相关法律规定 1、招标投标法第 45 条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。” 2、招标投标法第 46 条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内 ,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 3、招标投标法实施条例第 74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 10以下的罚款。” 以上法律规定仅规定了招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件签订书面合同，中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任，中标人无正当理由不与招标人订立合同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。但是，上述法律规定 并未明确规定中标人不与招标人签订“中标合同”2 / 16 的，应当承担何种法律责任，对此问题还需要依据现有的法律规定并结合司法实践进行分析论证。 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，施工合同是否成立的分析 中标人收到中标通知书后未签订书面合同可以分为两种情形，一种是中标后未签订书面合同，该工程已经由中标人实际实施；另一种是中标后未签订书面合同，该工程未经中标人实际实施，下面根据不同情形分别进行分析。 1、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的，合同成立。 正如本文开篇涉及的案例中所述，虽然中标人未与招标人签订书面“中标合同”，但是在中标人实际已经完成该工程的情况下，合同是成立的。由于合同法第 36 条已经作出明确规定，此问题在实践中并不存在争议。即根据合同法第 36 条的规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，在中标人实际进行了工程施工并且工程经验收合格的情况下，即使中标人未与招标人签订书面的建设工程施工合同，也应当认定双方的施工合同已经成立。 2、中标人收到中标通知书后未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，合同仍然成立。 3 / 16 尽管在实践中，多数观点更倾向于认为此种情形下合同并未成立或者合同成立并未生效，但是笔者认为此种情形下合同仍然是成立的。从法律性质看，招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据合同法第 25 条规定，承诺生效时合同成立。即使中标通知发出后未订立书面合同，双方也已建立合同关系，即由招标文件、投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同。从内容上看，投标文件一般都完全响应招标文件，甚至将招标文件作为 附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可， 而且招标投标法第 46 条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明确，且不得进行变更。从形式上看，招投标文件和中标通知书符合合同法第 11 条“书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”的要求。招标投标法第 46条规定招标人和中标人应当订立书面合同，但是并未规定应当订立合同书，由于书面合同除了合同书以外，还包括信件和数据电文等可以有形 地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书合在一起就属于有形地表现所在内容的形式，即属于书面合同。此外，招标投标法第 46条所规定的签订书面合同，仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部4 / 16 门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签订书面合同也不影响合同的成立。 综合上述观点，笔者认为即使中标人未与招标人另行签订书面的建设工程施工合同，中标人与招标人之间也已经形成了合同关系，即合同已经成立。 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，应当 承担违约责任 根据前述分析，中标人收到中标通知书后未签订书面合同，不管该建设工程是否已经由中标人实际实施，合同都是成立的。招标文件中一般会约定，中标人自收到中标通知书之日起 30 日内与招标人签订书面合同，也就是说如果中标人不按照约定与招标人签订合同，中标人就属于违约了。因此，在第一种情形下，合同已经成立且中标人已经实际实施了建设工程，如果中标人不与招标人签订书面合同，则中标人应承担不签订“中标合同”的违约责任；而在第二种情形下，由于双方合同已经成立，且中标人未按照合同要求实施建设工程，则中标人除应 当承担不签订“中标合同”的违约责任外，还应当承担未按照已成立合同的约定实施建设工程的违约责任。 四、中标人不签订合同应如何承担违约责任 前文提到，中标人承担缔约过失责任或者承担违约责任的法律后果是不同的，之后我们又通过分析得出中标人5 / 16 不签订“中标合同”应当承担违约责任的结论，但是具体应当如何承担违约责任，还需要具体分析下。 中标人未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的违约责任 招标投标法实施条例第 74 条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同 时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额 10以下的罚款。”在中标人未签订书面合同但已经实际履行的情况下，中标人无需承担未履行建设工程施工合同的违约责任，但是中标人负有继续与招标人补签建设工程施工合同的义务。如果中标人不同意补签，导致招标人受到政府相关主管部门处罚的或者给招标人造成其他经济损失的，招标人有权不退还中标人的投标保证金，要求中标人支付相应的处罚款并赔偿由此给 招标人造成的全部经济损失。 中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的违约责任 招标投标法第第 60 条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔6 / 16 偿；没 有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”合同法第 113 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同 一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 根据上述规定，中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，可能会面临承担如下违约责任。 1、不予退还履约保证金 为了督促中标人履行合同，招标投标法第 46 条第 2 款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损失。如果中标人给招标人造成的损失额超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿；如果中标人未按照要求提交履约保证金的，还应当对招标人的损失承担赔偿责任。 2、赔偿损失 如果中标人的违约行为给招标人造成损失的，中标人应当负有损害赔偿的责任。根据招标投标法及合同法的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所遭受的直接损失和间接损失，即合同履行后可以获得的利7 / 16 益，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。在招投标实务中，由于中标人不签订书面合同，不实施建设工程给招标人造成的损失范围包括招标、评标费用、工期延误费用、工程建设成本增加的费用、两次中标价之间的差额 以及招标人因组织招标而发生的其他费用。 我们坚持一件事情，并不是因为这样做会有效果，而是坚信，这样做是对的 建设工程合同招投标后未签订正式合同并备案的，该中标无效 案件要旨：必须招投标的建设工程项目，经正式招投标，发放中标通知书后，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，未在规定时间和要求内订立书面协议的，该中标通知书不对双方发生法律效力，中标合同不成立，中标无效。 本案争议焦点：本案是商品住宅建设项目，是必 须招标的建设工程。被上诉人虽然提供了中标通知书，但双方均不能提供招标、投标文件及招投标文件，施工合同在建设行政主管机关备案的相关资料。未按招标投标法第四十六条规定的时间和要求订立书面协议，故中标通知书未能对双方发生法律效力，中标合同没有成立，中标无效。 编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师8 / 16 唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在 该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务。 一、案件来源 湖南省益阳市赫山区人民法院于 2016年 12月 23日作出益赫民一初字第 805 号，湖南省益阳市中级人民法院益法民一终字第 144 号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。 二、基本案情 XX 年 8 月 8 日，资华公司向沙市公司发出中标通知书，沙市公司以人民币一亿元的中标价成为资华公司银城壹号国际商务社区建设工程的中标人 ，并经益阳市招标投标管理办公室备案。 XX 年 10月 10日，资华公司与沙市公司签订 ?银城壹号 ?建安工程建筑工程施工合同，合同对价款的约定为： 1、合同价款暂定金额为人民币捌仟万元整； 2、合同最终价款按本合同第三部分专用条款相关约定计算。双方在合同第三部分专用条款第六条对合同价款约定如下： .本合同价款采用可调价格合同方式确定。 .采用可调价9 / 16 格合同，工程预结算计价办法： a、按照中华人民共和国建设部、中华人民共和国财政部联通颁发的建标 XX206 号关于印发的通知执行；采用 1999 年湖南省建筑工程单位估价表、 1995 年湖南省市政工程单位估价表、 2002 年湖南省统一安装工程基价表以及 省建设厅发表的补充定额及省、市相关配套文件。 b、材料设备价格、机械台班费执行益阳市造价管理机构发布的施工同期发布价格，两方在竣工结算时，如益阳市无同期可参照的文件，则以省发布的益阳市同期价格为准；为发布预算价格或市场价格的，双方根据市场实际情况定价。 c、工资标准按益阳市造价管理机构发布的益阳市施工同期的最低工资单位上加每工日 1 元。 d、工程量根据施工图、设计变更、施工组织设计和现场签 证按实际取。 e、工程取费费率原则为：根据上述原则计算本工程直接工程费；上述定额及省、市相关配套文件中有子目的分项工程均列入直接工程费计算范畴。在直接工程费总额的基础上计取 8%的综合包干费， 指除基本养老保险金及税金外按文件取费的所有费率费用 。如该项目一次性达到了合格标准，则另加 1%的综合包干费，整个工程竣工结算时，乙方让利 200万元给甲方。f、水电安装工程按 2002年湖南省统一安装工程基价表以及省建设厅发布的补充定额及省、市相关配套文件，取费费率原则为：不可竞争费费率 %，施工管理费费率 %，利润费10 / 16 率 %， 综合措施费费率 %，税金税率 %，其中施工管理费、利润、综合措施费以本工程直接工程费的人工费总额为取费计算基础。 g、基本养老保险金由发包人办理施工报建时，向建设主管部门按规定缴纳。 双方约定合 同价款的其调整因素：工程获得市级优质工程，发包人奖励承包人现金 30 万元；工程获得省级优质工程，凡与湖南省建设工程计价办法相配套的各类调价文件均适用本合同。 13.工程预付款 .。 15、工程款支付。双方约定的工程款支付的方式和时间：裙楼钢筋砼主体结构顶标高以下工程的工程款支付方式：裙楼钢筋砼主体结构封顶 14 天内支付 450万元工程款；承包人完成三栋建筑物钢筋砼主体结构平均到第十层楼面结构标高后，每月发包人支付完成工程量的 20%给承包人，在每月 10日前支付完毕；裙楼钢筋砼主体结构完成后的后续工程，工程款支付方式：发包人按每层实际已完成工程量的 80%支付工程进度款，并在申报后 5日内支付完毕；承包人承包范围完成后 14天内，工程款支付至工程预算总造价的 90%；单位工程办理完工程竣工结算后 28天内，工程款支付至单位工程结算总造价的 97%，预留3%作为工程质量保修金，单位工程质量在一年内符合合同约定，则一年质量保修期满 后 14 天内返还预留质量保修金余额的 50%，二年质量保修期满后 14天内结清剩余的预留质量保修金。承包人严格按本工程工程质量保修书的要求履11 / 16 行保修义务。合同签订后即已递交一份至益阳市建设局，益阳市建设工程质量安全监督管理站依据此合同对 ?银城壹 号 ?建设工程项目进行管理。沙市公司在合同签订后即开始为履行施工合同做前期准备工作，自 XX 年 10 月 17日起陆续与相应建筑材料、设备供应商订立购销合同，与劳务公司订立劳务分包合同，并于 2016 年 4 月 6 日开始进行桩基工程施工。 2016 年 6 月 1 日，资华公司作出 关于 ?银城壹号 ?施工合同中理解上出现分歧双方不能达成共识，要求中止合同，停工清算的函告并送达沙市公司。 2016 年 6月 25 日，资华公司与沙市公司签订 ?银城壹号 ?建安工程工程造价补充协议，该协议就工程造价结算方法约定如下： 一、原 ?银城壹号 ?建筑施工合同第三部分第六条条中 b、 c、 d、 e 款修改为：工程量按实计算，根据施工图、设计变更和现场签证等文件按实计取。结算依据按湖南省建设厅 2002578 号文件一类工程，为准。工程造价按上述原则计算后优惠 %，整个工程竣工结算时，乙方让利 200万元给甲方。 二、本工程造价 =定额直接费 +综合措施费 +计算措施费 +施工管理费 +利润 +规费 +安全文明措施费 +人工材料机械价差调整 -优惠 +税金 -200 万元。注： 1、优惠 =优惠费率。其中人工工作按 45 元 /工日硬性计算。 2、价格调节基金不计。 3、遵照国家有关强制性规定，如安全文明措12 / 16 施费等，按以上双方确定的方法取费后，凡与政策有差额部分，均由乙方在造价中自 关于招标、合同签订工作的规定 根据中华人民共和国合同法和公司法等法律法规的规定，结合公司的实际情况，为了进一步规范经营管理工作，提高 经济效益，提高工作效率，保持公司的长期快速发展，经研究决定，凡属公司经营活动中的一切工程设计、工程施工、工程材料、工程机械、采购大宗物资及设备及销售等重大、重要项目一律实行招标，采取签定合同的方式实施，未经许可不得私自办理，现规定如下： 一、纪律：公司的各类项目的招标和各种合同的签订，都必须由公司领导批准，在监督人员参加的情况下进行，在组织进行每一次招标、合同签订活动时，要有 3 人以上人员参加，共同负责组织其工作的进行。招标和合同的签订工作必须严格按照按照中华人民共和国合同法的规定，依法公开、 公平、公正、合理地进行，严密组织，遵守纪律，严格程序，加强监督，防止泄标、串标、转标等问题的发生。各部门负责人对该管辖内项目的招投标，其三代以内直系亲属和旁系亲属不能参加投标，不能参加该项工程的记工员、监理员、带工员。任何项目的责任人、监督人和有关人员都不得接受他人回扣，收受礼品，严禁发生吃、喝、卡、拿等严重违法违纪问题。 13 / 16 二、程序：分立项及合同的申报 -立项及合同的审批 -项目与合同的执行、监督三步走。 具体为：立项准备 -调查与协议 -招标合同书的拟定 -领导 审查 -招标公示 -律师审鉴 -领导审批 -合同签约 -合同实施 -合同监督、审计 -合同存档。 三、立项：各部门对需要或依据领导指定立项的招标、合同项目，首先由立项部门写出立项意见书，说明书立项的理由，项目的时间、地点、名称，要求的数量、质量，预算金额，达到的目的等，同时填写招标、合同一览表。报公司领导审批。 四、合同的签订：部门立项获批准后，应立即进行调研、考察，根据实际需要，认真地按该项目的具体要求拟写该项合同书。填写招标、合同一览表。并对该招标书公 开公示。合同签订前将合同原本传律师审阅，签 署审查意见后，送交公司领导审批，然后正式签订合同。 五、合同的执行：合同签订后，合同的责任人、该项目的负责人必须认真履行，积极组织实施，全面落实，对于不能一次性完成，需分期分段完成的项目，可分期分段实施，对于合同规定的有关数量、质量、收支、金额等内容，要指定专人负责登记，及时汇总登记，分期、分批、分段、14 / 16 分类及时上报，填写好合同一览表。 六、合同的管理：公司所有合同正本由集团公司分类统一管理，复印件由各部门留存。合同文号统一编号，按XHJT2016-01 号、 XPZY2016-01 号、 XTYL2016-01 号、LFJD2016-01 号、 DLSJ2016-01 号等，各单位按各自的头字母按序排号。 七、合同的审计：合同执行完毕后，由合同执行责任部门或责任人检查验收综