企业创业板上市主要法律问题及解决策略_高娜.ppt

企业创业板上市主要法律问题及解决对策,高娜海华永泰律师事务所,目录,一多层次资本市场体系的法律架构二首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（意见稿）主要法律条款解读创业板的定位问题持续经营计算问题主要资产权属问题主营业务问题实际控制人问题财务指标问题持续盈利能力问题税收问题,重大或有事项问题股权问题“五独立”问题公司治理结构问题董事、监事和高级管理人员问题重大违法行为问题募集资金运用问题招股说明书的签署问题,2019/11/29,海华永泰律师事务所,2,一多层次资本市场体系的法律架构,基本法律主板中小板创业板三板非上市公众公司股票交易市场（OTC）,证券法公司法首次公开发行股票并上市管理办法首次公开发行股票并在创业板上市管理办法（征求意见稿）证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点办法首次公开发行股票且不上市的管理办法（制订中）,2019/11/29,海华永泰律师事务所,3,创业板的定位问题,第一条为了规范首次公开发行股票并在创业板上市的行为，促进成长型创业企业特别是自主创新企业的发展，保护投资者的合法权益,维护社会公共利益，根据证券法、公司法，制定本办法。自主创新是指通过拥有自主知识产权的独特的核心技术以及在此基础上实现新产品的价值的过程。原始创新集成创新引进消化吸收再创新。国家自主创新产品认定管理办法(试行)各地自主创新产品认定管理办法,2019/11/29,海华永泰律师事务所,4,股份有限公司发起人主体资格的认定,第八条发行人应当是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。需要关注的法律问题包括：创业板上市的股份有限公司发起人主体资格要求：五人以上，其中半数以上在中国境内有住所；有限责任公司和股份有限公司：根据公司法应注意公司对外投资应遵守公司章程以及股东会（大会）、董事会的决议。外商投资企业：根据外贸部关于外商投资企业境内投资的暂行规定，外商投资企业在作为股份有限公司发起人时必须注册资本已缴清、开始盈利及不在禁止外商投资的领域投资等条件；根据关于外商投资企业成为公司股东或发起人登记管理的若干规定，同时要求：认缴出资额已经缴足、已经完成原审批项目、已经开始交纳企业所得税。属于国家鼓励外商直接投资的行业，投资的股本比例不受限制；属于国家限制外商直接投资的行业，公司注册资本中所有外商投资企业所占股本比例，不得超过注册资本的25%；外商投资企业不得作为国家禁止外商投资行业的公司的股东或发起人。,股份有限公司发起人主体资格的认定,事业单位法人：根据中国证监会发行监管部2002第10号股票发行审核标准备忘录，事业单位法人可以成为股份公司发起人。具有法人资格的农村集体经济组织:根据村民委员会组织法成立的村民委员会也可以作为股份公司发起人。实例为，“三房巷”的实际控制人江阴市周庄镇三房巷村村民委员会持有该公司的控股股东95的股权，持有第二大股东100的权益，实际在发行前间接持有股份公司93.59的股权。股份合作制企业：国家目前并没有正式法律文件承认该种企业形式的法律地位，仅原体改委颁布过关于发展城市股份合作制企业的指导意见以及一些地方性规定。值得关注的是，中小企业板块第一股“新和成”的主发起人新昌县合成化工厂是根据浙江省的地方性规定而成立的股份合作制企业，目前股东为130名职工。根据非公司企业法人对外投资比例问题的答复，非公司企业法人对外投资比例同样累计不得超过其净资产的50%。,股份有限公司发起人主体资格的认定,社团法人现行法律对事业法人和社团法人是否能作为股份有限公司的发起人并无明确规定。但在实践中各地工商登记机关，只要该事业法人或社团法人具有企业化特征，实行自收自支，并不主要依靠政府财政拨款，就应当可以作为股份有限公司的发起人。职工持股会中国证监会法律部在关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函中明确工会和职工持股会不能作为发起人。解决职工持股问题的方式有：设立专门的有限责任公司持有拟上市公司的股权，但须有限责任公司股东不能超过50人的限制；如职工持股人数过多，可依据信托法，由自然人作为委托人，与信托投资公司（作为受托人）签订信托合同，由信托投资公司持股而自然人作为受益人的方式解决职工持股问题。,股份有限公司发起人主体资格的认定,自然人自然人可以作为股份有限公司的发起人，尤其拟在创业板上市的企业，由自然人发起设立非常常见，但是应当注意，虽然公司法对发起人的人数没有上限规定，但仍应注意自然人股东人数不宜过多；其次，在实践中，大多数拟在创业板上市的企业，会采用由本企业高级管理人员和科研人员作为股份有限公司发起人，这样有助于增强股民对公司的信心，但需关注资金来源的合法性（是否来源于股份公司或者大股东）；如果这些自然人股东为筹资而存在高额负债，则需关注是否会影响公司股权结构的稳定。需要特别注意的是，外商投资股份有限公司的发起人不能是自然人。根据外国投资者并购境内企业暂行规定，不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。但是，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。也就是说，如果一个纯内资公司的股东是自然人，且该自然人持股在一年以上，那么这个公司被收购成为外商投资企业后，该自然人的股东身份可以保留。,持续经营计算问题,第八条发行人应当是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。需要关注的法律问题包括：企业在整体改制过程中是否可以连续计算的问题：原企业在改制设立股份有限公司过程中未进行过资产重组，其他发起人全部以现金方式出资，且现金出资占总资的比例未超过百分之十的，其营业记录可持续计算。就上述改制设立股份公司的情况下，非经营性资产的剥离不为法律所禁止，新发起人的出资方式为现金出资，且出资总额不超过设立后公司股本总额的10%，此种情况下业绩可以连续计算。即是现金增资幅度在10%以内的资产重组行为是可以的。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,9,持续经营计算问题,判断原企业（包括非公司制企业和有限责任公司）是否属于整体改制，是否可以连续计算经营记录时，应当考虑下列因素：（1）是否进行过经营性的资产剥离（非经营性资产除外）；（2）发起人的出资方式、出资金额对营业纪录可比性的影响；（3）是否按照资产评估结果进行帐务调整，并按照调整后的资产值折股。有限责任公司在变更为股份有限公司的过程中是否可以连续计算问题：未进行过任何资产重组，以经审计后的净资产值折合为股份有限公司的股份，且未增加过任何新股东的，其营业记录可连续计算。判断有限责任公司变更为股份有限公司后，是否可以连续计算经营记录时，应当考虑下列因素：（1）是否进行过资产剥离（非经营性资产除外）；（2）是否以经审计的净资产额作为折股依据。,资产重组问题,目前创业板上市规则的若干征求意见中，涉及“资产重组”的情形：申请上市申报材料过程中，发生以下资产重组行为，证监会将不受理上市申请：在提出上市申请前二十四个月内，进行过合并、分立、资产置换及其他类似使公司在资产规模、经营业绩、经营业务方面发生巨大改变行为；在提出发行上市申请前十二个月内，以现金方式增资扩股的；过去12个月发生过分立、合并，对企业财务产生巨大影响的公司。,有限责任公司变更为股份有限公司,有限责任公司变更为股份有限公司首先应明确，有限责任公司变更为股份有限公司，仅为公司形态或公司组织形式的变化，从公司法本身对变更行为的规定来看，这种变更是按照有限责任公司的净资产值1：1折股，这种折股方式说明股份有限公司是原有限责任公司的延续。在此理论前提下，方可讨论下述法律问题：变更后的股份有限公司是否存在发起人及其人数限制？发起人这一概念，只在公司初设时才有，因此只有那些原作为有限责任公司的原始股东的股东才算是发起人。在变更过程中，新增的股东，不应当认定为发起人。,有限责任公司变更为股份有限公司,发起人股份是否自股份有限公司设立之日起一年内不得转让？公司成立之日的发起人（而非公司变更之日），必须遵守公司法第142条关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让”变更时可否同时增加新的股东并追加资本？公司1：1折股时的净资产是评估值还是审计帐面值？变更行为仅是公司形态的变化，公司仍然是一个存续的主体，因此，无须进行资产评估，无论从法律上还是从会计上，这里的净资产值应该是经审计的帐面值，在变更时可不评估、不得调帐。变更后股份有限公司是否一定能连续计算原有限责任公司业绩？（参见“持续经营业绩计算”）,有限责任公司变更为股份有限公司,自然人股东是否需要缴纳个税？资本公积、盈余公积及未分配利润中属于个人股东的部分（1）根据国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知（国税发1997198号）的规定，股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税。但根据国家税务总局关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复（国税函发1998289号）规定，国税发1997198号文中所表述的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金，将此转增股本由个人取得的数额，不作为应税所得征收个人所得税，而与此不相符合的其他资本公积金分配个人所得部分，应当依法征收个人所得税。,有限责任公司变更为股份有限公司,（2）盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳所得税，股份制企业用盈余公积金及未分配利润转增股本属于股息、红利性质的分配，对个人取得的红股数额，应作为个人所得征税。整体变更过程中是否可以增资扩股？由于变更行为仅仅是公司形态的变化，因此在变更的同时不应当增加资本，也不应当增加新股东。如要解决符合股份有限公司的一般条件，只能在变更行为发生前重组有限责任公司，使之达到5名股东、1000万注册资本等要求。可采用的方式包括对有限责任公司增资扩股或将有限责任公司的出资对外转让等。,整体改制,整体改制，是将原企业的所有资产净值折合成股份，设立股份有限公司，原企业注销，原企业股东成为股份有限公司股东。需要注意的法律问题整体改制与整体变更的区别？整体改制不仅仅是企业组织形式的变化，因此，整体改制应当办理原企业的注销登记和股份有限公司的新设登记。另外，不同于变更的是，在整体改制过程中，原企业的债权债务由新的股份有限公司承继不是法定的，所以应当向债权债务人发出通知和公告。整体改制过程中，怎样保证营业记录可以连续计算的问题？为了营业记录连续计算及发行上市的需要，在整体改制过程中，资产重组须受到一定的限制。例如，新老股东以现金增资的金额和比例应当符合企业经营的实际需要，并且确定对企业的经营业绩产生作用企业的主营业务不宜发生重大变化企业的经营性资产不宜进行剥离企业的控股股东、主要经营管理人员、核心技朮人员也不宜发生重大变化等等。,主要资产权属问题,第九条发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。须关注的问题包括：房屋？土地使用权？其他重大资产？商标专利非专利软件著作权？厂房租赁？应确认土地使用权、房产权、主要机械设备的所有权、专利权、商标权利等，是否完整无瑕疵的，为公司合法拥有。律师除审查土地使用权证和土地使用权的性质，租用土地的协议；主要机器设备的清单，购置设备合同及发票、保险单；车辆的清单及年度办理车管手续的凭证、保险单等之外，还应取得公司主要财产账册，了解其所有权归属、是否抵押或有使用限制，是否属租赁以及重置价格。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,17,主营业务问题,第十条发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。主要涉及的相关法律法规：产业结构调整指导目录(2005年本)鼓励类限制类淘汰类（落后生产工艺装备落后产品）外商投资产业指导目录（2007年修订）鼓励类限制类禁止类,2019/11/29,海华永泰律师事务所,18,实际控制人问题,第十一条发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。需关注的问题：重组/幅度同一实际控制人有无重大变化？从立法意图看，首发办法第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,19,实际控制人问题多人共同控制情形,在符合以下条件的情况下，发行人、保荐人、律师可主张多人共同拥有公司控制权：（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（4）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,20,实际控制人问题多人共同控制情形,同时，发行人、保荐人、律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，该种主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。,实际控制人问题不存在实际控制人情形,如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化：（1）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（2）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,22,实际控制人问题国企重组情形,因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（1）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（2）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避首发办法规定的其他发行条件的情形；（3）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,23,实际控制人问题国企重组情形,（4）按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。,财务指标问题,第十二条发行人的财务状况应当符合下列要求：（1）最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于一千万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于五百万元，最近一年营业收入不少于五千万元，最近两年营业收入增长率均不低于百分之三十。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据；（2）发行前净资产不少于两千万元；（3）最近一期末不存在未弥补亏损；（4）发行后股本总额不少于三千万元。,2019/11/29,广东君言律师事务所曹平生律师,25,持续盈利能力问题,第十三条发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：（1）发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（2）发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响；（3）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；（4）发行人最近一年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖；（5）发行人最近一年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益；（6）其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,26,九税收问题,第十四条发行人依法纳税，各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。需要注意的法律问题地方优惠政策没有国家税法政策的依据？存在被追缴的风险？外商投资企业？高新技术企业？特区内外企业？全国人民代表大会常委会于1980年8月26日颁发广东省经济特区条例深府1988232号文关于深圳经济特区企业税收政策若干问题的规定深府1999171号文关于进一步扶持高新技术企业产业发展的若干规定深圳市政府于1993年1月21日颁布关于宝安、龙岗两个市辖区有关税收政策问题的通知,2019/11/29,海华永泰律师事务所,27,十重大或有事项问题,第二十二条发行人的公司章程中已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。第十五条发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。公司下列对外担保行为，须经股东大会审议通过。（一）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额,达到或超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；（二）公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,28,十一股权问题,第十六条发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。委托持股？信托持股？股权激励？超过200人？历史沿革？国有资产管理？集体资产量化到个人？,2019/11/29,海华永泰律师事务所,29,十二“五独立”问题同业竞争及关联交易,第十七条发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。,2019/11/29,广东君言律师事务所曹平生律师,30,十三公司治理结构问题,第十八条发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度,相关机构和人员能够依法履行职责。股东大会权力机构董事会决策机构监事会监督机构高级管理人员执行者关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，上市公司独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的外部董事。上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料管理,办理信息披露事务等事宜。,2019/11/29,广东君言律师事务所曹平生律师,31,十三公司治理结构问题审计委员会,上市公司治理准则第五十二条上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议,设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。第五十四条审计委员会的主要职责是：（1）提议聘请或更换外部审计机构；（2）监督公司的内部审计制度及其实施；（3）负责内部审计与外部审计之间的沟通；（4）审核公司的财务信息及其披露；（5）审查公司的内控制度。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,32,十四董事、监事和高级管理人员问题,第二十三条发行人的董事、监事和高级管理人员了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任。第二十四条发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，且不存在下列情形：（一）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；（二）最近三年内受到中国证监会行政处罚，或者最近一年内受到证券交易所公开谴责的；（三）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。,2019/11/29,海华永泰律师事务所,33,十五重大违法行为问题,第二十五条发行人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公