未招标合同无效

1 / 11 未招标合同无效 应当招标而没有招标导致合同无效如何结算？ 【典型判例 2】 2000 年 12 月 29 日，济慈教育集团与建功集团签订建设工程承包合同，约定济慈教育集团将济慈中学一标段的全部土建工程和水、电、卫安装工程发包给建功集团施工，暂定造价 1650 万元。 2001 年 2 月 10 日，双方通过招投标又签订建筑施工合同。合同签订后，建功集团进场施工。 2001 年 9 月 6 日，济慈教育集团以保证正常的教学秩序及在校师生的安全为由，通知建功集团 :要求在 9 月 14日前完成对遗 留工作的扫尾工作及存在严重缺陷的修补工作，并撤离全部施工人员，到期末完工的工作由济慈教育集团统一调度处理。 施工期间，济慈教育集团先后共支付建功集团工程款 9692285 元。 2002 年 4 月 15 日，市建设局发出市建设 43 号文件，认为在济慈教育集团的教育楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布济慈中学教育综合楼等工程项目施工招投标结果无效。 工程大部分已投人使用后，济慈教育集团一直 拖欠2 / 11 部分工程款未支付。 之后，济慈教育集团以施工合同无效为由，要求从拖欠的工程款中扣除建功集团应得的利润，双方未能协商达成一致，建功集团遂向法院提起诉讼。 【律师解读】 这也是一个无效的案例，七种典型情形之一，施工合同司法解释规定的五种典型情形之一。 中标无效，导致合同无效。 但是施工方施工具备资质，只是违反了订立合同的程序，不属于非法经营，同时具备纳税主体资格，不应扣除任何费用，全额支持。 法院判决：支付全部工程款，包括利润和税金 。 约定招标而未招标的施工合同是否有效 案情 XX年 1月 14日，江苏某商务公司欲开发建设家纺城，遂向 4 家建筑公司发出了招标书，同年 1 月 26 日至 28 日，4 家建筑公司均向商务公司发出了投标书。同期商务公司委托了招投标办公室的专家评委参与议标。 1 月 29 日经议标，其中一家为评标第一名，但商务公司并未当场定标，嗣后也未在 4 家中确定中标者。同年 2 月 9 日，商务公司另向国内某冶金建设公司发出了“中标通知书” ,双方并签订施工承包合同一份，约定：工程由冶金公司总承包；合同价款暂定3 / 11 为 3000 万人民币，决算审定价为最后价；发包方预付承包方合同价款 300 万元等。商务公司预付工程款后，冶金公司进入工地履行合同中，商务公司又于同年 11 月称合同未经招标而无效，要求被告离场、退还预付款。治金公司遂向法院起诉。 问题 本案中未经招标而签订的施工承包合同是否有效？ 法律分析 随着我国商品经济的发展和建筑施工行业的蓬勃发展，大型建筑工程的招标投标活动日益普遍起来。招标投标应受合同法规范，属于私法范畴。但是在社会主义市场经济条件下，这种行为涉及到第三 者即社会的公共利益，因而带有公法的性质。为此，在合同法之外，还需要用招标投标法来规范这种特殊的要约和承诺，但招标投标法又自有其适用的法定范围。 强制招标制度及其范围，是招标投标法的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。强制招标，是指法律规定的某些类型的采购项目，达到一定的数额规模的，必须通过招标进行，否则采购单位要承担法律责任。基于中国的国情和市场现状，法律强制招标范围的重点是工程建设项目，而且是项目管理的全过程，包括勘察、设计、施工、4 / 11 监理、设备材料等货物采购。对强制招标的项目，招标投标法第三条明确界定有三项：项目性质类一项，即大型基础设施、公用事业等关系到社会公共利益、公众安全的项目；资金来源类两项：一是全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目，二是使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 衡量招投标活动是否合法有效，必须以法律法规来判断。本案中所涉建筑工程，无论是从项目性质、还是从资金来源上看，都依法不属于国家必须进行强制招标的范围。因此，原告自行采 取招标活动，但又未依决标书从投标单位中遴选中标者，而是另行确定了被告为所谓“中标者”并与之签订了合同 ，该行为虽有违诚信及违反行业规定但并未违反招标投标法，亦未违反合同法有关合同无效的强制性规定及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第三项之规定，因此中标活动有效，双方订立的施工承包合同亦有效，原告主张合同无效无法律依据。 【法律建议】 一、移动公司属于大型国有企业，有大量项目需要采购，而全部项目的资金来源上均是使用国有资金，因此，移动公司所进行的采购项目属于国家必须进行强制招标的范围。必须进行招标的项目而不招标的，根据招标投标法5 / 11 第四十九条规 定，将要承担“责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”的法律责任。至于招标的方式，根据招标投标法第十条规定，可以采用公开招标和邀请招标两种方式。 二、招标投标法第九条规定，招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实， 并应当在招标文件中如实载 明。因此，移动公司在进行采购项目招标前，必须保证招标项目的资金或者资金来源已落实，否则就构成提前招标，将面临违规的法律风险。 【法律顾问团队】 清远法律顾问热线：邮箱：清远法律顾问 /QY/GMCCGMCC 郭睿：李雪辉：陈钢：向雪清：雷雪梅：必须招标的 建设工程未招标或者中标无效而签订建6 / 11 设工程合同无效 本案要旨：必须经过招标的建设工程，未招标或者中标无效而签订建设工程合同的，合同无效；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 编者注：本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析。唐湘凌毕业于中国人民大学，法学硕士，从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务，在该领域有丰富经验，欢迎委托处理该领域的法律事务。 一、案件来源 上海市松江区人民法院松民三重字第 1 号；上海市第一中级人民法院沪一中民二终字第 1820 号 本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文 字做了必要的删减。如需 了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。 二、基本案情 乙公司原名江西省抚州建筑工程有限责任公司， XX年 3 月 7 日经抚州市工商行政管理局核准，该企业名称变更。7 / 11 抚州建设上海分公司系江西省抚州建筑工程有限责任公司于 2002 年 11 月设立的下属分支机构， XX 年 5 月 20 日经上海市工商行政管理局崇明分局核准注销。 2002 年、 XX 年，甲公司分别取得座落于昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧出让的住宅用地 20万平方米、 131,平方米、 13,平方米。 XX 年 12 月 31 日昆山市发展计划委员会以昆发 改投字第 1295 号批复同意甲公司在昆山市淀山湖镇旭宝高尔夫球场南侧建造“尊宝庄园”别墅 57,460 平方米，投资 20,000 万元，资金自筹解决。 XX 年 6 月 26 日，昆山市规划局审定甲公司尊宝庄园 1 号 D 型 16 幢建设项目，建设规划 14,平方米 16 幢，符合城市规划要求，准予建设核发编号为 XX 4743 4758 建设工程规划许可证，该许可证附图及附件名称包括： 1、昆经贸资字第 295 号； 2、建筑红线图、施工图； 3、建设工程规划批复表。 XX 年 5 月 24 日，甲公司举行尊宝庄园项目破土动工典礼，受邀参加的主要人员中 有李学翰。李学翰系美鑫亚投资管理咨询 有限公司的法定代表人。 XX 年 5 月 19 日，抚州建设上海分公司作为承包人与发包人“甲公司”签订建设工程施工合同，该合同分为协议书、专用条款和通用条款。在协议书中约定，工程名称为尊宝庄园别墅工程，工程地点位于昆山市8 / 11 淀山湖镇，工程立项批准文号为昆经贸资字第 295 号。工程承包范围：总建筑面积 50,000 平方米之内的别墅工程，水、电、风装饰工程及小区总体规划市政管网、道路、室外工程等相关配套设施。合同约定的开工日期暂定为 XX 年 6 月 18日， 竣工日期为 XX 年 6 月 17 日，合同工期总天数为 365 天，合同价款暂定为 1 亿元。在协议书落款部分的发包人处盖具“甲公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处则盖有“江西省抚州建筑工程有限责 任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。在专用条款处，双方还就双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与验收、安全施工、合同价款与支付等内容予以约定。就违约、索赔和争议中，双方在第中明确约定：发包人的其他违约责任按通用条款执行，若到约定开工期仍未开工，则按合同总价百分之五为违约金赔偿。与协议书相同，专用条款落款部分也 在发包人处盖具了“甲公司”章及“李学翰”的私人印章，在承包人处盖有“江西省抚州建筑工程有限责任公司”的合同专用章，并由丁亚标签字。 之后，抚州建设上海分公司未能进场施工。 XX 年 7 月 20 日，在盖有“甲公司”及“李学翰”私人印章的承诺书上，写明：兹因贵司与我司于 XX 年 5 月 19 日签订 了“尊宝庄园别墅工程”建设工程施工合同，我公司已收到贵司工程保证金人民币 30 万元。因此，我司决定最9 / 11 迟于 XX 年 9 月 30 日前，该工程开工，若到期不能开工，则我公司愿退还已收 30 万元工程保证金，并按建设工程施工合同总价款 1 亿元的 5%作为违约金赔偿给贵公司。 原审另查明： XX 年 8 月，浙江创业建设工程有限公司就其与甲公司之间的建设工程施工合同纠纷向江苏省苏州市中级人民法院提起诉讼，要求终止其与甲公司所签的合同，并要求甲公司返还保证金 200 万元，赔偿损失 1,550 万元。苏州中院经审理，认为李学翰有权代表甲公司处理尊宝庄园项目的有关事宜，由于李学翰在代表甲公司实施与尊宝庄园项目相关事宜时使用了不同印章，从而产生李学翰代表甲公司的权限争议。据此认定双方于 XX 年 12 月 18 日签订的合同和 XX 年 1 月 30 日的承诺书均有效。 XX 年 8 月 1 日 ，苏州中院出具苏中民一初字第 0168 号民事判决书，判决解除双方于 XX 年 12 月 18 日所签的合同，甲公司返还创业公司工程保证金 200 万元，并赔偿经济损失 1,200 万元。甲公司不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉。江苏高院经审理认为，李学翰以甲公司名义对外签订合同的行为不构成有权代理和表见代理， XX 年 12 月 18 日的合同和 XX 年 1月 30 日的承诺书中甲公司的印章均为虚假的。 2016 年 7 月27 日，江苏高院出具苏民终字第 0326 号民事判决书，判决撤销江苏中院的上述判决，改判终止创业公司与甲 公司的建设工程施 工合同关系，甲公司返还创业公司10 / 11 工程保证金 150 万元，并赔偿创业公司实际损失 150 万元。创业公司不服该判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于 2016 年 6 月 12 日出具民申字第 392 号民事裁定书，指令江苏高院再审该案。该案现在再审中。 再查明： XX 年 11 月，另一案外人上海仲盛建设工程有限公司向上海市长宁区人民法院提起诉讼，称 XX 年 6 月 5日，甲公司确定仲盛公司为尊宝庄园别墅土建、装修、安装等工程的中标人。同年 6 月 8 日和 6 月 15 日，双方分别签订建设工程施工合同和补充协议。之后，仲盛公司向甲公 司支付工程保证金 260 万元。因甲公司迟迟未通知仲盛公司开工，故起诉要求甲公司返还工程保证金 260 万元，并支违约金 30 万元及相应利息。审理过程中，经司法鉴定，确定上述合同、补充协议及收据上甲公司的印章与项目开工申请上的印章