（公共管理专业论文）商品房预售中的登记管理问题研究.pdf

， ， ， ， 论文原创性声明内容 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：孝独弛 珈7 年，三月笋日 学位论文使用授权声明内容 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留学位论 文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非 赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文 的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：矛铙挺乡 泗7 年f z 月邮 导师签名：彳王j 之 枷7 年，2 月够r 商品房预售中的登记管理问题研究 专业：公共管理 姓名：张艳 导师：任强 摘要 近年来，商品房市场日益发展，在商品房销售中期房交易占了很大的份额，由于购 房人专业知识欠缺以及少数开发商蓄意乱为，违背诚实信用原则，造成期房交易中开发 商“一房数卖”的纠纷增加。一般认为，出现“一房数卖”现象的原因在于购房人和开发商 的势力不均衡，处于弱势的购房人的权益容易受到侵害。因此，加强政府对不动产交易 的合理干预，建立完善的商品房买卖登记制度，有利于维护交易的安全，保障购房人的 利益。 我国于1 9 9 4 年确立的商品房预售登记制度是通过行政登记的手段让政府参与到交 易活动中，对交易双方进行监督管理，这对维护市场秩序确实起了一定作用，但是由于 目的仅在于政府的行政管理，该制度具有浓厚的行政管理色彩，预售登记是预售人履行 的一种义务，而不是购房人的一项权利。此外，预售登记制度缺乏公示和公信力，市场 缺乏信用保障，造成商品房预售的纠纷层出不穷。 2 0 0 7 年颁布的物权法首次以法律的形式创设了预告登记制度，与商品房预售登 记制度相比，前者在申请人制度、法律效力及登记失效等方面均有新的规定。如果说预 告登记制度是从微观上维护交易安全，加大对购房人的保护力度，那么商品房预售登记 则是从宏观上维护市场秩序，便于行政机关的有效管理。 预告登记制度的一个重要意义在于为登记机关的管理提供了新的思路：建立国家公 信力，实现政府的合理干预。登记是不动产物权变动的公示方法，其具有的国家公信力 系以国家参与、国家信用为担保，将预告登记纳入这一范围，政府通过登记公示的手段 产生公信力以保障交易安全，既实现了合理干预亦不影响当事人的契约自由。 商品房市场的健康发展有赖于建立完善的登记制度，预告登记制度的创立具有进步 意义，在现有商品房登记管理制度下如何完善和发挥预告登记作用? 对此，本文从以下 几方面提出几点思考：第一，信息披露方面，本文认为关键是完善查阅制度，保障权利 人的知情权；第二，预告登记的提起可以沿用商品房预售登记的强制申请方式，同时赋 予购房人单方提起申请的救济途径；第三，建立国家赔偿保险基金制度，由登记机关承 担错误登记的赔偿责任；第四，行政机关对登记失效作涂销登记，保障预售人的合法利 益。 关键词商品房预售登记不足预告登记公信力完善 i l r e s e a r c ho nt h ei s s u eo f r e g i s t r a t i o nm a n a g e m e n to f c o m m e r c i a l h o u s ep r e s a l eu 0 m m e r c l a l h o u s ep r e s a i e m a j o r ：p u b l i cm a n a g e m e n t n a m e ：z h a n g 、r 7 a n s u p e n ，i s o r ：r e nq i a n g a bs t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h em a r k e to fc o m m e r c i a ih o u s e sd e v e i o p sq u i c k i y a m o n gt h e s a i eo fc 0 m m e r c j a ih o u s e s ，m e t a p h a s eo fh o u s i n gt r a n s a c t i o no c c u p i e sai a r g es h a r e d u et ot h ei a c ko fp r o f e s s i o n a ik n o w i e d g eo ft h eh o u s ep u r c h a s e ra n dt h ed e b e r a t e l y d i s o r d e ra c t i o nb ym i n o r i t yo fd e v e i o p e r sw h ov i o i a t et h ep r n c i p i e so fh o n e s t ya n d c n e d i t ，t h ed i s p u t eo f “o n ea p a r t m e n ts e i n gt ot h em a n yb u y e r s p h e n o m e n o n i n c r e a s e s ，w h i c hj sc a u s e db yt h ed e v e l o p e r si nf b n a r dh o u s i n gt r a n s a c t i o n u s u a y ， t h ec a u s eo ft h ep h e n o m e n o ni st h a tt h ep o w e rb e t w e e nt h ep u r c h a s e ra n dt h e d e v e i o p e r si sn o tb a i a n c e d 1 ti st h ev u i n e r a b i ep u r c h a s e rw h o s er i g h t sa n db e n e f t s a 陀e a s i i yd a m a g e d t h e r e f o r e ，i ti sf a v o r a b i et om a i n t a i nt h es e c u r 咐o ft r a n s a c t i o n a n dt h er i g h t sa n db e n e f i t so ft h ep u r c h a s e r sb y s t n e n g t h e n i n gr e a s o n a b i ei n t e r v e n t i o n o ft h eg o v e m m e n ti nr e a ie s t a t et r a n s a c t i o n 。a tt h es a m et i m e t oe s t a b i i s ha n d i m p r o v et h e 陀g i s t r a t i o ns y s t e mo ft h es a i eo fc o m m o d j t yh o u s e s t h es a i eo fc o m m o d i t yh o u s e sr e g i s t r a t i o ns y s t e mj ss e tu pi n19 9 4 b yo u rc o u n t i s y s t e mi nt h ef o r mo fi a w c o m p a r et ot h ep r e s a i eo fc o m m o d 时h o u s e sr e g i s ”a t i o n s y s t e m ，t h ef o r m e rh a sn e wr u i e sf o ra p p i c a n ts y s t e m ，i e g a iv a i d 耐a n dr e g i s t r a t i o n i n v a l i d i t y ，e t c i ft os a yt h en o t i c eo ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e mm a i n t a i n st r a n s a c t i o n s e c u r 耐a n di n c r e a s e t se 仟o r t si np r o t e c t i n gt h ep u r c h a s e r s f r o mam i c r o s c o p i cv i e w ， t h e nt h ep r e s a i ec o n t r a d sr e g i s t r a t i o ns y s t e mm a i n t a i n sm a r k e ro r d e rf r o ma m a c r o s c o p i cv i e w a st oa c h i e v ee 仟e c t i v e m a n a g e m e n tb y t h ea d m i n i s t r a t i v e a u t h o r t i e s o n eo ft h ei m p o r t a n tm e a n i n g s0 ft h en o t i c e0 ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e mi st h a ti t p r o v i d e sn e wt h o u g h tp a t hf o rt h em a n a g e m e n to ft h er e g i s t r a t i o na u t h o r t i e s ，t h a ti s ， e s t a b l i s hn a t i o n a lc r e d b i 饥 a n dr e a z eg o v e m m e n t a ir e a s o n a b l ei n t e n ，e n t i o n r e g i s t r a t i o ni san o t i c em e t h o df 6 rr e a lp r o p e r t yl a w sc h a n g e s 1 t sn a t i o n a ic r e d i b i t y b a s e do nt h eg u a r a n t e eo ft h ep a r t i c i p a t i o na n dc r e d i b i t yo ft h ec o u n t t bbr i n g n o t i c eo fr e g i s t 陷t i o ni n t ot h es c o p eo fn a t i o n a ic 陀d b i t y ，t h eg o v e m m e n tg e n e r a t e s c r e d b i | i t yp o w e rs o a st o s a f e g u a r d t h et r a n s a c t - o ns e c u r 耐b yn o t i c i n gt h e r e g i s t r a t i o n n o to n i yd o e s 陡r e a z er e a s o n a b i ei n t e r v e n t i o n w i t h o u ta 仟e c t i n gt h e p a r t i e s f r e e d o mo fc o n t 陷c t t h eh e a i t h yd e v e l o p m e n to ft h ec o m m o d i t yh o u s i n gm a r k e tr e i i e so nt h e i m p f l d v e m e n to ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e m t h ee s t a b i i s h m e n to ft h er e g i s t r a t i o ns y s t e m h a sa d v a n c e dm e a n i n g b u tt h es y s t e mn e e d st ob ei m p r 0 v e di nt h ea s p e c t0 f a d m i n i s t r a t i v ea p p c a t i o n f 0 rt h i sr e a s o n ，t h i sp a p e rp u t sf o n ，a r dt h ef o o w i n g p r o p o s a i s ：f i r s t ，f r o mt h ei n f 6 r m a t i o nd i s c i o s u r ea s p e c t s ，t h i sp a p e rh o l d st h a tt h ek e y i sp e r l ：e c tt h ea c c e s ss y s t e m ，a n dg u a r a n t e et h eo b g e e s r g h to fk n o 、v s e c o n d ， n o t i c er e g i s t r a “o ns e c o n d ，t h en o t i c eo fr e g i s t r a t i o no fc o m m e r c i a ih o u s i n gc a ns t 川b e u s e dt ob r i n gam a n d a t o r yp r e 一陀g i s t r a t i o nm o d eo fa p p c a t i o n ，w h eg i v i n gb u y e r s w h of i i e da p p i i c a t i o n sf o ru n a t e 阳lr e i i e fa p p r o a c h t h i r d ，e s t a b l i s ht h es t a t e c o m p e n s a t i o ni n s u r a n c ef u n ds y s t e m ，t h er e g i s t r a t i o na u t h o r i t yh a v et h e a b i t yt 0 p a yc o m p e n s a t i o nd u et or e g i s t r a t i o ne r r o r s f o ur t h ea d m i n i s t r a t j o nm a r ko nt h e r e g i s t r a t i o ne p i r e dt 0p r o t e c tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so ft h ep r e s a i ep u r c h a s e r s k e yw o r d s ： t h es a i eo fc o m m o d 时h o u s e sr e g i s t r a t i o n s y s t e m ， s h o r t a g e ， r e g i s t r a t i o ns y s t e m ，n a t i o n a lc r e d i b 川mi m p r o v e m e 叭+ v 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v i 第一章绪论1 第一节研究的问题和意义3 第二节主要概念界定6 第二章我国商品房预售登记行政管理现状1 0 第一节商品房预售登记制度产生的背景1 0 第二节我国商品房预售登记的法律依据和实施状况1 1 第三节商品房预售登记的性质1 4 第四节行政机关对商品房预售登记的管理方式1 6 第三章我国原有的商品房预售登记在行政管理方面的不足及原因分析1 9 第一节商品房预售登记制度的反思1 9 第二节行政机关在实施行政管理和监督方面的不足2 1 第四章物权法关于商品房预告登记的内容及对行政管理的积极意义2 5 第一节商品房预售合同登记备案与预告登记的几点对比2 5 第二节行政管理机关对预告登记制度的应用及效果2 6 第五章现有体制下完善及发挥预告登记作用的几点思考3 2 第一节建立预售登记与预告登记相结合的登记管理模式3 2 第二节完善信息披露制度建立政府公信力3 2 第三节建立健全的提起登记方式3 3 第四节建立健全不动产登记责任行政赔偿制度3 4 第五节明确登记机关在确认不动产登记效力当中的作用3 6 结语3 7 参考文献3 8 v i 第一章绪论 第一节研究的问题和意义 随着房地产市场的持续火爆，商品房交易活跃，但由于信用在市场经济中的缺失， 使得商品房预售经常发生不守诚实信用、单方撕毁合同的情形，由此产生的纠纷逐年增 多，其中典型的“一房数卖问题到了非规制不可的地步。 案例1 ：2 0 0 3 年4 月1 0 日，甲与a 公司签订商品房买卖合同，约定甲向a 公司 购买某套商品房，甲支付了部分房款，余下部分办理银行按揭。该合同未办理鉴证登记 手续。2 0 0 3 年4 、5 月间甲接收了讼争房屋并进行装修入住。另，a 公司曾于2 0 0 3 年1 月2 1 日与案外人乙签订房屋买卖合同，约定a 公司将讼争房屋出售给乙，该合同经某 市房地产交易所预售合同登记，2 0 0 4 年4 月2 6 日，某市国土资源和房屋管理局向乙核 发了讼争房屋的房地产权证。乙于2 0 0 6 年起诉甲，要求甲迁出讼争房屋。法院判决甲 搬出讼争房屋，并要求甲将房屋按照合同附件约定的装饰、设备标准交回给乙。之后， 甲向法院起诉a 公司，要求解除与a 公司签订的商品房买卖合同，并且由a 公司按 甲已付房款双倍赔偿损失。案件经一、二审，法院最后判决认定，甲和a 公司签订的合 同有效，但由于a 公司一房二卖导致签约目的无法实现，遂判决解除甲和a 公司签订的 商品房买卖合同，a 公司按已付房款的双倍承担赔偿责任，并赔偿甲的装修损失。1 案例2 ：成都锦江花园城，曾经是风光一时的高档社区。2 0 0 7 年，也即入住的3 年 后，部分业主接到银行电话说房屋的业主不是他们，该房屋的按揭贷款尚未还清。经调 查发现，锦江花园城的开发商四川百事佳国际地产开发有限公司涉嫌利用8 8 套房屋在银 行做虚假按揭，金额达7 8 0 0 万元。早在2 0 0 1 年左右，该公司就把其中的3 3 套房子通过银 行按揭的方式，卖给了房子的第一个业主，然后在2 0 0 3 年再次以一次性付款的方式，卖 给第二个业主。2 0 0 5 年，开发商四门i 百事佳国际地产开发有限公司变更了法定代表人， 本案例摘编自法院系统法律法规库h t t p ：1 4 6 1 3 1 4 1 6 1 9 c l a w ( 2 0 0 7 ) 穗中五民五终字第1 1 7 号 l 原来负责的法定代表人一直下落不明。事情曝光后，3 3 名业主最担心的是不知道哪天要 被赶出家门，据了解，3 3 户涉及“一房二卖的业主，虽都已一次性付清房款，但入住 两年尚未办理房产证。关键在于，房主们交付房款签订合同后，至今这3 3 户人的购房合 同根本未备案。2 分析上述两则案例，我们至少可以看出两个问题：问题一，1 9 9 4 年出台的城市房 地产管理法规定了商品房预售登记制度，目的是为了抑制开发商一房二卖、一房多卖、 假按揭等不良行为。按照相关行政法规、规章的规定，如果开发商及时在房产管理部门 办理登记备案手续，同一套房屋就不应该出现重复买卖的现象。但事实上，近年来，开 发商一房二卖的现象并没有减少，原因何在? 笔者认为，主要在于该制度存在许多漏洞。 例如，强制开发商单方面提出登记申请，目的在于加重开发商的义务，规制开发商的销 售行为，但遗憾的是，法律、行政法规对不按规定办理备案手续的开发商没有相关的处 罚措施，也没有赋予购房人相应的救济措施，这就客观上纵容了开发商不遵守商品房预 售制度的行为。问题二，开发商不守诚信，购房人是最大受害者。因为对于老百姓来说， 买房、居住是和他们的生活密切相关的大事，许多购房人往往用一辈子的积蓄买下一套 房屋，一旦出现开发商一房二卖的问题，即便告到法院，换来的也是解除合同的判决文 书，法律也无法保护他们基本的权利和要求。 商品房预售领域需要在预售登记的基础上进一步完善，建立商品房预告登记制度就 是完善途径之一。预告登记制度能有效保护购房人的债权，使其债权获得物权化的保护。 登记机关通过将商品房预售登记和预告登记的互动，利用权利义务两条线来维护交易程 序，促进交易安全的维护。3 在进行商品房预售交易时，一方面强制预售人进行预售合 同登记，另一方面赋予购房人单方申请预告登记的权利。这样既能加重预售人的责任， 又能切实保护购房人的利益。只有这样才能最大限度维护交易安全，保障购房人利益， 促进房地产市场的健康发展。 2 本案例摘编自华西都市报2 0 0 7 年3 月8 日“搜房网_ 网址：h t t p ：，n e w s c d s o u f u n c o m 2 0 0 7 - 0 3 0 8 9 7 3 0 1 1 h t m 3 游中川论商品房预售合同登记与预告登记的互动载“重庆市第五中级人民法院”网址： h n p ：w w c q 5 z 甄g o v c 肌q 5 毋j 丑帆a w _ 印n t e n t a s p ? c l 罄s i d 1 9 & a n i c i e i d 。1 4 4 3 8 2 一、研究的问题 商品房预售也称“楼花买卖”，是指房地产开发企业与购房人约定，由购房人交付 定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。其实质是房屋期货买卖， 买卖的只是房屋的一张期货合同。4 在这种期房交易中，买卖双方较早签订房屋买卖合同， 虚设交易标的物，以致房屋实际交付的时间间隔较大，因为房屋尚未竣工，购房者无法 办理所有权登记手续，开发商利用这一时间问隙，将房屋再次卖给其他购房者，这就是 所谓的“一房二卖”。目前在商品房预售领域沿用的商品房预售登记制度就是为了将预 售登记纳入行政管理当中，通过政府的合理干预从宏观上了解商品房开发和预售的市场 情况，以便为规范和调控整个商品房市场提供依据。这一制度在房地产发展的初期确能 起到市场监管的作用，但是，随着房地产开发政策的逐步放宽，市场交易r 渐增多，开 发商“一房数卖”的现象有增无减，单纯的合同登记备案的行政管理模式已不能满足市 场的需要，对此，物权法给予了充分的注意。首次以法律形式确立了不动产的预告 登记制度。预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产 登记制度。 实行这一制度，一方面赋予第一购房人独立享有私权保护的能力，当预售人“一房 二卖 的时侯，购房人的债权具有排他的物权效力，可以对抗第三人，从而保障债权的 实现；另一方面为行政管理部门提供了新的思路，通过公示的方法建立国家公信力。登 记是不动产物权的公示手段，由政府确保登记内容的真实，使登记值得信赖，产生国家 公信力。 因为不动产权利是涉及国计民生的重要权利，世界各国对于不动产权利大多以国家 出面承担登记的责任，以国家的信誉和国家行为的严肃性作保障，使得不动产登记具有 取得社会信服的法律效力。不论事实的权利如何，只能以国家建立在不动产登记簿上的 记载的权利为合法有效的权利，以此建立不动产的交易秩序，从而最大限度地保护善意 的信赖和交易的安全。预告登记制度就是在此基础上建立起来的，该制度规定了购房人 享有提起申请的权利，打破了原来只能由预售人申请、登记机关做备案的做法，由买卖 双方合意同时到登记机关就商品房进行登记，使得商品房预售登记经过公示程序，该合 同约定的债权取得对抗第三人的法律效力。 4 王伟商品房预售登记备案制度探讨 j 法制与社会2 0 0 8 年2 0 期 3 二、研究的意义 我国的不动产登记制度一直具有明显的行政管理倾向，这是由我国国情决定的，虽 然物权法创设的预告登记制度强化了私权的保护，赋予弱势债权人独立的权利，但 笔者认为规范房地产市场的运作，平衡不动产物权变动中当事人的利益，仍然需要以行 政手段为主导，理由如下： ( 一) 不动产登记具有国家公信力，是不动产登记制度的本质决定的。现行的商品 房预售合同登记仅是形式上的合同备案，其虽有公示的效果，但难以产生公信力，且不 具有对抗第三人的效力，因此“一房二卖 的现象依然频繁发生。而预告登记制度是一 种物权的公示，任何人本着对政府的信赖，产生对公示出来的权利义务的信赖，对这种 信赖力的保护就是公信，可见，公信力的建立离不开政府的权威。 ( 二) 长期以来，我国的不动产登记工作都由行政机关负责，行政机关积累了大量 的经验，熟悉各种登记程序，掌握开发商的动态，能应变复杂的市场变化，遇到紧急状 况能及时采取宏观调控稳定经济；此外我国目前处于物权改革的探索阶段，土地和房屋 是人们生活不可或缺的生产要素，政府对不动产物权的适当干预，可让政府及时明晰各 种物权关系，保护交易安全，减少交易成本，保护弱者利益。 ( 三) 无论是商品房预售登记还是预告登记制度，其价值取向都是保护经济上的弱 者，达到利益的平衡。住房是人们生活必要的生产要素，政府部门对民生的关注，更多 是要对人们住房问题的关注。目前房地产市场上开发商和购房人悬殊的实力对比，购房 人作为交易关系中的弱者，无论经济能力还是信息掌握方面都处于明显的劣势，需要政 府采取特殊保护制度。预告登记制度的出台为政府提供了新的管理模式思路，采取对购 房人特殊保护的政策，保障购房人的权利，使法律不会成为一纸空文。 物权法规定的预告登记制度的实施体现了对私权的保护，同时亦是商品房预售 登记制度的必要补充，为房地产行政管理改革提供了法律基础，具有私法和公法上的双 重意义： ( 一) 从私法的角度，完善预告登记制度有利于私权保护 预告登记是对商品房买卖合同的公示，经过公示使合同的债权具有物权效力，任何 第三人都可以外部查知的方法得知合同的存在，物权变动的公示效力在本登记之前即得 4 以彰显，对商品房买卖中购房人可能承受的一房二卖的风险具有极好的防范作用。此外， 一房二卖行为一经发生，会产生前后购房人之间的利益冲突，预告登记制度的价值就是 在冲突的利益中进行优位评判和价值取舍，令预告登记外或预告登记在后的购房人因为 有可归责的原因而承受不利后果。5 ( 二) 预告登记是一种行政行为，完善预告登记有利于完善行政监管 预告登记是公示形式之一，这种形式如无法律强制性规定则属私权行为，但一旦被 法律强制要求登记，其体现的就是国家行政机关对不动产物权的合理干预。6 我国的房地 产市场长期存在监管力度不足的问题，在预售合同登记备案制度下，对于已经备案的商 品房没有建立合同管理机制，及时查处合同欺诈行为；对于不申请备案的商品房也没有 跟踪管理，查处违法违规开发销售行为。行政机关的把关不严可以说是造成房地产市场 不稳定的重要原因之一。 预告登记制度首先从制度上改善了原来被动式的管理方式，购房人一旦提出申请， 登记机关即以登记方式将权利予以公示，为物权变动提供了有公信力的法律基础；此外， 还为公众提供了一个公开公正的法律信息，使第三人对不动产登记资料信息有全面的了 解，然后自主决定是否进行相关的法律行为。 ( 三) 行政机关可以通过预告登记制度控制登记行为，杜绝一房二卖的现象，并且 限制房地产的炒作 预告登记产生的效力具有物权性质，购房人经预告登记保全的请求权，不但可以对 抗不动产的所有权人和其他物权人，还可以对抗任意第三人。登记机关通过购房人的登 记申请即可及时发现房屋是否存在重复买卖的现象。 预售人“一房二卖”的驱动力往往在于追求最大的利润，近年来我国城市房屋价格 一直居高不下，一个重要的原因在于预售人的炒作，为了将房屋卖给出价最高的卖家， 预售人不惜铤而走险将房屋重复出售，其结果不但导致了房产价格不能真实反映交易情 况，扰乱市场经济，而且使众多中低收入人群陷入房价高不可攀的境。强制性的预告登 记制度能够从制度上解决这一问题，通过预告登记，登记机关就能够掌握预售商品房的 销售情况，进而通过控制登记来限制商品房的进一步倒卖与炒作。 本文拟从我国商品房预售登记制度管理的现状着手，分析目前登记机关在预售登记 管理中存在的不足并剖析原因，提出在物权法规定的预告登记制度下，如何使预告 5 马新彦一物二卖的救济 j 防范 j 法学研究2 0 0 5 年0 2 期 6 张步峰、熊文钊行政法视野下的不动产物权登记行为 j 行政法学研究2 0 0 9 年0 l 期 5 记和预售登记备案互动结合，通过建立国家公信力原则加强行政监管的力度的构想。 一、商品房预售7 第二节主要概念界定 商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由 受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售，只适用于城市商品房。并在预售前， 县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预 人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理 部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 商品房预售应当符合以下条件： l 、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书： 2 、持有建设工程规划许可证和施工许可证： 3 、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分 之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。 二、商品房预售登记制度 1 9 9 4 年颁布的城市房地产管理法第4 4 条规定：“商品房预售人应当按照国家有 关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。 1 9 9 8 年国务院发布的城市房地产开发经营管理条例第2 7 条规定：“房地产开发 企业应当自商品房预售合同签订之日起3 0 日内，到商品房所在地的县级以上人民政府 房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。 7 名词解释：商品房预售载自新安房产网网址：h t t p ：n e w s 期f d c n e t 删8 8 4 2 2 m t l t i l 6 2 0 0 1 年建设部修正的城市商品房预售管理办法第1 0 条规定：“商品房预售，开 发经营企业应当与购房人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起3 0 日内持商 品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手 续。 我国的商品房预售登记制度可以理解为：行政机关为了实施行政管理，强制商品房 预售人将预售合同向房产管理部门和土地管理部门进行备案登记，由管理部门作登记审 查的制度。 三、商品房预告登记 2 0 0 7 年颁布的物权法首次以法律的形式创设了预告登记制度，该制度是一项物 权变动请求权的保障制度。物权法第2 0 条第1 款规定：“当事人签订买卖房屋或者 其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。 预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 第2 款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之同起三个月内未申请登 记的，预告登记失效。” 从法条上可理解到，预告登记是当当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺 乏或尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动为目的的请求权进行的登 记。从立法来看，预告登记制度强调了个人私权的维护，赋予权利人( 即购房人) 通过 登记的手段实现房屋物权变动的目的。实践中，预告登记由房产管理部门负责，登记产 生公示的法律效果，具有国家公信力的保障，从性质上看，登记是行政机关对不动产物 权的合理干预，因而仍然具有公法性，只是这种公法行为在行政管理的同时强调保护个 体私权。 四、国外及中国台湾地区的预告登记理论概述 德国法律规定，预告登记是一种必须在土地登记簿中登记的担保手段，是为了保障 7 权利人实现物权的债权请求权。德国民法典第8 3 3 条规定：“在对土地或权利为预告 登记后，所为的处分，在妨碍前项请求权的全部或一部分的限度内无效。该规定表明， 在预告登记以后，不动产权利人虽然可以再处分，但在预告登记权利人与第三人之间， 于妨碍预告登记权利人的请求权之范围内，义务人的处分相对于登记权利人而言应属无 效。 德国的房地产登记是由专门设置的登记机构负责对房地产的权利和处分实行强制 性登记制度。登记机构对于登记的申请采用实质审查，除对申请登记所必备的形式要件、 登记手续是否完备进行审查外，还要对土地权利的变更原因以及是否有效成立进行核 查，无疑问方可办理登记。登记具有公信力，经登记不可推翻。9 日本的假登记制度具有对抗第三人的效力，日本民法对于物权变动采用意思主义， 不动产的设定、转移等变动经当事人达成意思一致，契约成立后就生效，不动产登记并 不是决定不动产变动的有效要件，为使已变动的物权有对抗第三人的效力而设立了假登 记。另外，契约虽已订立，但物权变动附有条件，为保全日后条件成就时所发生的请求 权，使其具有物权一样产生对抗效力保障其顺利实现而设立假登记。m 台湾土地法第7 9 条之一规定了预告登记：“声保全左列请求权之预告登记，应 由请求权人检附登记名义人之同意书为之：一、关于土地权利移转或使其消灭之请求权。 二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、附条件或期限之请求权。前项预告登记未 涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对预告登记之请求权有妨碍者无效。预告登 记，对因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。台湾土地登记规 则第1 2 5 条规定了预告登记的程序：“申请预告登记，应提出登记名义人同意书及印 鉴证明。登记机关于登记完毕后，应通知申请人和登记名义人。 n 台湾地区的预告登记，效力上具有保全物权变动请求权的效力，即预告登记未涂销 以前，登记义务人就其权利所谓的中间处分，对于所登记的请求权若有妨碍者无效。1 2 登记的权利人有要求义务人协助的权利，即经预告登记的请求权，若登记义务人无中间 处分，预告登记权利人如需为本登记时，得径向登记义务人要求协助，如不予协助，预 8 张龙文民法物权实务研究人民法院 版社1 9 7 7 年版p 1 9 9 9 建设部赴德国卜动产登记考察团德国房地产登记制度及对我国的借鉴作用 j 中国房地产2 0 0 6 年1 2 期 l o 肖厚国物权变动研究法律出版社2 0 0 2 年版p 2 5 4 1 l 常鹏翱比较法视野中的预告登记网址：h t t p ：w - 1 a 町e e c o 札c n h t m l t e x t a r t 3 3 5 5 8 0 8 3 3 5 5 8 0 8 5 3 h t m l 1 2 吴清旺我国商品房预告登记制度研究一以预购人权益保障为视野 a 中国民商法实务论坛论文集【c 】2 0 0 5 8 人得诉请法院要求判决其予以协助。1 3 析上述三地的预告登记制度的法律规定，目的在于通过公示彰显物权之变动与归 不动产交易的权利归属与变动清晰明了，从而透明其法律关系，避免给第三人造 之损害，维护交易之安全。1 4 可见，办理预告登记，一方面便于公众了解商品房 信息，消除信息不对称状态，同时在一定程度上规范了开发商的行为，防止其发 售房、欺诈消费者的行为；另一方面增加了政府监管的透明度和力度，减少“暗 箱 操作行为。登记机关通过公示手段向公众披露开发商品房的信息，使商品房上的权 利状态一目了然，登记机关的监管范围从原来的事后控制提前到事前预警和事前监督。 从以上国外及中国台湾地区的预告登记制度上看，预告登记是从法律上赋予购房人 登记的权利，明确了物权发生变动时买方享有的权利，从根本上保障了购房人的利益。 此外，预告登记亦向第三人的交易安全发出预警，依据公示公信原则，排除第三人主张 善意取得的可能性。通过确立预告登记、假登记等制度，利用国家的公信力，政府对不 动产买卖的行为进行必要的干预，最大程度上维护了交易的安全，促进了房地产市场的 健康、有序发展，是值得我们学习和借鉴的。 1 3 吴清旺我国商品房预告登记制度研究一以预购人权益保障为视野 a 中国民商法实务论坛论文集【c 】2 0 0 5 周林彬、张永春中国人陆、香港j 澳门商品房预售法律制度比较研究中山大学出版社2 0 0 7 年版p 2 3 6 9 第二章我国商品房预售登记行政管理现状 商品房预售登记对维护不动产交易安全，特别是房地产市场的秩序发挥了一定积极 作用。目前我国关于商品房预售登记的法律内容还比较零碎、杂乱，相关规定只是散见 于一些部门规章和司法解释中，内容不够系统和完整。由于商品房买卖己成为市场交易 的重要内容，特别是商品房预售中，一方面期房交易存在开发时间长、价格波动大等特 点，因而交易风险比一般买卖合同更为明显，需要法律予以特殊的规定；另一方面，购 房人作为购房关系中的弱者，面对的是掌握雄厚经济实力和信息优势的开发商，也需要 设定特别的制度予以保护。长期以来，我国在行政管理理念下形成的合同登记制度，成 为商品房预售中保全购房人利益的有力机制。 第一节商品房预售登记制度产生的背景 一、商品房预售的法律关系的复杂性 商品房预售过程包含了多重复杂的法律关系，除涉及开发商和购房人之间的预售合 同关系外，还包括政府的预售行政管理关系、银行的按揭贷款关系、保险公司的预售保 险关系等。此外，开发商可能向银行或其他债权人借贷资金以支付本身营业之费用；开 发商也可能就开发的房屋委托广告商作宣传广告；购房人也可能在房屋建造期间转与他 人等等。在一系列的法律关系间，任何一法律关系发生债务不履行或者违约，均可能影 响开发商与购房人之间交易合同的履行，而发生不同之法律关系。 二、商品房预售登记制度的由来 i o 商品房预售登记制度是顺应当时的商品房预售许可制度的发展而确立的。房地产 开发的前身是改革开放初期的城市房屋“统代建 ，即需要建房的单位按国家批准的建 房计划，委托由政府组织成立的“统建办公室 统一规划、统一建设、统一结算，建设 资金来自各建房单位。随着房屋商品化、土地有偿使用等制度的推行，各地“统建办 逐步演变为房地产开发企业，其服务对象也逐渐通过市场进行选择，但其开发建设资金 除获得贷款外，主要仍然是购房者预付的购房款。商品房预售也逐步发展成主要的销售 方式。1 5 1 9 9 4 年出台的城市房地产管理法，在总结各地经验的基础上，建立了预售许可 制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。在商品房销售领域，通过由房屋管理部 门对商品房预售合同进行备案登记的手段，由国家掌握商品房的销售情况，对商品房市 场进行有效监管。 第二节我国商品房预售登记的法律依据和实施状况 1 9 9 4 年城市房地产管理法确立了商品房预售登记备案制度，这是我国预售合同 登记制度最基本的文本表达，我们从中看不到更详细的信息。这个原则性规定给行政法 规和地方性制度提供了法律的基石，并由此产生了不同的制度构造，对预售登记的实施 及法律效力作了详细的规定。这一系列法律法规主要从六个方面对预售合同登记制度进 行了规范。 一、对于预售合同签订行为的规范 预售人和购房人必须签订有效的预售合同，预售合同的有效除了要符合合同有效的 一般规定外，还须符合商品房预售的特别规定。 1 5 杜宇我国商品房预售制度的由来载于新安房产网h t t p ：，n e w s ) ( a f d c - n c t ，b 8 8 4 2 3 h t m l l l 商品房预售合同的主体和客体都有别于一般的买卖合同。主体方面，一般的买卖合 同对主体的资格没有强制性的规定，而预售合同中的预售人的资格受到严格的限制，城 市房地产管理法第29 条对此作了明确的规定：“设立房地产开发企业，应当具备下 列条件：1 、有自己的名称和组织机构；2 、有固定的经营场所；3 有符合国务院规定 的注册资本；4 、有足够的专业技术人员；5 、法律、行政法规规定的其他条件。 客 体方面，一般的买卖合同是在有客体存在的前提下订立的，而预售合同的客体具有远期 性，合同的标的物不是现实存在的，而是将来的，是正在建造、在未来约定的时期内竣 工的商品房。1 6 二、对于登记申请人的规范 城市房地产管理法第4 4 条规定了商品房预售人即房地产开发企业是登记的申 请人；城市商品房预售管理办法( 简称办法) 也规定：预售人应该办理登记备案 手续。由此可见，办理登记是法律法规加给预售人的一项义务。 按照现行法律的规定，商品房预售中的客体具有远期性，购房人在订立合同、交纳 房款后并未能立即取得房屋的所有权，对此购房人需要承受较大的风险，再加上预售人 无论在信息掌握还是经济实力方面都处于强势地位，如果不在行政监管方面对预售人设 立相应的义务，购房人的权利将难以得到保障。因此，立法者希望建立政府的合理干预， 通过增加预售人的行政义务的方式平衡预售合同双方的地位。对此，城市房地产管理 法和办法均明确了向登记机关办理预售登记是预售人必须履