（企业管理专业论文）建设工程监理的法律责任及责任风险研究.pdf

西安建筑科技大学硕士学位论文 建设工程监理的法律责任及责任风险研究 专业：企业管理 硕士生：陈晓华 导师：刘华 摘要 本文是陕西省教育厅专项科研计划项目建设监理制度中若干法律问题研究 研究内容之一，以建设工程监理的法律责任和责任风险为研究对象，从研究监理行 为八手，用法学基本理论和建设监理理论系统地分析、界定了建设工程监理的法律 责任，全面阐述了监理的责任风险并对风险因素加以量化，对监理工程师职业责任 保险制度的构建提出了具体的完善建议并谨慎加以论证。 在全面分析监理行为的基础上，分析了监理行为的合同约束与合同外围约束， 构建了监理行为的约束体系，阐述了约束体系监理责任产生的必然联系，并对非法 律责任做了相应分析。 以现行法律法规体系为依托，运用实证分析法全面分析了监理法律责任的三种 责任形态：行政责任、刑事责任与民事责任。重点分析了监理刑事责任的司法认定 以及民事责任中违约责任的承担与损害赔偿原则问题。 有责任就有风险，本文以大量调查数据为基础，建立了监理责任风险的风险因 素模型，运用数学方法中的层次分析法( a h p ) 中的权重确定方法，计算确定了各 因素的影响权重，以此为基础提出了相关风险控制建议。 面对我国监理工程师职业责任保险的发展现状以及国内外现状比较，构建、完 善了我国监理工程师职业市场责任保险制度的基本框架，运用信息经济学基本原理 对责任保险的逆向选择问题进行分析，提出通过引入调查成本来解决逆向选择问题。 关键词：建设监理监理行为法律责任责任风险职业责任保险 课题类型：应用研究 西安建筑科技大学硕士学位论文 s t u d yo nl e g a ll i a b i l i t ya n dr e s p o n s i b i l i t yr i s ko f b u i l d i n gp r o j e c ts u p e r v i s i o n s p e c i a l t y ：c o r p o r a t i o nm a n a g e m e n t n a m e ：c h e nx i a o - h u a t u t o r ：l i u h u a a b s t r a c t t h i st e x ti so n eo ft h es p e c i a ls c i e n t i f i cr e s e a r c hp l a np r o j e c t ，w h i c hc o n t e n t st h a t ”t h es t u d yo fs e v e r a ll e g a lp r o b l e m si np r o j e c ts u p e r v i s i o ns y s t e m ”o fe d u c a t i o n d e p a r t m e n ti n s h a h 、x ip r o v i n c e t h et e x tr e g a r d sb u i l d i n gl e g a ll i a b i l i t yo fp r o j e c t s u p e r v i s i o na n dr e s p o n s i b i l i t yr i s ka st h er e s e a r c ho b j e c t ，e x i s t i n gc o n s t r u c t i o ni sm a n a g e d o nt h ef o u n d a t i o n so ft h er e g u l a t i o ns y s t e ma n dp e r f o r m a n c eo fb u i l d i n g s y s t e mo f m a n a g i n gi no u rc o u n t r y ，s t a r tw i t hs t u d y i n gt h eb e h a v i o ro f m a n a g i n g ，h a v es t u d i e db a s i c t h e o r i e sa n db u i l tt h et h e o r yo f m a n a g i n ga n da n a l y z e dt h ef o r m u l a t i o nw h i c hi sb u i l tl e g a l l i a b i l i t yo f p r o j e c ts u p e r v i s i o ns y s t e m a t i c a l l yi nu s a g e ，d e f i n et h el e g a ll i a b i l i t ym a n a g e d ， h a v ee x p l a i n e di na na l l - r o u n dw a ya n dt ot h eq u a n t i z a t i o no fr i s kf a c t o r i nt h e r e s p o n s i b i l i t yr i s km a n a g e d ，h a v ep r o p o s e ds e t t i n gu pa n dm a n a g e se n g i n e e r sp r o f e s s i o n a l l i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e ma n dp e r f e c t o nt h eb a s i so f a n a l y z i n gb e h a v i o ro f m a n a g i n gi na na l l r o u n dw a y ，i ti sa n a l y z e d t h a tt h ec o n t r a c tw h i c hm a n a g e st h eb e h a v i o ri sr e s t r a i n e da n dr e s t r a i n e dw i t ht h e p e r i p h e r yo f t h ec o m r a c lt h ec o m t j o n e n tm a n a g e st h er e s t r a i n ts y s t e mo f t h eb e h a v i o r , h a s e x p l a i n e dt h ep o s i t i v ec o n n e c t i o no fr e s t r a i n i n gt h es y s t e mf r o mm a n a g i n gr e s p o n s i b i l i t y a n de m e r g i n g ，a n dh a sm a d ec o r r e s p o n d i n ga n a l y s i st oi l l e g a ll a wr e s p o n s i b i l i t y s u p p o r t e db yc u r r e n tl a w sa n dr e g u l a t i o n ss y s t e m ，u s et h ea n a l y t i ca p p r o a c ho ft h e r e a le x a m p l et oa n a l y z ei na na l l r o u n dw a yt h a tm a n a g et h r e ek i n d so fr e s p o n s i b i l i t y s h a p e so fl e g a ll i a b i l i t y a d m i n i s t r a t i v er e s p o n s i b i l i t y ，c r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t ya n dc i v i l l i a b i l i t y h a v ea n a l y z e dt h er e l e v a n tp r o b l e m so fe x i s t e n c ei nt h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c e o f m a n a g i n gc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t yi sa s s e r t e d ，l i a b i l i t ya c c i d e n tm a n a g e dt od e f i n ec r i m e s u i t a b l et h e np r o j e c tg r e a ti n c i d e n tc r i m e ，h a v ea n a l y s e de s p e c i a l l yl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c tb e a r sa n dd a m a g e st h ep r i n c i p l eo fc o m p e n s a t i o nw h i l em a n a g i n gc i v i ll i a b i l i t y , t t 话安建筑科技大学硕士学位论文 h a v eq u e r i e dt ot h er e l e v a n tq u e s t i o n si nt h ec u r r e n tl a w t h e r ei sr e s p o n s i b i l i t yt ob er i s k y , t h i st e x ti sb a s e do ng e n e r o u sc e n s u sd a t a ，s e tu p t h er i s kf a c t o rm o d e lw h i c hm a n a g e st h er e s p o n s i b i l i t yr i s k ，c o n f i r mt h em e t h o di nw e i g h t i nt h el e v e la n a l y t i ca p p r o a c h ( a h p ) u s e di nt h em a t h e m a t i c sm e t h o d ，h a v ec a l c u l a t ea n d c o n f i r mt h ei n f l u e n c ew e i g h to fe v e r yf a c t o r , h a sp r o p o s e db a s e do nt h i sr e l e v a n tr i s k s c o n t r o lt h es u g g e s t i o n c u r r e n ts i t u a t i o no ft h ed e v e l o p m e n ta n dd o m e s t i ca n di n t e m m i o n a lc u r r e n ts i t u a t i o n o fm a n a g i n ge n g i n e e r 。sp r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi n s u r a n c ei nt h ef a c eo fo u rc o u n t r ya r e c o m p a r e d ，h a v es t r u c t u r e d ，p e r f e c t e dt h eb a s i cf r a m et h a to u rc o u n t r ym a n a g e st h el i a b i l i t y i n s u r a n c es y s t e mo fe n g i n e e r sp r o f e s s i o n a lm a r k e t ，u s et h ee c o n o m i c sb a s i cp r i n c i p l eo f i n f o r m a t i o nt oa n a l y z et ot h er e v e r s ec h o i c eq u e s t i o no ft h el i a b i l i t yi n s u r a n c e ，p r o p o s e s o l v i n gt h e r e v e r s ec h o i c ep r o b l e mt h r o u 【g hi n t r o d u c i n gt h ei n v e s t i g a t i o nc o s t k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o nm a n a g i n g ；m a n a g et h eb e h a v i o r ；l e g a ll i a b i l i t y ； r e s p o n s i b i l i t yr i s k ；p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e t h e s i s ： a p p l i c a t i o nf i m d e r m e n t a l i l l 声明 气 8 4 1 4 7 1 本人郑重声明我所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含本人或其他人在其它单位 己申请学位或为其它用途使用过的成果。与我一同工作的同志对本研究所做的 所有贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 申请学位论文与资料若有不实之处，本人承担一切相关责任。 论文作者签名：陟磅彳 1 日期：护叶朋坷司 关于论文使用授权的说明 本人完全了解西安建筑科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留送交论文的复e p 件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的 全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。 ( 保密的论文在论文解密后应遵守此规定) 论文作者签名：修劫【f 导师签名：筝日期：刈? f 疗 注：请将此页附在论文首页。 西安建筑科技大学硕士学位论文 1 1 课题的来源及背景 1 绪论 本文是陕西省教育厅专项科研计划项目建设监理制度中若干法律问题研究研究内 容之一。 我国自1 9 8 8 年开始在建设领域实行了建设工程监理制度。这是工程建设领域管理体 制的重大变革。所谓建设工程监理( c o n s t r u c t i o np r o j e c tm a n a g e m e n t ) ，是指具有相应资 质的监理单位受工程项目建设单位的委托，依据国家有关工程建设的法律、法规，经建设 主管部门批准的工程项目建设文件、建设工程委托合同及其他建设工程合同，对工程建设 实施的专业化监督管理。目的在于提高工程建设的投资效益和社会效益。这项制度已作为 法定的制度在中华人民共和国建筑法( 以下称建筑法) 中具体规定【l j 。 经过十多年的努力，我国的建设监理事业已进入全面发展阶段，建设监理制度的实施 取得了显著的成果，一是建立了建设监理的基本框架，理论上正在系统和完善；二是写入 了建筑法、合同法等法律、法规，从而确立了建设监理的法律地位；三是建立了一 支蓬勃的监理队伍，监理单位4 0 0 0 多家，从业人员2 0 余万；四是取得了显著业绩，积累 了一系列工作经验。全国多数大中型工程项目包括举世瞩目的三峡工程都全面有效地实施 了工程监理，并取得了显著成效，受到了社会的广泛关注和普遍认可。 但是，由于建设监理制度在我国的实施历时尚短，长期以来用行政手段管理工程的影 响力还时常起作用，人们对建设监理尤其是监理责任的认识和理解还存在许多问题，例如： 在什么情况下监理应该承担责任? 承担什么样的责任? 承担责任的法律基础是什么? 这 些问题不解决，势必制约监理事业的发展。承担责任，就意味着有风险的存在，调研表明， 无论是公众，还是工程建设的各方主体都对监理风险认识不足，我国已做入世承诺，外国 独资咨询、监理公司在2 0 0 4 年被允许进入中国市场。所以国内监理企业当务之急就是树 立风险意识，增强企业抵抗风险的能力。在现有制度下，我国监理都面临着哪些责任风险， 如何规避这些风险，都是急需解决的问题。因此，借鉴国外经验，结合我国的国情，进一 步加大理论研究，以促进建设工程监理制深入，健康的发展实属必要。 基于上述现状，建设监理制度中若干法律问题研究项目课题组对我国现行体制下 监理制度中存在的相关法律问题进行了深入探讨分析，本人作为项目组成员之一，受项目 支持，在本文中立足于我国的建设监理法规体系，从分析监理行为入手，探讨监理的法律 责任，即其面临的责任风险，提出推行并监理工程师职业责任保险等手段来有效控制监理 风险。 西安建筑科技大学硕士学位论文 1 2 我国建设监理法规体系及课题研究现状 1 2 1 我国建设监理法规体系 本课题研究的基础是我国建设监理制度以及建设监理的法规体系。纵观建设监理制 度的起源，建设监理立法是与这项制度的产生，演进和发展相伴相生的。建设部在1 9 8 8 年7 月发布的我国第一份建设监理文件里明确地提出“谨慎起步，法规先导，健康发展” 的指导思想。建设监理制度的健康有序发展必须有一个相互联系、相互补充、相互协调、 多层次的完整统一的法规体系作为保障。 ( 1 ) 已有立法成果 建设工程监理作为建筑市场的主体之一，在我国建设法规体系中都有针对监理的相应 规定。建筑法中明确规定：“我国推行建设工程监理制度”，该法还对实行强制监理 的范围、委托监理的基本条件、监理的权利、义务以及责任承担等内容作了一系列具体规 定，是监理行业最根本的法律依据。此外，国家还颁布了建设工程质量管理条例，并 以此条例为基础于2 0 0 1 年1 月颁布了建设工程监理范围和规模标准，这两部法律法规 对监理工作的范围、职责等作了进一步的规范。建设部关于加快建立建筑市场有关企业 和专业技术人员信用档案的通知以及2 0 0 3 年7 月1 日开始施行的建设工程质量责任 主体和有关机构不良记录管理办法( 试行) 要求包括建设工程监理在内的各质量责任主 体和有关机构及相关技术人员在工程建设活动中的违规行为要进行档案登记，为建立具有 中国特色的建筑市场信用登记制度创造了有利的法律环境。 随着立法的全面化、专业化进程加快，我国在建设法规的基础上，针对监理行业进行 了一系列行业专业性立法，如工程建设监理规定、工程监理企业资质管理规定、建 设监理工程师注册管理办法、房屋建筑工程施工旁站监理管理办法( 试行) 等监理行 业专业法律法规，再加上合同法、中华人民共和国招标投标法等相关法律法规的配 套使用，可以说建设工程监理法律体系已初步形成。 纵观我国建设监理的法制化发展轨迹，主要有以下几个特点：一是有关工程监理法 律法规出台的数量和密度有所加强，近两年来几乎每年都有有关监理的法律法规颁布施 行；二是全国统一性的法律法规不断出台，逐渐取代了由地方性法规来调整规范监理行业 的局面；三是与监理行业息息相关的其他工程建设行业的法制建设也有了长足的进步。 我国建设监理的法规，从其调整对象和主要作用来看，包括了两个方面。一是以监 理工作为对象，明确监理者与被监理者的行为准则，主要规定监理的性质、目的、对象、 范围、各方权利、义务、责任以及有关人员和单位的资质条件、有关处罚原则等，这一类 法规叫建设监理管理法；二是以建设工程为对象，明确监理工作的依据。具体包括技术规 范标准、有关建设行为的管理法令及有关方面确认的工程合同等。这一类法规称为建设监 理依据性的法规。 2 西安建筑科技大学硕士学位论文 我国的建设监理法规体系如图：( 图1 i ) 图1 1 ：我国建设监理法的体系 ( 2 ) 立法中的不足 从上述立法体系看出：我国的监理立法还很不完善，其不足之处主要表现在：监理 工作中出现的许多问题无法找到解决问题的法律法规依据，立法机关往往在出现问题后才 针对问题进行相应的规范或解释，没有针对行业的发展方向、发展规律结合我国国情做出 前瞻性的立法规范，无法起到法规的先导作用。 西安建筑科技大学硕士学位论文 就本文的研究内容而言，在现有的建筑法、建设工程质量管理条例等法律法 规中，至今未对监理责任的准确含义进行描述，使人们对一些基本概念尤其是监理责任的 理解仍存在分歧；另外，在监理责任的具体界定方面也存在立法缺位，如工程建设监理 规定仅在第2 1 条规定：“监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一 定的经济责任和法律责任”。但对承担何种法律责任、经济责任于法律责任如何区分等问 题加以解释。现有的法规中尚没有对监理承担行政责任的具体适用罪名以及监理违约责任 的具体承担方式，损害赔偿的数额等做明确的规定，给实际工作正确界定建设监理责任带 来很多困惑与争议。 1 2 2 课题的国内外研究现状 ( 1 ) 关于监理法律责任的问题 我国的建设工程监理制度主要是借鉴国际上通行的f i d i c 合同条件中以咨询工程师 为核心的工程项目管理体系，虽然二者之间存在差异，但其本质都是受业主委托，以自身 的专业能力为业主提供专业化工程项目管理服务的建设主体。除f i d i c 合同外，现在世 界上使用范围较广的还有i c e 合同条件( 以下称i c e 合同) 。i c e 是英国土木工程师协会 t h e i n s t i t u t i o n o f c i v i l e n g i n e e r s 的英文缩写。在这两种合同条件中，都对工程师应承担的 责任有较为明确的规定【3 j 。在f i d i c 合同条件下，尽管工程师与雇主单独签订实施监理任 务的委托合同，但由于他不是旌工合同的当事人，因此如果由于工程师的失误或发布错误 指令导致承包商受到损害时，就施工合同而言归于雇主承担的责任范围，应给予承包商相 应的补偿或赔偿。在此基础上业主依据业主咨询工程师标准服务协议书 ( c c i n d i c t l 0 n so f t h e c l i e n t c o n s i ，t a n t m o d e l s e r v i s e s a g r e e m e n t ) 中 的规定，要求工程师对自己的过错承担相应的责任【3 】，对工程师承担的经济赔偿数额在合 同条件中也有较为明确的规定。 关于监理的法律责任问题，目前在国内已引起了一定范围的讨论，并且逐渐受到更多 的关注。烟台港建设监理公司的邓卫东1 2 j 首先关注监理责任问题，对监理是否应承担责任， 承担什么责任进行了描述分析；深圳大学王家远 4 】圈教授对监理责任的法律基础和责任的 主体、构成要件等进行了较为深入的分析；赛云秀【6 】阐述了监理的刑事责任构成要素以及 监理刑事责任与旌工安全管理的关系；林俊烈”、刘建亮嘲从监理单位内部与外部两方面 对监理责任的形成原因进行了分析；何万钟 9 】对现有法规中对于监理行为和监理责任的规 定进行了归纳描述；殷时奎、杨伟【lo 】对建设施工安全的监理责任进行了探讨，认为监理 工程师承担施工安全事故责任的依据不足。 上述研究中，除王家远教授是以我国监理制度为基础，较为系统地分析了监理责任的 法律基础，并对监理的法律责任形态等问题进行了理论研究，其他探讨者均是针对现实监 理工作中遇到的一些问题用现有的法规进行解释并提出了一定的适用建议，都没有从理论 体系上对监理法律责任的来龙去脉进行系统完整地探讨。以上研究中关于监理刑事责任的 4 。 西安建筑科技大学硕士学位论文 研究尤为欠缺，对于监理刑事责任的责任主体、构成要件、是否对施工安全承担责任，承 担什么样的责任都没有较为明确的分析与界定，在监理民事责任方面，目前也尚未见到就 如何划分监理方与施工方的责任、如何确定损害赔偿等问题的深入研究。总体研究现状呈 现出不完整、不系统性。 ( 2 ) 关于监理责任风险问题 关于监理责任风险问题，由于f i d i c 合同中对三方主体应承担的责任都相对明确， 因此，国外对于三方主体之间的风险分配有深入的研究，在风险分配( s k a l l o c t i o n ) 一文中，m a xa b r a h a n s o n 教授所进行的分析研究被推崇为“风险分配的 公式”。 1 1 1 他的观点涵盖了风险分配原则、风险管理经济性等各个方面，是西方国家工程 风险分析与管理的基本理论基础。j e s s e bg o v e 教授对风险分配应注意的问题进行了深入 探讨，认为在工程风险管理中要注意风险补偿、风险转嫁、风险回避等措施是正确运用 1 2 1 。 大部分发达国家都将监理或工程师的责任风险纳入项目风险管理体系内进行统一的管理， 比较完善。 而目前国内对监理责任风险的研究大多是在研究工程风险管理过程中简单加以描述， 而且对责任风险存在不同的界定方式。李清立、田杰芳【l3 j 根据监理单位和监理工程师的 风险来源，认为监理风险包括业主引起的风险、承包商、材料供应商等引起的风险、职业 责任风险等十个方面，提出了相应的防范措施，但没有对各具体措施的实际应用进行研究。 罗型1 嘲认为责任风险主要是违约责任风险和专业技术风险，王家远【1 5 1 、黄菁1 司根据监理 的工作特性认为责任风险除了行为与技术风险外还包括职业道德、管理等风险。 以上都是对监理责任风险进行了一定的分析，肯定了监理责任风险的存在性与危害 性，但对监理责任风险的定义与产生原理的认识并不统一，直接造成了现有研究中对监理 责任风险的风险因素与范围没有一个较为准确和统一的划分。同时现有研究大多集中在对 监理责任风险的定性分析上，缺乏准确性和直观性，针对对监理责任风险因素，风险影响 程度的定量分析的目前尚未见到，从业人员无法从现有的成果中准确地了解自身所面临的 风险因素其工作与整个行业发展的影响。 ( 3 ) 关于监理工程师职业责任保险问题 我国监理工程师职业责任保险是通过借鉴国外的咨询工程师职业责任保险产生的。 咨询工程师职业责任保险作为工程保险的重要组成部分，在西方国家是强制推行的。在美 国，咨询工程师如果没有购买相应的责任保险，或者没有取得相应的保证担保，就无法取 得工程咨询合同。职业责任社会保险不仅成为强制推行的法律制度，同时也是建设主体各 方普遍遵循的惯例准则【1 1 1 。法国作为一个典型的实行强制性工程保险制度的国家，其建 筑职责与保险规定，凡涉及工程建设活动的所有单位，包括业主、建筑师、总承包商、 设计或施工等专业承包商、建筑产品制造商、质量检查公司等，均须向保险公司进行投保 1 8 1 。 5 西安建筑科技大学硕士学位论文 在我国，监理工程师职业责任保险问题己经引起了理论界的广泛关注，深圳大学建设 监理研究所王家远【1 9 、清华大学建设管理系谢峰【2 0 j 等人都对此保险进行了一定的研究， 并对此保险在中国的具体实施分析了存在的问题，提出了建议。文献 7 、【9 、【1 4 1 、 1 8 等研究内容中也都对将监理工程师职业责任保险作为降低监理责任风险的可行方法有所 提及。 这些研究都是从监理方的角度对这一保险进行关注的，目前还没有见到从保险公司的 角度针对监理工程师职业责任保险的经营、推广等问题进行的相关研究。许多监理从业者 以及保险从业者都对监理责任保险的开展极为重视，但是，在实际操作中还是存在许多政 策与经营上的困难。各个建设主体对监理责任保险的认识存在很大误区，保险公司在经营 此业务的过程中也存在缺乏技术支持等瓶颈，上海的天安财产保险股份有限公司于2 0 0 0 年推出了监理工程师职业责任保险这一特色险种，在建设领域和保险行业内都产生了一定 的影响。但由于缺乏技术支持等原因，此保险的开展范围目前仅限于华东、华北地区，推 行力度明显不够。如何构建适于中国建设市场的责任保险制度、保险责任的界定、保险费 率的制定等都是亟待解决的问题。 1 3 课题的研究内容、研究思路与研究方法 1 3 1 研究内容 根据上述研究现状及存在的问题，确定本文的主要研究内容如下： ( 1 ) 正确界定监理责任，研究监理责任的产生机理，从对监理行为的分析入手，研 究监理行为背离监理行为约束体系时产生的监理责任，建立其行为的约束体系，同时对行 业协会如何通过非法律惩罚来追究监理的非法律责任进行研究。 ( 2 ) 以监理立法体系为基础，全面分析监理法律责任的三种责任形态，重点分析监 理刑事责任与民事责任，明确在现有立法体系下监理方承担法律责任的具体情况及承担责 任的方式，深入探讨监理刑事责任的认定与单位犯罪性质问题，同时对监理损害赔偿限额 的有关规定提出质疑，为从业者和相关人员正确认识、界定监理法律责任提供帮助。 ( 3 ) 通过实地调查数据，建立监理责任风险影响因素集，运用层次分析法这一科学 方法计算各风险因素的具体影响权重并进行排序，针对计算结果提出相应风险控制建议。 为监理单位的风险管理提供更为准确与直观的依据，使其风险控制更具针对性。 ( 4 ) 针对监理责任风险的研究，重点提出通过建立监理工程师职业责任保险制度来 转移监理责任风险。分析监理工程师职业责任保险的发展现状，指出存在的问题与对策， 构建并完善责任保险的框架体系，并对保险市场存在的逆向选择问题进行深入研究，为此 保险在全国范围的开展提供理论与实践支持。 6 西安建筑科技大学硕士学位论文 1 3 2 研究方法 ( 1 ) 实证分析的方法。在研究监理的法律责任问题时，主要采用了法学研究的基本 方法之实证分析方法，即通过对经验事实的观察和分析来对监理责任进行界定，这 里所说的经验事实主要包括三个方面：一是与法律的制定和实施有关的一切社会事实；二 是本课题针对相关问题的社会调查与分析成果；三是法律文本中的词语、句法和逻辑结构 等事实因素。本文采用了实证分析中比较、逻辑分析、语义分析等具体方法系统、全面地 研究了责任以及责任风险的现状、症结所在、解决方法。 ( 2 ) 定性分析与定量分析相结合。鉴于目前对监理责任与责任风险相关问题的分析 都还停留在定性分析的层面上，本文以丰富的调查数据为基础，运用一定的数学与经济分 析方法对监理责任保险进行量化，对责任赔偿限额、责任保险费率等问题进行定量分析， 力图使整个分析更具体，更有说服力。 1 3 3 研究思路与框架体系 本文通过对行为约束体系的分析指出并细化监理责任，指出在现有制度下与责任相对 应的风险，对风险进行定量分析，针对风险提出应对措施监理工程师职业责任保险制 度。 具体结构如下： i建设监理行为约束体系l i t i 监理法律责任的产到 监理的；蓬箩责任的卜 f 建设监理法律责任形态分析 l 1 设工程监理责任风险分析l i 监理工程师职业责任保险制度 i 究结论及待解决的的问司 图i 2 ：论文结构图 一7 - 西安建筑科技大学硕士学位论文 2 1 概述 2 。建设监理责任的产生 我国建设工程质量管理条例1 2 1 】建设工程安全生产管理条例1 中规定监理单 位要对工程质量、工程安全生产承担监理责任。那么何谓监理责任呢? 要对监理责任进行 探讨，首先必须对什么是责任有明确的认识。 2 1 1 社会生活领域责任的涵义 在社会生活领域，责任一词有三种基本的涵义： 其一是指行为人的“分内之事”； 其二是指行为人未做或未做好“分内之事”所应承担的不利后果； 其三是指行为人做了不该做的“非分之事”所应承担的不利后果。 2 1 2 法律上责任的涵义 从责任的本质出发，要产生责任，必须存在一方对另一方负有义务，因此，在法律上 述三种涵义中： 其一所谓“分内之事”，就是作为的义务，即行为人必须为一定行为的义务： 其二所谓未做或未做好“分内之事”，就是未履行或未全部履行作为的义务： 其三所谓做了不该做的“非分之事”就是未遵守不作为的义务。 这样，责任的涵义可归结为两类：一类是指作为的义务，表示某人必须或应当去做某 事：另一类是指未履行作为义务或未遵守不作为义务所引起的不利后果。 2 1 3 监理责任的涵义 由于责任一词的不同涵义，所以，在研究监理责任问题时，研究人员通常把监理责任 分为广义的监理责任和狭义的监理责任两类。广义的监理责任就是一般意义上的监理人员 应当承担的合同、法律、社会等方面的义务包括法律责任和非法律责任，这里的非法律责 任是法律法规或合同没有明确规定但监理应当承担的行业或社会类义务；狭义的监理责任 则是指违反法律法规、合同条款所应当承担的法律后果即监理的法律责任。 本文旨在通过对监理行为进行分析，全面理解监理责任的产生和界定原则，因此，文 中中所指的监理责任指广义的监理责任，而把狭义上的监理责任明确定义为监理法律责 任。 2 。2 建设监理责任的产生 2 2 1 监理责任的产生机理 任何责任，首先是由行为引起的。所谓行为，是受人的意志支配的活动 2 4 1 。 监理行为即监理工程师或监理单位人员作出的能够引起权利和义务关系产生、变更、 8 西安建筑科技大学硕士学位论文 或解除的有意识的行为。监理行为包括监理单位的行为和监理工程师个人的行为。监理行 为是有意识的行为，但是这些行为不是任意的，而是有一定的约束的，在工程项目的实 施过程中，监理方的行为是以监理委托合同为准则，合同双方都应当遵守共同约定的规则， 这些规则构成了监理行为的约束体系，是约束双方行为的准则，当一方背离这些准则而给 对方或第三者带来某种损失时，他就必须对此损失负有责任，承担并弥补这种损失，也就 意味着监理责任的产生。 根据监理责任的定义以及责任本质，本文得出监理责任的构成要件是： 是监理企业或监理工程师的行为引起的； 监理行为背离了其行为约束体系的约束，即约束因子的缺失； 其行为给他人造成了一定的损失或者后果，这种损失和后果是多方面的，不仅仅 指经济或物质损失 根据上述说明，可以将监理责任的产生机理概括为：监理责任产生于监理行为对其行 为约束体系的背离，监理工程师在履行职责时所要遵守的准则体系就是其行为的约束体 系。具体描述如下图所示： 图2 1 ：监理责任的产生机理 2 2 2 监理行为约束体系的组成因子 监理一方如不全面了解监理行为的约束体系，就不可能明确自己应负的责任，也不可 能有效地维护自身的利益。因此，全方位地分析、研究监理的行为约束体系，是正确履行 监理合同和确定各方责任的基础。通常，大家认为对监理的约束全部都可以在监理委托合 同中找到，本质上来看，这种观点没有错误，但是，在实际工作应用中，合同约束并不仅 仅包含合同条款中规定的显性约束，还有些是隐含在合同的法律背景中的，属于隐性约束， 这些约束需要挖掘才能得到【2 0 】。每一种约束即对监理行为的一个约束因子，我们称来自 合同法律、法规背景和环境的约束因子为合同外围约束；来自合同条款的具体约束为合同 条款约束，这些因子按照一定的原则组合，就构成了监理行为约束体系【2 5 1 。 ( 1 ) 合同条款约束 以其在法律体系中所处的地位来看，合同是现行法律的延伸，之所以会需要这种延伸 是因为现行的法律不能对当事人双方在交易中的行为实施具体有效的约束。合同针对具体 工程项目的条款就是将法律这种总体的行为规范具体落实到实际的项目管理工作中。因 此，对合同当事人行为的约束除了合同外围约束外，还有合同条款约束。 9 西安建筑科技大学硕士学位论文 这里所说得合同是一个广义的概念，它不仅仅指当事人双方签定的合同文本，还包含 相关的合同附件和双方在交往中所签署的文件等，合同条款约束主要有以下几种： 合同条款执行机制的约束 在执行过程中，每一个合同都有它自己的运行机制，当该运行机制遭到破坏时，合同 的执行就会受到影响。因此，合同当事人在执行合同时，合同运行机制是必须要遵守的约 束。 a ：合同管理体系约束。特定的项目、合同有其特定的管理要求和系统。特别是大型 工程项目的合同，往往涉及复杂的工程管理、技术管理、商务管理等。同时，还对人员素 质、信息交流、特殊事件的处理机制等也有具体的要求和规定。合同双方当事人都应受这 些管理体系、要求和规定的约束。 b ：合同执行程序约束。合同执行程序是对合同双方的重要约束，它是实现合同当事 人的义务和权利的保证。不同的合同和不同的工程项目有不同的程序要求。合同执行程序 主要包括工程实施程序、合同商务程序、信息交流程序、特殊事件处理程序等。 合同目标的约束 合同目标就是合同双方要从合同中获得的利益的具体体现。合同各方当事人都必须以 双方的合同目标为行动指南，所有行动都应有利于合同目标的实现，受合同目标的约束。 合同目标最终要变成某种收益( 如业主获得工程建设的成果，监理方获得经济利益) ，合 同的目标主要有以下几个方面： a ：工程的物质成果。这是一个具有层次结构的多层体系，总的成果有一层一层的较 低层次的成果组成，对每一个低层次的成果的妨碍都可能对总的合同物质目标的实现带来 影响。工程得物质成果不仅包括建设成的具体的工程事物，还包括项目建设衍生出来得其 他物质性的东西，如图纸、资料、培训教材、系统的合同文档等。 b ：工程的技术成果。技术成果是保证物质成果满足合同要求的必要条件，是监理方 完成合同所提供的最主要的成果表现形式和监理委托合同的最主要目标成果，同时工程的 技术成果也是检验监理方工作效果的决定性因素，实行工程建设监理制度的主要目的就是 提高于巩固工程建设项目最后所能形成的技术成果。没有技术成果，物质成果就失去了存 在的价值。技术水平、质量、可靠性、故障率、返修率等便是技术成果的具体体现。 c ：工程的时间成果。进度控制是监理工作的重要内容，在现代社会中，时间和效率 在大型工程建设中显得尤为重要。在业主与承包商签定的工程合同中，合同双方认可的工 程建设工期和体现更详细工程进度的工程网络图是工程时间成果的目标，这一目标的实现 在工程管理中占有十分重要的地位，在监理委托合同中，保证工程按照既定的正常的进度 进行就是其工作的时间效果的目标。 d ：工程项目的经济成果。这里所说的经济成果是涉及该项目的简单的经济效果。对 业主来说就是项目的建设成本：对承包商来说就是其承包项目所获得的经济效益：对监理 1 0 ， 西安建筑科技大学硕士学位论文 方来说就是在维护业主利益的同时保证自己合理利益的获得。随着社会的发展和进步，对 工程的社会效益与环保等方面也提出了越来越高的要求。 合同合意的约束 在很多情况下，由于工程项目本身的复杂性，人们认识客观世界的局限性和工程环境 的不确定性，使我们不能对合同的某些目标、程序、方法等给出确切的描述。这时，合同 本身就具有一定的模糊性，即使这样也不能对合同进行任意的理解，而应仔细地推敲双方 在签署时的合意，以合同的合意为行动的指南。这样合同台意就有了一定的约束性。 ( 2 ) 合同外围约束 现行法律的约束。根据前面对合同概念的分析，我们知道，合同是具有法律约束 力的“局部法”。这部“局部法”的成立不是孤立的，它是建立在现有的法律体系的基础 上的。罗马法认为合同是“得到法律承认的债的协议”；大陆法系的德国民法典【2 6 】将 合同定义为“民事主体之间以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为”；英美 法系认为合同是一种法律上可以强制执行的协议；我国的合同法要求合同行为应该是 合法行为，只有主体、客体、内容及形式不违反法律的规定，合同才能产生法律约束力。 所以，遵守现行的法律规定是各个法律体系对合同成立和履行的共同要求，现行法律法规 是合同履约的有效约束。 公序良俗。公序良俗是建立在社会公共道德基础上的约定成俗的行为规范，是人 们共同认可的“公理”型行为模式，它包括适合社会各方面的普遍公序良俗和适合某特定 范围的行为模式，如监理行业的国际惯例就是一种“公序”。特定的合同涉及到特定的行 业以及经济生活中的特定行为，所以在履行合同时，当事人还必须遵守与合同行为有关的 行业规范和惯例。我国的工程建设监理制度是借鉴国外的先进经验而施行的一种先进的工 程管理体系，其发展还很不完善，在实际工作中许多问题我国的法规都没有明确规定，这 时候就有必要遵循现有的已经比较成熟的国际惯例。 诚实信用原则的约束。当法律、规范和惯例都没有明确规定时，在合同关系中应 当遵守的某些原则也对当事人的行为具有一定的约束作用，如合同自由原则、诚实信用原 则等。维护信用是现代社会对个人与企业成长发展的必然要求，诚实信用也是社会经济能 够得以正常运行的道德基石，是任何人任何企业都应当遵守的基本原则。 因此，合同的外围约束由三部分组成：法律法规；公序良俗：诚实信用原则。 从法理上讲，自由和诚实信用原则的范围最大，它是现行的法律法规和公序良俗的基 础；而法律法规和公序良俗的约束力是不同的，法律法规的约束力更明确和具体，同时优 先于公序良俗的约束力。 2 2 3 监理行为约束体系的结构 合同约束体系由外围约束因子和合同条款约束因子组成，它们之间具有层次性，结合 前文的分析可得出其结构体系如图2 2 。 1 1 西安建筑科技大学硕士学位论文 图2 2 ：监理行为约束体系 台同条鼓约柬 合局外围约柬 在此约束体系内，下面的一层约束是制定上面一层约束的基础和依据，上层约束比下 层更具体、更有针对性，在进行索赔或责任追究时更有说服力。下面一层约束的范围更广 泛、但不具体，它往往作为上一层约束的一种补救约束；当上层约束不能发生作用时，当 事人可以根据下层的约束通过交涉、谈判，制定出新的上层约束条款。 在实际的工作中，约束体系的这些层次并不是分得十分清楚的，各个层次往往是相互 渗透、交融在一起的。例如在合同条款中可能存在“甲乙双方基于诚实信用原则签定此合 同”规定相应的“适用法律”等文字。但是，如果按照这个结构体系进行责任确定和索赔 分析，同时结合合同文件就可以更准确地找出对方违约的证据。 从图中可以看出，监理行为的约束支撑体系对监理的行为有多重约束，当这些层次的 约束因子都没有发生作用时，其行为的执行将会落入“无序沼泽”而发生混乱。这里的“无