（企业管理专业论文）对上市公司治理结构中所存在问题的思考.pdf

中文摘要 近年来，中国许多上市公司接连不断地出现问题，已经严重威胁到了中国上 市公司和证券市场的健康发展。这些已暴露的问题或潜伏着还未显露的隐患，不 仅证明中国上市公司治理结构存在着严重的缺陷，而且也说明中国证券市场等方 面存在着不少的弊端。这就是说，中国上市公司产生的种种问题，不仅仅是由于 公司治理结构的缺陷造成的，而且还与上市公司治理机制相关的系统“失灵”密切 相关。因此，健全和完善中国上市公司治理结构必须多管齐下方可奏效。 关键词：上市公司公司治理证券法股权利益。 a b s t r a c t r e c e n ty e a r s ，m a n yl i s t e df i r m si nc h i n ah a v eo c c u r r e dp r o b l e m si n ar o w ，w h i c hh a v es e r i o u s l y i m p a c t e d t h e h e a l t h yd e v e l o p m e n t o f c h i n a sl i s t e df i r m sa n ds t o c km a r k e t t h e s ee m e r g i n gp r o b l e m sa n d p o t e n t i a l a c c i d e n t sn o t o n l yp r o v et h e s e r i o u s d i s a b i l i t y o ft h e g o v e r n a n c es t r u c t u r eo f l i s t e df i r m s ，b u ts h o wt h ee x i s t e n c eo fm a n y d r a w b a c k si ns t o c km a r k e ti nc h i n a i no t h e rw o r d s ，t h e s ep r o b l e m si n c h i n a sl i s t e df i r m sa r ec a u s e d b yn o to n l y t h ed i s a b i l i t yo ft h e g o v e r n a n c es t r u c t u r e ，b u t t h ef a i l u r eo ft h eg o v e r n a n c em e c h a n i s m s y s t e m s t h e r e f o r e ，i m p r o v i n gt h eg o v e r n a n c e s t r u c t u r eo fl i s t e d c o m p a n i e si nc h i n at ob ee f f e c t i v em u s tb em u l t i p r o n g e da p p r o a c h k e y w o r d s ：l i s t e df i r m s c o r p o r a t eg o v e r n a n c e s e c u r i t i e s l a w e q u i l t yi n t e r e s t s n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。掘我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名：壶丝壑日期： d 9 心- 俘 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 壶允皇指导教师签名：垒丝 日 期：q 星：堕、，夕 日 期：2 2 ：坚：2 - c 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 ( 一) 公司概念 一、公司治理 随着经济的发展和社会的进步，近几年来中国涌现出了很多企业和公司。 这是中国实行改革开放后的又一个新生事物。因此它必然存在着自身的不足和缺 陷。它本身就是资本主义市场经济发展的产物，就中国来说是一把双刃剑，所以 我们要谨慎的对待它。 1 公司概念 公司是依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。公司是法人，被赋予 了虚拟人的法律地位，具有独立人格，这是公司最重要的和最基本的法律特征。 公司有以下主要特征： ( 1 ) 公司拥有自己的财产 公司的财产来自股东的投资，但是一旦股东将投资的财产移交给公司，在法 律上这些财产归公司所有，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利。公 司可以以自己的名义拥有财产，公司的财产与股东的个人财产在法律上是相分离 的。 ( 2 ) 公司以自己的名义享受权利，承担义务 公司与他人订立合同应以自己的名义，作为合同当事人享受合同规定的权 利，承担相应的义务。股东、董事或其他管理人员对公司的债务一般不负清偿责 任。因此，公司与组成公司的股东在法律地位上也是相分离的，是两种不同的法 律主体。 ( 3 ) 公司以自己的名义起诉、应诉 当公司与他人发生纠纷时，公司应以自己的名义向法院起诉，行使诉讼权利。 他人也只能对公司起诉。 ( 4 ) 公司有日常经营管理权 公司的经营管理一般由专门的管理人员负责，股东大多不直接参与公司的 日常经营管理。 ( 5 ) 公司的存续一般不受股东变化的影响 东北师范大学硕士学位论文 由于公司与股东是分离的，所以股东的死亡、退出、破产原则上不影响公司 的存续，公司可以独立存在，因此，公司被认为可以永久续存。 公司具有独立法人资格，股东与公司相互分离，大大减少了投资者的风险有 利于社会资本的集中和经营管理的科学化。然而，在另一方面，由于公司一般采 取有限责任制，一些不法分子常利用公司进行投机和欺诈活动，逃避法律义务， 损害社会公共利益。为了防止这种现象的发生，英美公司法形成了“揭开公司面 纱”的制度。根据这一制度，如果股东不当地或欺骗性地利用公司形式，法院将 不考虑股东和公司之间的法定独立性，要求股东为公司债务承担无限责任。 2 公司种类 根据公司股东对公司债务的责任、集资的途径、经营管理结构等因素，可 以把公司分为以下类型： ( 1 ) 无限责任公司 无限责任公司是指股东对公司债务副无限责任的公司，这种公司愈合或类似， 但具有独立法人地位。 ( 2 ) 有限责任公司 有限责任公司是指股东人数较少，不发行股票，股份不得随意转让，股东对 公司债务承担有限责任的公司。有限责任公司的主要特点有：股东人数一般有限 制；不得公开发行股票、债券向社会公开募集资本；股份一般不得随意转让；股 东对公司的债务负有限责任义公司的财产情况及账目一般不需公开。 ( 3 ) 两合公司 由承担无限责任的股东与承担有限责任的股东所组成的公司。这种公司为大 陆法国家所有。 ( 4 ) 股份有限责任公司 股份有限责任公司，简称股份有限公司，是指公司资本分成相等的股份， 公司通过向社会公开发行股票募集资本，股东对公司债务负有限责任的公司。这 种公司的主要特点是：公司的资本分成等额股份，股东根据所持股份的比例对公 司享有权利；公司向社会公开发行股票，任何人均可通过购买公司股票成为公司 股东；公司股票一般可以随意转让；公司的的经营管理般由专门管理人员负责， 股东一般不参与管理；公司必须将财务账目及年度报告各政府主管机关、股东及 2 东北师范大学硕士学位论文 公众公开。 从这么几类公司类型中我们主要研究的是属于股份制公司一种的上市公 司。它是中国实行市场经济后的新生事物，形成和发展时间较短，所以存在着许 多弊端。对此我们要不断的完善它来促进中国的经济发展。 ( - - ) 公司治理概念 1 公司治理的概念 为什么经济学家放着一个现成的管理”概念不用，偏偏又创造个新词，叫” 治理”呢? 公司治理就是”法人治理结构”吗? 公司治理机制真的就像中国某些大 牌经济学家所谓的是处理”股东大会、董事会和经理班子的责任、权利和关系问 题”吗? 这些问题不讨论清楚，中国的公司治理实践就很难有实质性的进展。 2 公司治理源于西方发达国家，尤其是源于美国公司制的发展进程 西方发达国家几乎二致认为，良好的公司治理机构是公司竞争力的源泉和经 济长期增长的基本条件。它是解决公司在公司法的制约下，在市场经济经营过程 中，产生的只按传统的公司法无法得以解决的一系列新问题而形成的一整套制 度。该套制度以公司法、证券法为基础，但又根据市场发展的需要以及自身运作 产生的需要，不断得以发展。实际上，到目前为止，世界各国尚没有一个公认的 公司治理结构的定义，但是，人们对公司治理机制产生的背景( 原因) 、公司治理 机构要实现的目的、公司治理结构的主要框架，股东、董事和管理人员之间如何 分配经营管理权，如何发挥社会中介机构的作用，以及社会责任在规范公司行为 中的意义等方面，都具有很多共同点。可以这么说，公司治理机制，实际是一种 制度性的安排，它是在法律保障的条件下，处理因两权分离而产生的委托代理关 系的一整套制度安排。在公司治理结构中，高效率的委托代理关系，可以保障投 资者的最大利益及其最终控制权，可以维系公司各个相关利益者的关系，从而使 所有权和经营权的分离不被滥用而损害投资者的利益。 3 奥利弗哈特( o l i v e r h a r t ) 在公司治理理论与启示一文中提出了公司治 理理论的分析框架 他认为，只要以下两个条件存在，公司治理问题就必然在一个组织中产生。 第一个条件是代理问题，确切地说是组织成员( 可能是所有者、工人或消费者) 之 3 东北师范大学硕士学位论文 间存在利益冲突；第二个条件是，交易费用之大使代理问题不可能通过合约解决。 他这样解释道，在没有代理问题的情况下，公司中所有的个人都可以被指挥去追 求利润或企业净市场价值的最大化，或者去追求最小成本。个人因为对公司活动 的结果毫不关心而只管执行命令。每个人的努力和其他各种成本都可以直接得到 补偿，因此不需要激励机制调动人们的积极性，也不需要治理结构来解决争端， 因为没有争端可言。如果出现代理问题并且合约不完全，则公司治理结构就至关 重要，标准的委托代理人模型，假定签定一份完全合约是没有费用的，然而，实 际签定合约的费用可能很大，如果这些交易费用存在，所有的当事人不能签定完 全的合约，而只能签定不完全合约；或者，若初始合约模棱两可，当新的消息出 现，合约将被重新谈判，否则就引起法律争端。因此，哈特指出，在合约不完全 的情况下( 代理问题也将出现) ，治理结构确实有它的作用。治理结构被看作一个 决策机制，而这些决策在初始合约下没有明确地设定，更确切地说，治理结构分 配公司非人力资本的剩余控制，即资产使用权如果没有在初始合约中详细设定的 话，治理结构决定其将如何使用。由此可以看出，哈特是将代理问题和合约的不 完全性作为公司治理存在的条件和理论基础。 另一种对公司治理基本问题的解释是科克伦( p h i l l i p c o c h r a n ) 和沃特克 ( s t e v e n w a r w i c k 提出的。他们在1 9 8 8 年发表的公司治理文献回顾一文中指 出：公司治理问题包括高级管理阶层、股东、董事会和公司其他利害相关者的相 互作用中产生的具体问题。构成公司治理问题的核心是：( 1 ) 谁从公司决策和高 级管理阶层的行动中受益；( 2 ) 谁应该从公司决策和高级管理阶层的行动中受 益? 当在“是什么”和“应该是什么”之间存在不一致时，一个公司的治理问题就会 出现。为了进一步解释公司治理中包含的问题，他们引述了巴克霍尔兹( b a c k h o e s ) 的论述，将公司治理分为四个要素，每个要素中的问题都是与高级管理阶层和其 他主要的相关利益集团相互作用有关的“是什么”和“应该是什么”之间不一致引 起的。具体来说，就是管理阶层有优先控制权，董事过分屈从于管理阶层，工人 在企业管理上没有发言权，和政府注册过于宽容。每个要素关注的对象是这些相 关利益人集团中的一个，如上，则分别是股东、董事会、工人和政府。对于这些 问题，办法可以是加强股东的参与、重构董事会、扩大工人民主和严格政府管理。 他们认为：“理解公司治理中包含的问题，是回答公司治理是什么这一问题的一 4 东北师范大学硕士学位论文 种方式。，将公司治理解释为一种制度安排也是一种很有影响的观点。英国牛津 大学管理学院院长柯林梅耶( m y e r ) 在他的市场经济和过渡经济的企业治理机 制一文中，把公司治理定义为：“公司赖以代表和服务于他的投资者的一种组 织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西。公司治理的 需求随市场经济中现代股份有限公司所有权和控制权相分离而产生。”斯坦福大 学的钱颖一教授也支持制度安排的观点，他认为：“在经济学家看来，公司治理 结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体一投资者 ( 股东和贷款人) 、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。 公司治理结构包括：( 1 ) 如何配置和行使控制权；( 2 ) 如何监督和评价董事会、经 理人员和职工；( 3 ) 如何设计和实施激励机制。 斯坦福大学的钱颖一教授在他的论文中国的公司治理结构改革和融资改 革中提出，“公司治理结构是一套制度安排，用来支配若干在企业中有重大利 害关系的团体，包括投资者、经理、工人之间的关系，并从这种聪明中实现各自 的经济利益。公司治理结构应包括：如何配置和行使控制权；如何监督和评价董 事会、经理人员和职工；如何设计和实施激励机制”【1 】。 从上面列出的这些定义可以看出，学者们对公司治理概念的理解至少包含以 下两层含义：( 1 ) 公司治理是一种合同关系。公司被看作是一组合同的联合体， 这些合同治理着公司发生的交易，使得交易成本低于由市场组织这些交易时发生 的交易成本。由于经济行为人的行为具有有限理性和机会主义的特征，所以这些 合同不可能是完全合同，即能够事前预期各种可能发生的情况，并对各种情况下 缔约方的利益、损失都做出明确规定的合同。为了节约合同成本，不完全合同常 常采取关系合同的形式，就是说，合同各方不求对行为的详细内容达成协议，而 且对目标、总的原则、遇到情况时的决策规则，分享决策权以及解决可能出现的 争议的机制等达成协议，从而节约了不断谈判不断缔约的成本。公司治理的安排， 以公司法和公司章程为依据，在本质上就是这种关系合同，它以简约的方式，规 范公司各利害相关者的关系，约束他们之间的交易，来实现公司交易成本的比较 优势。( 2 ) 公司治理的功能是配置权、责、利。关系合同要能有效，关键是要对 在出现合同未预期的情况时谁有权决策做出安排。一般来说，谁拥有资产，或者 说，谁有资产所有权，谁就有剩余控制权，即对法律或合同未作规定的资产使用 5 东北师范大学硕士学位论文 方式做出决策的权利。公司治理的首要功能，就是配置这种控制权。这有两层意 思：一层是，公司治理整顿是在既定资产所有权前提下安排的。所有权形式不同， 比如债权与股权、股权的集中与分散等，公司治理的形式也会不同。另一层是， 所有权中的各种权力就是通过公司治理整顿结构进行配置的。这两方面的含义体 现了控制权配置和公司治理结构的密切关系：控制权是公司治理的基础，公司治 理整顿是控制权的实现。我们( 南开公司治理研究中心) 认为，对于公司治理定 义，除了上述的内容之外，还应该从更广泛的利害相关者的角度，从权利制衡与 决策科学两个方面去理解。 ( 一) 公司治理结构 公司治理结构与机制 公司治理结构是一个通行于西方发达国家的一个经营管理概念，涉及的是公 司治理的方式，重点是股东与管理部门的关系。在于分析和强调问题的角度不同， 对公司治理结构尚未有一个“标准”定义。 1 在西方国家较有影响的凯伯里( c a d b u r y ) 委员会主席凯伯里爵士认为，公 司治理是一个指导和控制公司的制度或过程。“公司治理结构包括董事和董事会 的思维方式、理论和做法。它涉及的是董事会和股东、高层管理部门、决策者与 审计员，以及其他利益相关者的关系。因此，公司治理结构是指对现代公司行使 权力的过程。股东、高层管理部门、决策者与审计员，以及其他的利益相关者都 影响公司治理结构，主要是影响通常称为但并不必然称为董事会的那种治理机 构。” 西方学者认为，公司治理和公司管理是不同的概念。公司管理涉及的是在公 司边界内的业务运作，如生产、开发、人事、营销、融资等等；而公司治理涉及 的则不是这种管理本身，而是关于在公司边界之外董事如何全面指导企业、监察 和控制管理部门的执行行动，满足公司边界之外利益集团对责任和规制的合法预 期。因此，“如果说管理是关于经营业务的话，那么，治理则是确保能够恰当地 经营。 西方学者希克( s h e i k h ) 等人认为，公司治理结构就是借以委托董事，使之具 6 东北师范大学硕士学位论文 有指导公司业务的责任和义务的一种制度，是以责任为基础的。一种有效的公司 治理制度应提供能够规制董事义务的机制，以防止董事滥用手中的这些权力，从 而确保他们为广义上的公司的最佳利益而行动。他们认为，公司治理结构应看成 是公司与公司的组成人员之间的一种“社会合约”，从道义上使公司及其董事有务 考虑其他“利益相关者”的利益。1 9 8 5 年英国公司法把公司治理制度描述为 由董事、股东和审计员三方构成的制度。董事是管理部门的领导者，指导公司实 行利润最大化：股东的作用则是确保董事这样做；公司审计员则用来确保公司不 会有财务违规现象，确保董事能提供一个“真实而公平”的公司财务绩效状况。而 在美国，公司治理结构包含范围更大，包括公司中其他利益相关者，绝大多数美 国公司都把“公司的社会责任”作为公司治理结构的一个核心特征。 美国法律学会在其引起广泛注目的报告公司治理结构的原则中，研究了 公司治理结构的各个方面，包括公司的目的与行为；董事与管理人员的功能与权 力；大型上市公司中审计委员会的作用；对董事会和监察委员会安排的原则建议、 他们的谨慎义务与经营评价准则；公平交易的义务；控制权交易中董事与股东及 出价者的作用等等。 2 国内学者对公司治理结构普遍接受的定义是：根据企业理论的合约方法， 所谓公司治理结构，就是协调股东和其他利益相关者相互之间关系的一种制度， 涉及指挥、控制、激励等方面的活动内容。换言之，就是借以处理( 治理) 企业各 种合约的一种制度。中国公司法规定，所谓公司治理结构，是指由所有者、 董事会和高级执行人员即高级经理兰者组成的一种组织结构。在这种结构中，上 述三者之间形成一定的制衡关系。通过这结构，所有者将自己的资产交由公司 董事会托管；公司董事会是公司的决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩 和解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董 事会的授权范围内经营企业。 公司治理结构包括：( 1 ) 如何配置和行使控制权；( 2 ) p n 何监督和评价董事会、 经理人员和职工；( 3 ) 如何设计和实施激励机制。” 3 从而我们可以得出，完善上市公司治理结构，最根本的目标就是通过公 司治理实现股东利益的最大化。目前中国上市公司治理结构和治理机制的五个方 面组成，包括股权结构与股东权利、控股股东与公司独立性、董事会结构及其运 7 东北师范大学硕士学位论文 作、董事和管理层激励与绩效评价、信息披露与透明度等。而想理顺这些组成关 系，则需要用一种量化的指标进行有效评价 ( 二) 公司治理机制 公司治理机制是现代企业制度中最重要的架构，是提高经济效率的关键要 素，是市场经济的核心。公司治理机制有内部治理机制和外部治理机制之分。内 部治理机制主要是指有关公司董事会的功能，结构，董事长和经理权力及监督方 面的制度安排：外部治理机制是处理公司资金供给者确保他们的投资得到回报的 方式，资金供给者如何使经理将一部分利润回报给他们? 如何确保不滥用他们提 供的资金或将资金投放在净现值为负的项目 ( h e i f e r & v i s h a y ，1 9 9 7 ) 一种有效率 的公司治理机制，应具备透明，独立，公正，责任，可核算性等特征。具体说来， 主要包括以下几个方面： 1 剩余索取权和控制权应当尽可能对应 公司治理机制就是要解决剩余索取权( 对企业收入在扣除所有固定的合同支 付余额的要求权) 和控制权( 选择和监督其它代理人的权力) 问题，确保大量资金注 入公司和利润回报给投资者。在私人企业制度下，所有者自主从事经营管理，经 营收入归已所有并要承担经营风险。由于经营者拥有企业的剩余索取权和控制 权，他有动力管理好企业。在股份制企业所有权和经营权相分离的情况下，经理 从事经营管理，股东承担经营风险，享有剩余索取权，因此，股东应该有权选择 和监督经理并对使用权力的后果负责。否则，“廉价投票权”( 对决策后果不负责 任的投票权) 会使不称职的经理更有可能控制企业。由于经理作为企业的经营成 员，对企业的决策拥有“自然”的控制，剩余索取权和控制权完全对应是不太可能 的( 张维迎，1 9 9 9 ) 。 2 对管理人员的激励和约束机制并重 由于契约的不完全性，所有权与控制权的分离会引起管理人员与股东利益发 生冲突。管理人员比股东拥有更多的内部消息和专有知识，实际上还有大量的剩 余控制权，有足够的自由追求“自利”而不是以股东利益为行事准则，如工作怠忽， 盲目扩大企业规模，滥用公款以及严重的贪污行为。许多文献解释了经理如何行 使有效的控制权投资对自己有利而不是对股东有利的项目( b a u m e ，1 9 5 9 ； 东北师范大学硕士学位论文 m a r r i e s ，1 9 6 4 ；l e n s e n ，1 9 8 6 ) 办法是对管理人员激励，为了使管理人员以股东利 益行事，最大程度地减少代理成本，就要对管理人员进行激励。激励包括金钱的 如工资，奖金，股票，期权和非金钱的如权力，名誉，员工的喜爱及其他自我满 足。例如，让经理特有一定的股份，成为内部股东，这样可以使得经理的利益与 外部股东的利益更好地联系起来( j e n s e n & m e c k l i n g ，1 9 7 6 ) 。然而，激励同不能完 全解决代理问题。公司治理还涉及到投资者对经理的约束和经理对自己的约束， 以减少事后的错误配置，诱使投资者事前提供更多的资金。如经理劳动市场，潜 在的接管威胁是约束经理的有效机制。接管市场的存在促使经理追求公司价值最 大化，对经理的约束作用甚至大于经理拥有股份所产生的激励作用。 3 机构投资者在公司治理中起重要作用 经合组织国家股权和控制权不断集中在金融机构和非金融机构手中，这种变 化的驱动力与股权集中的优势有关。在股权极其分散的情况下，小股东没有足够 的动力和能力去监督管理层，因此，让股权适当集中在大投资者手中，能避免一 哗便车”的问题。因为机构投资者不仅有动机而且有能力去控制和监督管理层， 他们可能被选为董事会和监事会成员，在重大问题上如管理人员的选择，红利分 配方案拥有投票权，能进入公司内部信息，有权在任何时候询问有关公司的营运 情况，也有足够的投票控制权对管理层施加压力或通过代理权争夺驱逐管理层， 甚至还能直接控制管理层。g o r t o n & s t e m m e d ( 1 9 9 6 ) 指出，在1 9 7 4 年的样本中， 银行大股东改善了德国公司的业绩。在1 9 8 5 年的样本中，银行和非银行大股东 改善了公司的业绩。k a p l a n & m i n i 。( 1 9 9 4 ) 指出在闩本业绩较差时有大股东的公 司比没有大股东的公司更有可能替换经理。y a l e & y o s h i r o ( 1 9 9 6 ) 发现大股东迫使 日本的经理减少随意支出，广告，研发，娱乐支出等。然而，机构投资者在公司 治理中起积极作用的同时，也会产生成本，损害中小投资者的利益，因此，必须 对中小投资者进行保护。 4 对投资者的法律保护 公司治理机制的有效性是建立在一定的经济，社会规范基础之上的，需要良 好运作的商业契约和法律系统，独立的专业法律和会计服务及透明的信息披露。 最主要的是对投资者的法律保护。投资者对公司进行投资，就获得了公司的控制 权，即拥有对公司重要事情进行投票的权力，如合并，清偿，董事会的选举等。 9 东北师范大学硕士学位论文 投资者对公司控制的程度取决于法律保护的程度。在法律体制较薄弱的国家，股 东的投票权常常被侵犯。因此，必须有一套比较完善的法律体系保障投资者的利 益，尤其是对小股东的法律保护。当小股东利益受到大股东侵害时，小股东便可 以借助法律来维护其合法利益。如果小股东的利益被大股东侵害而又无法诉诸法 律时，小股东就会退出市场。因此，有大股东的情况下，要通过法律禁止大股东 侵犯小股东的利益，严防机构投资者操纵股市。从现实来看，有较好投资者保护 措施的国家，经济危机的影响小。美国学者对1 9 9 7 - - 9 8 亚洲金融危机期间一些 新兴国家的货币贬值和股市下跌的研究发现，对投资者保护标准较高的国家能更 好地抵挡市场的骚乱( s t a n d a r d & p o o r ，2 0 0 0 ) 。 三、治理公司目的、必要性及其必然性 ( 一) 公司治理目的 公司治理的目的，就是让所有的企业权益相关者，包括政府、所有者、经营 者、消费者、投资者、员工，等等，都能得到公开、透明的有关信息，然后在这 些信息的基础上做出正确的判断和选择。这一点在全世界任何地方都是一样的。 公司治理的核心目标就是要使公司中各个利益主体之间的责、权、利关系形成一 种制衡，尤其是剩余索取权和剩余控制权的合理配置。对于现代企业而言，公司 的所有权与经营权产生了事实上的分离，】出现了职业经理阶层。现代企业规模的 扩大和专业化分工的要求，赋予职业经理一部分控制权，即他们掌握了公司日常 经营管理和决策的权力，于是，股东和职业经理便构成了公司利益主体的主要部 分( 西方一些学者提出了利益相关者的概念，认为公司治理的主体不应只有股东， 而且还要包括与公司利益有关的债权人、职业经理、工人、供应商、客户等) 。 职业经理作为经营者参与公司的经营管理，目的是获取合作收益和剩余，对这部 分收益的要求权，即剩余索取权，构成了公司两大利益主体的关系。 ( ：) 公司治理必要性 1 “治理”公司的原因 1 0 东北师范大学硕士学位论文 中国的公司治理实践，雷声大，雨点稀；举措不少，收获却一般。为什么会 这样? 一个重要的原因，在于改革的研究不够深入，太注重借鉴国外公司治理的 形式，而不知其存在的理由。结果，在形式上越学越像的同时，一切还是老样子， 在有些方面甚至还出现了新的更难解决的问题。所以，在我看来，现在实在是到 了该认真反思的时候了。 其实，”治理从最本质的意义上讲，就是约束经理的”招”。在代理经营的情 况下，股东拿出钱来投资，但企业通常是交给职业经理经营的。而经理的利益又 与股东的利益不一致，他们之间的信息也不对称，没办法及时监督，怎么办呢? 股东就要想出”招”来约束和监督经理。可以说，这个 招”，就是”公司治理最基 本的含义。 2 ，现代公司 现代公司是个法人实体，是广大的股东拿出钱来投资到一起，按照事先约定 的公司章程来独立运作的盈利性组织。对于公司法人而言，股东是出资人，但他 们中间的绝大多数人不直接参与经营，只是依法享有企业经营成果的收益权、剩 余财产索取权和重大经营活动知情权。公司的经营活动由职业经理班子来组织进 行，并且关于经营活动的细节，经营班子没有向大股东事前征求意见的必要。 经理班子有其自己的利益，他们的利益与公司法人的利益( 实际上就是股东 的利益) 是不一致的。股东希望的是：通过经营班子的工作，企业法入可以长期 存续经营，并实现企业价值的最大化。经济学家证明，企业价值的最大化与我们 平时所讲的利润最大化是一致的。但是，经理们的利益却不是这样，企业价值最 大化并不一定是经理们想要的。经理们需要的是他们个人收益的最大化，是他们 在职支配资源满足个人需要、获得效用的最大化，是他们借助于运作公司，实现 我价值的最大化，是他们营造个人帝国，身价的最大化。经理们如果在这些最大 化的驱动下，可能就不再尽职地为股东的利益工作了，他们或直接、或间接地要 为自己服务。而且，经理们的活动是没有办法监督的，他们的行动是隐蔽行动。 当他们大肆花费公司的钱财进行某种活动时，你常常很难说的清他是为自己的利 益服务，还是为公司的利益效劳。这就叫做信息不对称。 显然，如果经理们的上述行为不能得到控制，现代股份公司制度就不可能存 在了。股东们不是傻子，决不会自白拿出钱来，交给经理们挥霍。于是，股东们 东北师范大学硕士学位论文 就想出各种各样的控制办法来激励和约束职业经理，这些机制的总称就叫做”公 司治理”，英文原文为c o r p o r a t eg o v e r n m e n t 。按照美国大经济学家威廉姆森用学 术性的语言进行的权威定义，”公司治理就是限制针对事后产生的准租金分配的 种种约束方式的总和，包括g 所有权的配置、企业的资本结构、对管理者的激励 机制，公司接管，董事会制度，来自机构投资者的压力，产品市场的竞争，劳动 力市场的竞争，组织结构等等”。1 9 9 7 年，哈佛大学的经济学家石雷佛( s h l e i f e r ) 和魏施尼( v i s h a y ) 进一步把公司治理定义为”是要研究如何保证公司的出资人可 以获得他们投资所带来的收益，研究出资人怎样可以使经理将资本收益的一部分 作为红利返还给他们，研究怎样可以保证经理不吞掉他们所提供的资金、不将资 金投资于坏项目。一句话，公司治理就是要解决出资者应该怎样控制经理、以使 他们为自己的利益服务”。 ( 兰) 公司治理必然性 提出公司治理问题是有其必然性韵，它是西方国家公司法中两权( 即公司所 有权与经营权) 分离的法律原则的一种异化。 1 在公司制度发展进程中，股份公司的出现，两权分离的实现，都有着不 可磨灭的历史功绩 美国著名的公司法教授b e l l e & m e a n s 在其现代公司与私有财产一书中， 对公司股权结构日益分散后产生的股份公司所有权和经营权相分离的现象作了 高度的总结，指出了其在公司制度发展中所产生的巨大历史作用。但同时也指出， 公司股东在从两权分离中获得巨大益处的同时，又产生了其负面影响和作用，即 股东的个人利益绝对服从于有控制权的经理团体，也就是说，所有权和经营权 的分离，又给公司的股东带来了另一个问题，即股东在失去了对公司直接控制权 和经营权之后，如何使拥有经营权的管理者们能为实现股东的利润最大化而尽职 尽力地工作。亦即产生了公司制度上的新问题，即股东应如何在这种情况下动员、 制约和监督公司经理层依法、依德经营的问题。 有人把股东作为委托人，管理层作为代理人，公司则作为股东委托管理者进 行营利活动的一种工具，股东在实际上把公司实现利润的全部资源，包括资金、 人员、机会全部委托给管理者，希望其最大限度地予以使用并为股东创造最大的 东北师范大学硕士学位论文 利润。这就是所谓的代理理论。但由于第一，代理人即公司管理者是一个生活在 市场经济社会中的活生生的”人”，其行为与委托人即股东追求的目标可能不完全 一致，也不可能完全一致。第二，公司管理者一旦根据委托关系获得了自由配置 公司的各种资源的权力后，具有很大的空间去追求与股东不一致的经济利益。于 管理者一旦掌握公司管理权之后，其在信息资源方面的优越地位使股东无力与之 并驾齐驱，因此，管理者在各种经济诱引下，有条件在股东不知晓的情况下，使 公司逐渐成为经理层谋利的工具。所有这一切都给股东带来了一个新问题，即股 东如何能在坚持两权分离的情况下，采取一切可以采取的措施来促使管理层为其 利益服务，其中包括利用现存和未来的法律制度和其他所能利用的经济激励手段 以及社会文化手段进行综合治理，并为此付出应有的代价，称之为代理成本。公 司治理机制就是在这样的条件下和环境中产生和发展起来的。 在美式治理体系中，股东很显然是一个中心环节，股东的努力是一切机制作 用的基础。没有股东关键性的努力，治理机制的有效作用是不可想象的。对比国 夕 的经验，我认为，中国上市公司不是在治理机制上有问题，而是治理动力根本 就不足。换句话说，中国上市公司的治理机制不健全，尽管方方面面的问题都有， 但核心问题还是出在股东层面。在于国有股东无法有效维护自己的利益，在于国 有产权的特殊关系没有得到有效的处理。我经常问自己两个问题：第一，国有资 产是否可以通过以私有财产为基础的那种公司治理机制来保证使用效率；第二， 如果不行，什么是在国有财产占公司财产很大比例的情况下的最佳治理机制。坦 率地讲，在这些问题上，我还没有找到答案。我也发现，研究者和政策制定者对 这些问题都是持回避态度的。 企业就像是一个机器，它运转得是否有效率，在很大程度上要看它的动力系 统是否能够有效工作。一部机器设计得再巧妙，制作得再精良，只要它的动力系 统有问题，这个机器就不可能有效工作。企业股东为了财产增值而进行的种种努 力，就像机器中的动力，而治理机制，则是动力传导和带动机器运转的部件。私 营经，济之所以能有效率，与总是有人关心企业价值的增加、并有个机制保证 企业员工努力的投入直接相关。而相比之下，国有企业就是一个动力有问题的机 器。在动力问题不解决的前提下，任何形式的治理机制都是无法有效工作的。 2 在我看来，直到现在，中国国有资产管理体制上一直没有找到行之有效 东北师范大学硕士学位论文 的改革路径，这使得以国有资产为主体的上市公司的动力不足，便公司治理机制 有效运作缺乏了最基本的条件 这种状况不得到解决，建立什么样的”法人治理结构都是不可能解决问题 的。 法人治理结构”的目的是要解决”代理问题”，保证委托人利益。它好比是机 器内部结构的一个设计，要解决的是有效传动的问题。但动力问题不解决，传动 机制设计得再好都没有用。而且，在没有符合要求的动力驱动的情况下，人们也 无法正确判断一个传动机制是否有效，是否符合要求。所以，从这个意义上讲， 国有资产为主导的上市公司核心是要塑造出动力机制来。这个问题不得到解决、 或改善，任何其它改革可能都是避重就轻，都会事倍功半。应该看到，国有资 产管理的上述问题，实际上早在很多年前，人们就已经认识到了。但是，由于涉 及到国有企业的性质问题、党的领导问题、政权的稳固性问题、干部人事制度改 革问题等，直没有得到正视，或认真研究。人们似乎总是希望能够绕过这个弯 子来解决这个。今大看，这个弯子是绕不过去的 四、对公司治理的建议 我仅就如何健全和完善中国上市公司治理结构的几个关键问题谈一点看法。 ( 一) 健全和完善中国上市公司治理结构 前提是必须明确确定中国公司或公司治理结构的目标就是单一目标一股 东利益的最大化”建立有效的上市公司治理结构，首先必须回答这样一个“古老” 而一直又未扯清但必须明确回答的问题：现代公司或公司治理结构的目标是什 么? 换言之，现代公司的作用是什么? 如何认识和回答这个问题，直接关系着上 市公司治理构的本质、功能定位和治理形式等，直接决定着上市公司治理结构的 有效性。 对于这个问题，国外学术界的认识分歧很大，有多种不同的看法，美国罗伯 特c 克拉克( 1 9 8 6 ) 曾把这些观点概括为“二元论：严格利润最大化准则；一元论： 公私利益的远期一致；适度理想主义：自愿守法；高度理想主义：利益集团的调 和与作为剩余目标的公共利益目标”。同样，国内学术界对于这个问题的认识分 歧也很大，概括地讲主要有以下两种观点：一种与上述的“二元论”相同，即坚持 1 4 东北师范大学硕士学位论文 传统的“股权至上主义 ，公司治理的目标就是股东利益的最大化，并据此强调公 司要实行“单边治理”；另一种则与上述的“高度理想主义论”一样，即要扬弃“股 东至上主义”的逻辑，强调利益相关者的利益最大化，并据此强调公司要实行“共 同治理”。 持上述观点者各自都有很多理论根据( 杨瑞龙、周业安，2 0 0 1 ) ，时谁也很 难说服谁。我个人认为，理论来自于实践，反过来又服务于实践，因此判断上述 哪一种观点更为科学，关键是要看哪一种观点在实践中对企业的发展更为有利。 坚持公司或公司治理结构的目标是“股东利益的最大化”，并不是说公司可以 忽略公司利益相关者( 包括雇员、债权人、顾客、社区等) 的利益。实际上，公司 实现“股东利益的最大化”，其前提就是公司必须履行它对公司利益相关者的所有 法律义务。应该特别指出的是，公司与上述利益相关者的权益都是事前约定的， 若有纠纷可以通过谈判或法律程序宋解决，因而不需要通过公司治理结构来保 障。也正是因为如此，各国公司法中都强调只有股东大会是公司最高权力机关， 只有股东对公司的剩余价值拥有请求权。 从法学意义上讲，股份公司本身就是一个虚拟法人，被作为具有自然人的某 些特征的“人”来对待，并具有自己的内在目的或目标。在美国，尽管公司法没有 明确回答公司的目标，但“律师、法官和经济学家通常假定商业公司的更终极的 目的是为股东谋利( 克拉克，1 9 8 6 ) 。从委托和代理理论的角度看，股东既是初 始委托人，是公司所有权力的初始源泉，又是终极风险的承担者，所以，股份公 司的目标是“股东利益最大化”，这是天经地义之事。如果我们承认公司或公司治 理结构的目标是“股东利益最大化”，那么我们就需按照这个目标的要求来构造中 国的公司治理结构，唯有如此，才能确保公司治理结构的有效性，才能真正提高 企业的竞争力，否则，我们若是追求高度理想主义的“复数目的”、利益相关着的 利益最大化，就有可能重蹈日本企业之辙。 ( 二) 改变国有股“一股独大”结构 中国许多上市公司之所以接连不断出现违法违规问题，就在于公司治理结构 失灵，而公司治理结构之所以失灵，就在于国有股“一股独大”的急性股权结构现 象普遍存在。据最近深圳证券信息有限公司公布的统计结果，截止2 0 0 1 年7 月 1 5 东北师范大学硕士学位论文 3 0 日，深、沪两市上市公司前十大股东持股数占总股本的6 6 ，其中国有或国 有控股企业以及政府机构持股数占总股本的5 1 1 6 ，国有股所占比例居绝对 统治地位。股权结构是公司治理结构的基础，它对于公司治理结构的控制权方式、 运作方式乃至效率等都有着重要的影响。因此，要健全和完善中国上市公司治理 结构，必须改变国有股“一股独大”的局面。 这里应该特别强调的是，我们否定的是国有股“一股独大”，而不是笼统地反 对其他股“一股独大”。不论是从理论上讲，还是从实践上看， “一股独大”并非 都是坏事。从理论上讲，只要大股东产权清晰，承担风险，直接拥有公司剩余价 值的请求权，自然有着强列的追求利润最大化的强烈愿望和发展壮大企业动力， 大股东的行为一般自然就会正常化。从实践上来看，美、英的股份公司都曾经历 了家族资本主义、经理资本主义与机构资本主义三个阶段，其股权结构也曾经 ， 历了由集中到分散、再由分散到相对集中的变化。无论是在股权高度集中在少数 私人手里的家族资本主义时代，还是在股权相对集中在机构投资者手中的今天， “一股独大”或股权相对集中都发挥了积极的作用。如沃伦巴菲特在希尔公司、 比尔盖茨在微软公司、李嘉诚在和记黄埔公司都曾占有很高比例的股权，这些 “一股独大”不但没有妨碍公司的发展，反而成为公司快速发展的基本动力源。 我们之所以否定国有股“一股独大，关键是国有股股东行为非理性化，发生 了严重的扭曲。关于这种现象产生的原因的讨论和分析文献已有很多，概括地讲 主要有以下几点：一是国家所有权的代理行使问题至今没有得到妥善的解决，国 家所有权的代表是“形至而实不达”，“缺位现象比较普遍，缺乏能真正对国有 资产保值增值负责的人格化代表。二是中国绝大部分上市公司都是原有的国有企 业改制而来的，都明显带有传统旧体制的“胎记”，传统的国有资本管理经营中干 好了得不到相应好处，干坏了不负责任，不担风险，经营效果缺少客观评价标准 等弊端在国有控股的上市公司依然存在。三是国有股“一股独大”导致许多上市公 司的董事会和经理层基本上都由原企业的管理人员所组成，从而形成了国家行政 千预下的“内部人控制”局面。四是国有股不能流通，中、小股东又存在有“搭便 车”行为，致使公司外部治理机制、市场对公司的治理( 诸如公司控制权市场、职 业经理人市场等) “失灵”，从而加剧了国有股股东行为的扭曲，五是法制不健全， 打击不力，助长了部分上市公司的违法违规行为。总之，由于国有股东带有“天 东北师范大学硕士学位论文 生”的内在缺陷，因而国有股“一股独大必然致使公司行为非理性化和公司治理 结构的失灵。 ， 彻底改变上市公司国有股“一股独大”的局面，关键是要按照江泽民同志提出 的“三个代表”的要求，解放思想，与时俱进，正确认识“继续坚持和完善公 有制为主体”的真正含义。笔者过去曾提出：坚持公有制为主体的关键不在于国 家直接控制企业的数量，而在于国有资本的质量，在于用现有的国有资本去调动 更多的社会资本，不断扩大国有资本的辅射范围，迅速使国有资本增值，所以， 大幅度缩小国有股在公司中的比重，不但不会否定公有制，而且只会进一步加强 和巩固公有制( 冯根福，1 9 9 6 ) 。时至今日，我仍认为我的上述看法是正确的，我 认为，只有认识问题解决了，改变国有股“一股独大”的方向就明确了。具体地讲， 就是要审时度势，逐步降低上市公司的国有股的比重，直至其不能控股为止( 处 于公有产权领域的上市公司除外) 。只有形成了国有资本和社会资本相互制衡的 股权结构，才能为构造有效地公司治理结构奠定一个良好的基础。 ( 三) 保证公司董事会的“独立性” 健全和完善中国上市公司治理结构，必须做好这样一件事：就是在所有者与 经营者之间建立一种制衡关系，而制衡关系的核心就是董事会。然而遗憾的是， 在相当长一个时期内，中国学者与政府有关部门关注的焦点主要集中在”三 会”( 股东大会、董事会、监事会) 的相互制衡以及经理人员的激励与约束问题上， 而对如何充分发挥公司治理结构的核心一董事会的作用则重视和讨论不够，这也 是导致中国上市公司治理结构效率低下的一个基本原因。 公司董事会的主要职能有二：一是决定公司经营方针和战略决策：二是对经 营者的经营管理行为进行监督。然而，中