（公共管理专业论文）上海市房地资源系统行政许可实施的规范化研究.pdf

论文摘要 中华人民共和国行政许可法对于中国的法制建设有着重要意义，对现 行的行政许可制度作了许多重要的改革和完善。上海市房屋土地资源系统作为行 政主管部门，在行政许可的实施过程中，遇到了许多新情况和新问题，需要就如 何规范上海市房地资源系统行政许可的实施进行研究。 首先，上海市房地资源系统实施的概况：回顾近几年来，对行政许可及业务办理 事项进行了三次大的优化整理；具体分析系统内市局、区局行政许可实施的现状：行 政许可实施后取得的社会效果 其次，分析上海市房地资源系统行政许可实施中规范化不足的原因：行政理 念没有发生根本转交，行政许可设定的概念不够明确，行政许可程序的操作性不 强，行政许可的监督力度不够，行政许可的信赖保护原则难以操作。 再次，由于行政许可法是一部涉及政府职能转变和行政管理体制改革， 关系国家经济发展和市场经济体制健全，并直接影响公民权利的一部大法，它的 影响力要从更长远的角度看从近几年上海市房地资源系统贯彻落实行政许可 法的具体情况来看，目前系统行政许可的实施正朝着四个方面发展：信患化程 度将越来越高，便民性将越来越显著，效率化将越来越明显，监督将越来越有效。 最后，为提高上海市房地资源系统行政许可实施的规范化程度，针对产生 不足的原因，需采取如下措施：从以人为本、有限政府和依法行政三方面重构上 海市房地资源系统的行政理念；完善上海市房地资源系统行政许可的法律体系； 提高上海市房地资源系统行政许可实施的可操作性，建立五种基本操作制度；建 立和完善上海市房地资源系统行政许可实施的监督机制；构建上海市房地资源系 统行政许可实施的行政框架体系等。 关键词：上海市房地资源系统行政许可实施规范化研究 a b s t r a c t t h ee n a c t m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n gl a w ( a l l ) i so fm u c h s i g n i f i c a n c et ot h ec o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n a , a n dh a sm a d em a n y i m p o r t a n tr e f o r m sa n di m p r o v e m e n tt ot h ep r e s e n ta d m i n i s t r a t i o nl i c e n s i n gs y s t e m a st h ed e p a r t m e n ti nc h a r g e ，s h a n g h a ih o u s i n ga n dl a n dr e s o u r c e ss y s t e mh a s e n c o u n t e r e dm a n yn e ws i t u a t i o n sa n dn e wq u e s t i o n s s oi t sn e c e s s a r yt os t u d yh o wt o s t a n d a r d i z et h ei m p l e m e n t a t i o n f i r s t ，t h et h e s i sa n a l y z e st h eg e n e r a ls i t u a t i o no f t h ea l l i m p l e m e n t a t i o n i nt h e l a s tf e wy e a r s ，3r e o r g a n i z a t i o n sh a v eb e e nc a r r i e do u tt oo p t i m i z et h ea d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n ga n dp r o c e e d i n go fo p e r a t i o n a n a l y z et h ep r e s e n ti m p l e m e n t a t i o no f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n go fc i v i cb u r e a u sa n dd i s t r i c tb u r e a u st h a ta r ep a r t so ft h e s y s t e mi nd e t a i l t h ei m p l e m e n t a t i o no f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g i ss o c i a l l ya n dh i g h l y e 虢c t i v e s e c o n d ，d i a g n o s et h er e a s o n sw h yt h es t a n d a r d i z a t i o n i si n s u f f i c i e n ti nt h e p r o c e s so ft h ei m p l e m e n t a t i o n ：t h ea d m i n i s t r a t i v ei d e ah a sn o tr a d i c a l l yc h a n g e d , e n a c t m e n to fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gh a s n tb e e ne x a c t l yd e f i n e d ，t h ep r o c e s so f a d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gi sd i f f i c u l tt op u ti n t oo p e r a t i o n ，s u p e r v i s i o ni si n s u f f i c i e n t t h i r d ，a sa l li s a l li m p o r t a n tl a ww h i c hr e l a t e st ot h et r a n s f o r m a t i o no f g o v e r n m e n t sf u n c t i o n ，r e f o r mo fa d m i n i s t r a t i o ns y s t e m ，d e v e l o p m e n to fn a t i o n a l e c o n o m y , c o n s u m m a t i o no f m a r k e te c o n o m y a n dt h ea u t h o r i t yo fc i t i z e n s ，w es h o u l d t a k eal o n gv i e wo ft h ee f f e c to fi t a sf a ra si tg o e si nr e c e n ty e a r s ，a tp r e s e n tt h e i m p l e m e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n g i sd e v e l o p i n gi n4d i r e c t i o n s ：m o r e i n f o r m a t i z e d ，m o r eh u m a n - f r i e n d l y , m o r ee f f i c i e n t ，m o l ee f f i c i e n t l ys u p e r v i s e d ， f i n a l l y , w em u s tt a k et h ef o l l o w i n gm e a s u r e ：r e f o r mt h ea d m i n i s t r a t i v ei d e a ， i m p r o v et h el e g a ls y s t e m ，s e tu p5b a s i co p e r a t i o n a lp r i n c i p l e s ，c r e a t ea n di m p r o v e s u p e r v i s i o ns y s t e m ，e s t a b l i s ha d m i n i s t r a t i v es y s t e m k e yw o r d ：s h a n g h a ih o u s i n ga n dl a n dr e s o u r c e ss y s t e m ，a d m i n i s t r a t i v e l i c e n s i n g ，i m p l e m e n t a t i o n ，s t a n d a r d i z a t i o n ，r e s e a r c h 学位论文独创性声明 本人所呈交的学位论文是我在导师的指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除文中已经注明引用的内容外，本论文 不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名：日期：塑每号闪 学位论文授权使用声明 本人完全了解华东师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版。有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅。有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索。有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 学位论文作者签名：件娲 导师签名：关吩梵 导言 ( 一) 选题背景 行政许可是行政机关依法对社会、经济事物实行事前监督管理的 一种重要手段，对保障行政机关行使职权、加强行政管理发挥着不可 或缺的重要作用。但是，行政许可中也一度存在着名目过多、范围过 滥、程序过繁、监督缺失等问题，对建立和完善社会主义市场经济产 生了负面作用。对此，全国人大常委会法工委从1 9 9 6 年就已着手行 政许可法的调研、起草工作。2 0 0 3 年8 月2 7 日第十届全国人大常委 会第四次会议审议通过了( ( 中华人民共和国行政许可法，并于2 0 0 4 年7 月1 日实施。这是中国行政法治建设中具有里程碑意义的一件大 事，揭开了建立现代法制理念下的行政许可制度的序幕，标志着中国 政府法治进程正向纵深发展。 ( 行政许可法是继行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议法和行 政处罚法之后又一部重要的行政法律，对现行的行政许可制度作了许 多重要的改革和完善，对我国的行政管理模式产生了深刻的影响。( ( 行 政许可法将减少和规范行政审批作为立法的指导思想，以合法、高 效、有序、便民为基本精神，从设定和实施两个环节规范行政许可， 立足于建立规范的行政许可法律制度，是继行政处罚法后对行政 权的又一次重大反思和重构。这次反思和重构既是自发的，也是外部 引起的。从国内看，中国进行了审批制度改革，大幅度削减了行政审 批的项目。( ( 行政许可法承担了两大使命，一是巩固审批制度改革 的成果，二是克服许可行为的失范。从外部环境看，入世加快了行政 许可立法的步伐。世贸的基本原则是自由贸易，入世文件规定了非歧 视原则、管理措施透明原则、统一实施原则及法律救济原则。我国既 l 有的行政许可制度不少内容和世贸组织原则不一致，中国入世议定书 中对中国行政许可制度提出了具体要求，中国对世贸组织作了9 点承 诺，必须通过立法予以落实。这种双重动力下，促成了鬣行政许可法 的出台。同时，为贯彻和推进该法，国务院印发了( ( 全面推进依法行 政实施纲要，明确提出了依法行政的基本要求一“合法行政、合 理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”。 上海市房地资源系统，作为上海市房屋土地资源行业的行政主管 部门，涉及面广、影响面大，行业地位不断增强，工作难度也越来越 大。在实施行政许可的过程中，出现了许多新情况和新问题，对照, 5 - 政许可法和( ( 实施纲要的要求，在了解行政许可实施现状的基础 上，研究分析实施过程中规范化不足的原因，寻找对策，保障其有效 实施，发挥行政许可法在社会生活和经济生活中应有的作用，是 我们需要予以关注的问题。本文从上海市房地资源系统行政许可实施 的概况，行政许可实施规范化不足的原因，行政许可实施的发展趋势 和行政许可实施中规范化的对策等方面进行了研究。 二、研究意义 ( 行政许可法是世界上以单行法形式颁布的第一部行政许可 法，是具有开创性的立法，上海市房地资源系统作为具体的实施机关， 对行政许可实施的规范化问题进行研究，在理论上和实践上均具有一 定的意义。首先，从理论上，为上海市房地资源系统进行行政制度改 革和行政法治建设提供一定的理论依据；有助于重构上海市房地资源 系统的行政理念，对( ( 行政许可法有正确认识和理解；对某些模糊 不清的概念进行一些探讨，有助于促进上海市房地资源系统完善行政 许可的法律体系。其次，( ( 行政许可法具有极强的针对性和操作性， 对其实施进行规范化研究，具有十分重要的实践意义：有利于不断增 强上海市房地资源系统行政许可实施的可操作性，进一步加快对行政 2 许可实施的规范化进程，从而促使其严格依法行政，转变政府职能， 规范行政许可行为，加快行政法治发展。 三、国内外研究现状 国外对行政许可研究较早，成果比较丰富，水平也相当高。但是 国外任何国家和地区都没有制订一部( ( 行政许可法，直接对这样一 部法律的实施进行规范化研究的专著和论文也比较少，尤其是针对上 海市房地资源系统这样的行政机关，对行政许可的具体实施进行规范 化研究的论文就更少。国内近2 0 年，随着行政法治的发展，在行政 许可领域进行了越来越深入的研究，成果层出不穷。但是，由于行 政许可法迟迟没有出台，研究主要集中在行政许可的概念、性质、 我国行政许可弊端及如何改革、对立法的建议等层面，至于对这部法 律的实施进行研究的专著和论文基本没有，印使近几年有少数论文涉 及该法的实施，也多是预测性的文章。( ( 行政许可法颁布尤其是正 式实施后，行政法学界开始关注该法的实施问题，但专门对行政许可 实施的规范化进行系统研究的论文和专著目前仍然比较少。因此，对 上海市房地资源系统行政许可实施的规范化进行深入研究，有着积极 的意义。 本文的创新之处在于以上海市房地资源系统行政许可实施的规 范化不足为切入点，先是对上海市房地资源系统行政许可实施的概况 进行简要的回顾以及对实施的现状和产生的社会效果进行说明，随后 从行政理念、行政许可的设定、程序、监督和信赖保护原则等方面对 行政许可实施的规范化不足进行深入分析，并指出上海市房地资源系 统行政许可实施的发展趋势一一信患化将越来越高、便民性将越来越 显著、效率化将越来越明显、监督将越来越有效。通过对规范化不足 的分析，进一步研究解决措施，提出对策。 一、上海市房地资源系统行政许可实施的概况 ( 一) 上海市房地资源系统行政许可实施的回顾 近几年来，上海市房地资源系统按照国务院和上海市政府的有关 要求，认真做好对地方性法规、规章和规范性文件的清理工作。 2 0 0 1 年行政审批制度改革，大幅度减少了行政许可项目数量。 2 0 0 1 年10 月1 8 目，国务院以国【2 0 0 1 3 3 号文下发了( ( 国务院批转 关于行政审批制度改革工作实施意见的通知，要求以经济事务的行 政审批改革为重点，充分发挥市场在资源配置中的基础性作用。上海 市人民政府2 0 0 1 年至2 0 0 3 年先后三次取消了共计7 0 1 项行政审批事 项，其中属于本系统范围的行政审批事项2 1 项。 2 0 0 2 - - 2 0 0 3 年系统内第一次梳理，进一步规范了系统内部的行 政许可行为。在行政审批制度改革基础上，为适应机构职能的变化， 实行“一门式”业务办文制度，主动对本系统的行政审批项目及办理 事项进行了第一次梳理，将原经市审改办确认的6 5 项行政审批事项 进行优化整合，取消和不再审批事项3 l 项，不作为行政审批事项9 项，梳理、确定了土地、房屋、地矿等行政许可事项为2 5 项，并明 确了每个行政许可事项的申请资料、办理流程、办理时限和批文格式。 市局、区县局分别于2 0 0 2 年1 2 月5 日和2 0 0 3 年7 月4 日开始实行 “一门式”业务办文制度，应用“综合业务信息管理系统”。 2 0 0 4 - - 2 0 0 5 年系统内第二次梳理，形成了市、区统一的行政许 可项目和规范的操作流程。2 0 0 4 年初，按照行政许可法和政府 信息公开的要求，系统内对行政业务进行了第二次梳理，进一步优化 了业务办事程序。至此，房地资源系统行政许可事项和业务办理事项 国形成了以土地管理为龙头，涵盖除项目建设阶段以外的房地产寿命 周期的全过程管理( 见图表) 。20 0 5 年又继续对行政许可事项进行清 理，目前，房地资源系统已完成对2 9 项行政许可事项的清理。，拟再 取消6 项行政审批事项；对设定行政许可的依据，1 1 个地方性法规、 规章进行清理，并分别提出保留、上升法律、修改法规的建议。凡是 行政许可所依据的地方法规、规章设定的行政许可条件、标准、程序、 期限等内容与( ( 行政许可法不一致的，正在积极研究提出修正草案。 同时，按照市政府的要求，对行政许可实施主体进行清理，上海市房 地资源局作为行政许可实施主体，符合行政许可法的规定，依照 法律法规规定，没有委托下属单位实施行政许可。从今年2 月初开始， 对市房地资源局及各区县房地局对实行“一门式”业务办文制度中使 用的各类行政许可申请书示范文本和审批表格也进行了清理，凡有与 所申请的行政事项无直接关系的内容，都进行了修改。 o 共计2 1 项行政许可事项和办理事项分别为：第一类土地管理类：农转用征地、建设用地 预审、国有土地划拨、建设项目用地、临时使用士地、农民建房用地、使用集体土地、土地 利用总体规划、土地开发整理复垦、用地业务管理；第二类房屋管理类：开发企业资质、商 品房预售、经纪企业及经纪人、新建住宅交付使用、优秀建筑保护、房屋拆迁许可、房屋拆 迁单位资格、物业管理资质、商品住宅维修资金；第三类地矿管理类：矿产资源管理和地质 勘查和她质环境管理。 。由于上海市房屋土地资源管理局与上海市住宅发展局合并，所以行政许可事项的总数比原 来有所增加。 全行、靶管罐! 结构示患罔 敷转川札地 1 螳陛州弛赖审 ；叫订1 - ：地划拨 建滥暖 i j 玎施 嗡州使j = j 。地 农弛建膨用地 隆 j 彪体i 二地 l ：地制婀总体规划 1 地e l ：笈襁理复嶷 珊地娩务错理 ，“谢源嚣理 臆藤舫帮和地臻 耶境骨覃l lz 竺罐麟峨瓣些磐 7 理姻誓一 管理 途墨 傀秀建筑像护 麝聪拆迂许可 房屋拆迂单证资格 ( 二) 上海市房地资源系统行政许可实施的现状 上海市房地资源系统的行政许可涵盖了房屋、土地、地矿的全方 位管理，覆盖面广、管理事项多。从2 0 0 1 年至今，对行政许可及业 务办理事项进行了三次大的优化、清理，基本上解决了行政许可事项 过多、许可条件过繁、市区两级办理项目及办事程序不尽统一等问题， 从而逐步发挥了维护社会公共利益、促进经济发展、保护生态环境和 维护消费者合法权益的作用。 1 、上海市房地资源局行政许可的实施情况 2 0 0 4 年7 月1 日行政许可法实施后，全市1 9 个区县“一门 式”业务受理窗口统一服务布局，做到了申请条件、办理时限、办理 结果、收费标准都公开透明，办事效率显著提高，按时办结率达到 9 5 。，进一步方便了市民办事。 啪对于2 0 0 3 年行政许可的按时办结率9 6 2 ，2 0 0 4 年的按时办结率似乎有所下降，但这 主要是因为行政许可法实施后，对办理时限有了更高的要求。虽然本系统的平均办理时限从 以前的2 5 个工作日提高到1 6 个工作日，工作效率有了较大幅度提高，但在许多比较复杂的 行政审批事项中，尤其是需要市局与区县局配合共同完成的行政审批事项，就难以在规定的 办理时限内完成，逾期在办率也有所增加，这需要今后在衔接手续上进一步加以改进。 6 20 0 3 年市房地资源局行政许可受理3 8 7 0 件，其中正常办结3 7 2 3 件，占9 6 2 ；逾期在办1 4 7 件，占3 8 。2 0 0 4 年受理3 4 8 4 件， 其中正常办结3 2 7 9 件，占9 5 ；逾期在办2 0 5 件，占5 。其中， 20 0 3 年市房地资源局受理土地方面的行政许可3 0 63 件、逾期在办1 2 7 件，房屋方面的行政许可6 6 1 件、逾期在办1 1 件，地矿方面的行政 许可1 4 6 件、逾期在办9 件；2 0 0 4 年市房地资源局受理土地方面的 行政许可2 8 7 0 件，逾期在办1 6 2 件，房屋方面的行政许可40 9 件， 逾期在办4 2 件，地矿方面的行政许可2 0 3 件，逾期在办1 件。从下 列图表中不难看出，房产方面的行政许可事项逾期在办率大幅上升， 从7 4 8 上升到2 0 4 9 ；地矿方面的行政许可事项逾期在办率大幅 下降，从6 1 2 下降到0 4 9 ；土地方面的行政许可事项逾期在办率 变化不大，在系统内占绝大多数，维持在8 0 左右。 2 0 0 3 年行政许可逾期在办情况表 2 0 0 4 年行政许可逾期在办情况表 2 、各区县房地局行政许可的实施情况 在实施“一门式”受理一年半的具体运作过程中，可以清楚的看 出，不同区( 县) 局之间行政许可的受理量相差很大，受理量最大的 区与最小的区之间相差甚至有十几倍。2 0 0 3 、20 0 4 年受理量最大的 区是闵行区，分别为1 4 4 2 件、2 5 8 5 件，最小的区分别是青浦区7 2 件、卢湾区1 9 7 件。虽然受理量相差悬殊，但由于各区( 县) 局的人， 财、物都归属所在区( 县) 政府，目前各区( 县) 局的资源还不能共 享，出现了忙闲不均的情况，在一定程度上造成了浪费。 ( 三) 上海市房地资源系统行政许可实施后的社会效果 上海市房地资源系统经过行政许可梳理优化后，依照公开、公平、 公正的原则，明确了行政许可事项的内容，简化了审批项目，减少的 审批项目达6 0 以上；遵循效率原则，大大缩短了许可事项的办理时 限，平均办理时限由原来的2 5 个工作日缩短为现在的1 6 个工作日， 简化了申请的表式、手续，大幅度提高了行政办文的效率；实现了便 民原则，开通了网上查询预约、申报预审、审核答复，减少了申请人 的往返次数，探索了全过程“电子政务”的实施模式。 行政许可作为一种弥补市场缺陷的事前控制手段，有着多种功 能，如调控功能、信息功能、监督功能、保护功能等。概括起来，上 。上海市房地资源系统各区县局从2 0 0 3 年7 月4 日开始实行“- - 1 3 式”业务受理制度， 汇总2 0 0 3 年下半年和2 0 0 4 年的受理情况分别为：黄浦区局5 2 6 件、8 2 8 件，卢湾区局7 7 件、1 9 7 件，徐汇区局6 1 0 件、1 4 1 9 件，静安区局2 6 4 件、7 5 6 件，长宁区局6 6 7 件、1 1 6 9 件，普陀区局1 3 8 1 件、2 1 0 7 件，闸北区局6 1 2 件、1 1 1 4 件，虹口区局2 6 3 件、5 9 5 件，杨 浦区局1 0 1 3 件、1 8 2 8 件，宝山区局3 1 6 件、1 5 5 0 件，闵行区局1 4 4 2 件、2 5 8 5 件，金山区 局1 1 4 件、8 3 9 件，松江区局6 7 2 件、1 5 8 6 件，青浦区局7 2 件、1 2 4 7 件，嘉定区局8 6 7 件、 2 0 2 3 件，南汇区局8 4 2 件、1 7 4 0 件，奉贤区局1 8 6 件、7 9 0 件，崇明县局9 4 件、4 4 4 件。 r 2 、各区县房地局行政许可的实施情况 在实施“一门式”受理一年半的具体运作过程中，可以清楚的看 出，不同区( 县) 局之间行政许可的受理量相差很大，受理量最大的 区与最小的区之间相差甚至有十几倍。2 0 0 3 、2 0 0 4 年受理量最大的 区是阂行区，分别为1 4 4 2 件、2 5 8 5 件，最小的区分别是青浦区7 2 件、卢湾区1 9 7 件。虽然受理量相差悬殊，但由亍各区( 县) 局的人、 财、物都归属所在区( 县) 政府，日前各区( 县) 局的资源还不能共 享，出现了忙闲不均的情况，在一定程度上造成了浪费。 ( 三) 上海市房地资源系统行政许可实施后的社会效果 上海市房地资源系统经过行政许可梳理优化后，依照公开、公平、 公正的原则，明确了行政许可事项的内容，简化了审批项目，减少的 审批项目达6 0 j 6 以上；遵循效率原则，大大缩短了许可事项的办理时 限，平均办理时限由原来的2 5 个工作日缩短为现在的1 6 个工作日， 简化了申请的表式、手续，大幅度提高了行政办文的效率；实现了便 民原则，开通了网上查询预约、申报预审、审核答复，减少了申请人 的往返次数，探索了全过程“电子政务”的实施模式。 行政许可作为一种弥补市场缺陷的事前控制手段，有着多种功 能，如调控功能、信息功能、监督功能、保护功能等。概括起来，上 能，如调控功能、信息功能、监督功能、保护功能等。概括起来，上 ”上海市房地资源系统各区县局从2 0 0 3 年7 月4 日开始实行“一门式”业务受理砖唛， 汇总2 0 0 3 年下半年和2 0 0 4 年的受理情况分别为：黄浦区同5 2 6 件、8 2 8 件，卢湾区局7 7 件、1 9 7 件，徐汇区局6 1 0 件、1 4 1 9 件，静安区局2 5 4 忭、7 5 6 件，长宁区局6 f i 7 件、1 1 6 9 件。普陀区局1 3 8 1 件、2 - 1 0 7 件，阐北区局6 1 2 件、1 1 1 4 件，虹口区局2 8 3 件、8 9 5 件，杨 浦区局1 0 1 3 件、1 8 2 8 件，宝山区同3 1 6 件、1 5 5 0 件，阂行区局1 4 4 2 件、2 5 8 5 件，金山区 局1 1 4 件、8 3 9 件，松江区局6 7 2 件、1 5 8 6 件，青浦区局7 2 件、1 2 4 7 件，嘉定区局8 6 7 件、 2 0 2 3 件，南汇区局8 4 2 件、1 7 4 3 件，奉贤区局1 8 b 件、7 9 0 件，崇明县局9 4 件、4 4 4 件。 海市房地资源系统在行政许可实施后，主要功能有四方面： 1 、缓解市场失灵 市场经济条件下，市场在配置资源中起基础性作用，通过价格杠 杆和竞争作用的引导，资源会向能够取得最大效益的领域流动，有效 地在社会成员之间进行分配。如亚当斯密所指出：“个人在力图使 自身资源实现最大价值的同时，并不企图实现公共利益；但同时有一 支看不见的手在引导着他去帮助实现另一种目标，即通过追逐个人利 益而实现公众的最佳福利。” 1 】但是，经济学理论和实践证明，市场 不是在所有领域都是万能的，如在公共物品的配置、稀缺自然资源的 分配、精神和文化产品的生产和分配等方面，市场往往无能为力或难 以达到理想效果。行政许可通过控制社会危险、配置资源和提高社会 公信，可以解决市场源于其自身局限性所无法解决的“公共物品的悲 剧”问题。【2 1 国家行政权力的适当干预，可以弥补市场的缺陷，有效 维护社会秩序和公共安全，相对公平地配置稀缺资源，最大限度的提 供社会公信以稳定民众预期，从而保障市场的公平竞争和市场主体的 合法权益。比如上海市房地资源系统涉及土地、矿产方面的行政许可 就可以达到调控房地产市场和防治地质灾害等方面的作用。 2 、消解信息失衡 作为一种行政管制手段，行政许可能够在一定的程度上弥补市场 中的信息不对称。市场经济也是信息经济，一般民众难以获得全面、 完整而详细的信息。在信息不对称的情况下，政府作为宏观调控者， 具有信息上的优势地位，可以由政府来出具证明，通过政府的权威性 来减少信息壁垒，提高市场交易速度，矫正市场失真状态，行政许可 就具有向公众提供信息的功能。房地资源行业与老百姓联系密切，作 为行政管理部门就应当利用其行政资源优势为公民提供必要的市场 信息、社会信息以及政府法规等方面的信息，特别应注意的是要为处 9 干弱者地位的行政相对入提供服务，从而消解信息的失衡。按照上 海市政府信息公开规定的要求，从2 0 0 5 年5 月1 日起，对上海市 房地资源局1 9 9 5 年以来现行有效的规范性文件全部向社会公开，并 编制目录、撰写摘要，纳入( 上海市房屋土地资源管理局系统政府信 息公开指南。 3 、防范危险行为 防止危险是行政许可最主要、最基本的功能。行政许可是一种以 事前控制为主要特征的行政管理手段。房地资源管理部门需要根据社 会发展和形势变化的要求，限制那些一旦放开就会对社会产生不利影 响的行为，从而保持房地产业健康有序的发展态势，加强地质环境保 护和地质灾害监测的预防，确保市民群众的生命财产安全。这里的政 府限制行为，实质上表现为对行政相对人是否符合法律、法规和规章 规定的行使特定权利的条件进行审查核实，对于不符合法定条件的， 则在其行使之前就予以控制，使可能出现的危害行为不予出现，不至 于产生不利后果。 4 、建立确信和防止侵权 行政许可是行政机关控制行政相对人从事特定活动的规制手段。 从申请角度来说，行政许可制度为行政相对人设置了申请以及相关的 义务；同时在一些附义务的行政许可中，在准予行政相对人从事一定 活动时往往还要求其履行一定的义务。但是，对于获得许可的人来说， 行政许可也就表明了其从事相应活动的合法性，其活动应受到法律的 保障，任何人不得侵犯。因而，从申请人角度看，行政许可也可以视 做是对行政机关的约束，行政机关不仅自身不得出尔反尔、不得侵犯 被许可人的权益，而且还应采取措施保护被许可人的权益受其他人的 侵害。因为，房地资源系统作为行政机关认识到要具有“对一个行为 在以后无论是实行还是禁止承担具有约束力的庄严的义务” 3 1 ，行政 1 0 许可实际上是行政机关对被许可人获准从事一定活动的认同与准许。 二、上海市房地资源系统行政许可实施规范化不足的分析 行政许可法是体现依法治国思想的重要法律，自2 0 0 3 年8 月2 7 日颁布至今已经两年了，而从去年7 月1 日生效实施以来也有 一年的时间，从各方面来看都产生了广泛的影响。从中央到地方各行 政机关都组织了行政许可法的学习、培训和考核工作，从上至下，各 级行政机关组织了许多活动配合行政许可法的实施。这让行政机关及 其工作人员对( ( 行政许可法) ) 的立法宗旨和内容有了比较全面的掌握， 增强了依法行政的观念，实施行政许可法成为各级政府的重要工作和 自觉行为。所以，行政许可法实施以来，我们欣喜地看到，行政机关 依法行政方面发生了明显的变化，但目前还存在一些薄弱环节。这主 要是由于我们现行的行政许可制度形成于计划经济时代，虽然伴随着 经济体制的转换也发生一些必要的变化，但要彻底地完成这种转交不 是一件容易的事情。 从总体上看，( ( 行政许可法实施一年来，在实践中面临着各种 各样的问题与挑战。这种挑战，有的来自于法律规范与社会发展之间 的不同步；有的来自于法律规定的统一标准不能充分顾及不同地区及 不同性质许可之间的巨大差异；有的来自于法律规定本身的一些漏洞 或不足，法律在实践中缺乏可操作性；有的来自于立法技术的限制， 法律规定的原则缺乏实现的技术手段；有的来自于政府不同政策目标 之间缺乏协调，使法律规定的原则被其他政策目标所覆盖；有的来自 于体制改革与政府管理方式创新的滞后，制约了法律原则的实现。当 然，无庸讳言，有的挑战则直接来自于既得利益集团的有意识抵制与 规避。例如，个别部门以审批、核准、登记等概念，实际上架空了( ( 行 政许可法所规定的许可概念；少数地方为了逃避行政许可法) ) 对 于听证会的严格规定，将听证会改名为座谈会、论证会。” 首先，让我们来看看2 0 0 4 年1 0 月，北京市人大常委会行政许可 执法检查组对北京市实施行政许可情况进行检查的情况。执法检查组 认为北京市在贯彻实施行政许可法方面，尚存六大问题有待解决： 思想认识上还有一定差距，部门之间的行政许可衔接还未完全理顺， 后续监管仍是薄弱环节，相关保障工作还需进一步落实，配套制度建 设尚不完整，电子政务建设相对滞后。【4 1 其次，回到上海，在本市创设的2 0 2 项行政许可事项中，经清理 拟予取消的有1 0 1 项，占创设事项的5 0 ，其中包括3 6 项由地方性 法规设定和6 5 项由政府规章设定。2 0 0 4 年末，黄浦区在清理许可事 项的基础上，邀请人大代表、政协委员和特约监督员开展专项检查， 重点检查设定行政许可、实施主体、许可程序、收费是否合法。据对 5 0 区人大代表的调查问卷显示：认为行政许可法实施后办事透明度 增加的占7 1 ；认为办理速度明显加快的占5 2 ；认为办理环节减少 的占4 8 ；认为服务态度明显改善的占4 2 ；认为没有明显感觉的占 1 9 。“1 这表明，行政部门及其工作人员对许可事项的办理有了可喜 的变化，但离真正贯彻落实好这部法律还有相当的差距。 再次，从上海市房地资源系统来看，作为房地资源行业的行政主 管部门，在行政许可法的实施过程中同样也遇到了许多新问题、新问 题，需要进一步加以分析，提高其行政许可实施的规范化程度，具体 分析主要有以下几个方面： ( 一) 行政理念没有发生根本转变 行政权既是国家权力中最动态、最广泛、最复杂的权力，也是对 政治、经济、文化、社会和公民民主权利与切身利益影响最直接的一 种权力，是执政党执政宗旨、执政理念、执政方式的直接载体和外化。 行政权的运作状态直观地反映着执政党与人民的关系、政府与百姓的 关系，代表着执政党的形象和政府的声誉。中国传统行政理念在很大 程度上是“政府中心主义”，人民群众的利益和需要在行政权的某些 具体实践中被虚置，形成政府与百姓之间简单的管制与顺从关系，造 成管理方与被管理方一定程度的对立，引起诸多矛盾和冲突。虽然这 种传统的行政理念不符合当今社会发展的潮流，但目前还发挥着相当 大的作用。 首先，行政机关习惯于大权在握，大事小事都管。发展经济学家 刘易斯有句名言：“政府的失败既可能由于他们做得太少，也可能由 于他们做得太多”。在传统的行政管理模式中，行政许可所具有的 实现经济调节与社会管理、控制经济与社会风险等行政目标的功能被 片面的夸大了。因此，行政许可可能出现过多过滥的局面，并常常被 行政部门视为解决问题的万能钥匙和实现行政管理的王牌手段，这种 意识阻碍着政府职能的转变。许多掌拉着重要审批权的部委，习惯了 大权在握，对行政许可法带来的大规模“削权”，心存疑虑。要 调整适应，而不成为阻力，可能还需要一段时间。“3 上海市房地资源 系统作为行政主管部门，审批权比较集中，从2 0 0 1 年起至今，已先 后取消了6 7 项行政审批事项，应该说清理的力度还是比较大的，执 行行政许可的态度也还是比较积极的。但由于工作人员长时间养成的 工作习惯一时难以改变，“重许可、轻监管”或者“只许可、不监管” 的现象还相当普遍，还没有从根本上改变“大政府、小社会”的看法， 市场进入很难，而一旦进入却又无人监管。在行政许可取消后，习惯 了以“批”代“管”的工作人员，不知如何来开展工作，容易造成管 理上的真空。 i j 其次，服务的意识还没有牢固树立。一些政府机关在实施行政许 可行为时，不是尽可能为相对人提供方便、快捷的服务，而是找出种 种理由，设置繁琐的程序、手续。行政许可申请人在提出申请的时候， 行政机关则俨然成为“施舍者”，客观上形成了行政机关的“强权” 对应申请人的“弱势”的不平衡地位，这是行政机关工作人员没有真 正理解为市民群众服务的体现，错误地认为“自己的工作职责是管理， 而非服务”，自然而然养成了行政机关的优越感和官僚作风。行政许 可法的实施是为了限制行政权力的扩张，限制就是一种对权力和利 益的剥夺过程。对于许多实权在手的政府部门来说，过去长期形成的 优越心理很难一下子消除，服务的意识也很难真正树立起来。上海市 房地资源系统是行政许可的实施机关，工作人员的优越心理也或多或 少存在着，长期以来习惯于红头文件管理，考虑问题也主要从政府的 角度出发，往往把企事业单位和市民群众个人的利益的放在次要的位 置上，没有真正把便民、利民的原则落到实处。行政许可实施的好坏 主要看工作人员在办理一桩一件具体事务上的情况，从中也折射出许 多深层次的、短期内难以解决的问题，而且解决这些问题的办法也无 现成模式可循。 另外，公务员的整体素质，尤其是法律素质还有待进一步提高。 一项调查表明，在我国行政系统中，系统学习过( ( 行政诉讼法、( ( 行 政处罚法的不到一半，学过( ( 行政复议法的仅为2 6 ，学习过 国家赔偿法的仅为2 0 。在国家权力和公民权利的关系上，只 有4 1 8 的人回答是公民权利产生国家权力，而4 2 6 的人回答是 国家权力产生公民权利，另有1 5 的人回答“不知道”。只有7 1 6 的被调查对象对依法治国的理解还仅仅停留在管理主义的水平上， 而对依法治吏是依法治国的核心问题采取认同态度的仅仅有2 5 9 。 这还不包括在行政执法过程中由于受主观因素、外在环境、利益关系 1 4 等的影响对法律规则作出错误判断的情况在内。”7 从上海市房地资 源局的实际出发，平时对于法律知识的学习，大部分公务员只是依靠 单位组织的短期培训和讲座，了解也比较肤浅，尤其是运用法律方面 的知识来开展工作的能力比较差，容易在处理具体事务的过程中产生 这样那样的问题。 ( 二) 行政许可设定的概念不够明确 长期以来，我国行政法的立法思想是以柔性为主要指导原则。其 原因有学者做过如下分析：一是我国法制大系统与社会有相当大的一 段距离，即一些需要调整的社会关系常常不能迅速得到法律规范的调 整。因此给整个执法领域留有很大的自由支配的领地。执法者更能够 接受柔性主义。二是行政权行使主体并不能够深刻领会行政权行使的 性质，更不能够认识到其是行政权归属主体手上控制的工具，常常反 客为主，绝大多数行政系统的执法人员甚至认为柔性执法比刚性执法 更方便。三是行政法制的发展在我国比较缓慢的状况更为执法者行使 自由裁量权提供了很多机会。四是在中国人的文化意识中，中庸之道 根深蒂固，而中庸之道反映在法律程序上则是柔性而不是剐性。“0 1 柔性主义由于给执法人员所留的余地大，因而有利于执法人员在处理 法律事态时发挥自己的主观能动性，有利于从执法的实际出发作出合 理选择。但由于留给执法的空隙大，不利于法律的刚性执行和对社会 事态强而有力的调控。( ( 行政许可法在指导思想上也继承了柔性主 义，虽然从总体上看对行政许可从设定到实施等方面作了严格的制 约，但还是留下了相当大的自由裁量的空间，这给行政许可在具体实 施过程中埋下了许多伏笔。 而且法律的功能是有限的，法律调整的范围也是有限的，法律本 身不可避免地存在漏洞。法律是社会最低的伦理底线，它不可能也没 1s 有必要对一切问题予以规范。另外，“既成的法律规则是一定时代的 产物，它在制定过程中考虑更多的是自己所处时代的时代背景，而对 未来的情势只能作出有限的预测，这样便很可能导致法律规则与现实 社会情况不一致之弊害。”四冲6 社会是不断向前发展的，而法律是立足 于制定时的社会政治、经济、文化等历史条件所产生的，会随着时代 的发展而滞后。但由于立法体制的原因，启动法律修改程序绝非易事， 而且法律具有一定的稳定性，因此，法律常常滞后于社会现实。行 政许可法是在中国经济体制转轨时期和社会转型时期起草、论证和 颁布的，必然带有时代的烙印。由于行政许可现状十分复杂，理论把 握上也存在一些缺陷，立法的疏漏和矛盾在实施中会凸现出来。 从上世纪九十年代初开始，上海的房地产业蓬勃发展起来，随之 房地资源系统的立法进程也加快，但同样还是跟不上市场经济发展的 需要，难免有所缺陷。尤其是存在一些法律界定模糊，甚至是互相矛 盾的现象，从法院对土地处置的一些案例中，表现出行政和司法之间 对法律的把握还不一致，给行政许可的具体实施带来一些困惑。比如， 在土地使用权通过各种方式出让或划拨后，由于土地使用权人对其债 务无力清偿情况下，债权人向司法机关申请拍卖债务人拥有使用权的 土地，司法机关凭双方当事人的债权债务关系而将债务人土地使用权 拍卖并在拍卖后要求土地管理部门予以执行。由于司法机关在拍卖 后，无形中将土地使用权人做出变更，避免了行政许可。2 0 0 3 年最 高院司法解释中明确规定划拨土地不计入破产企业财产；然而，在最 高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国 土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知( 法发 2 0 0 4 1 5 号) 中对此类问题又没有规定，在具体实施过程中造成了法律依据不清晰 的状况。 又比如，上海市土地使用权出让办法第十四条规定：土地使 1 6 用权出让可以采取招标、拍卖、协议或者其它方式。用于商业、旅游、 娱乐、金融、服务业、商品房等项目的土地使用权出让，应当通过招 标、拍卖的方式进行，但经市人民政府批准以协议方式出让土地使用 权的特殊情形除外。此外，国土资源部2 0 0 2 年4 月发布了招标拍 卖挂牌出让国有土地使用权规定，该规定对招标、拍卖方式操作流 程作出了规范。但是，对于土地使用权出让( 通过土地出让合同) 是 属于行政行为还是民事行为，存在较大分歧。我认为不能简单地将它 归为民事行为，应属于“赋权”许可。，国家作为自然资源的所有权 人，可以由其代理人一一政府通过行政许可将自然资源的开发利用权 转移给私人。，将招标、拍卖等公平竞争的方式运用到公共领域尤其 是“赋权”许可证的审核与发放中来，不仅可以带来资源配置的高效 率，更好地体现公平与公正，而且有利于解决管制信息不对称的问题， 防止暗箱操作，进而对行政许可机关行政许可权的行使构成一种有力 的制约。但在最高院的司法解释中将此类案件划归民事受案范围，这 与行政机关在确定土地使用权人除了价格因素外还考虑企业规模、企 业信用和企业为社会所做贡献等因素的考虑有所不同。正如西蒙 娜薇依所说：“在把金钱当成各种活动惟一或几乎