（公共管理专业论文）商业贿赂中的国家工作人员权力寻租问题研究.pdf

中文摘要 中文摘要 商业贿赂是不正当竞争行为的一种。近几年，商业贿赂在一些重点领域处于 高发趋势。商业贿赂中国家工作人员利用公权力进行寻租的行为不仅破坏市场秩 序，而且损害政府的公信力，危害国家廉政制度，阻碍社会主义和谐社会的构建。 传统观念中的官本位意识、人情面子观，外来文化的消极影响，国家工作人员淡 薄的责任感，功力主义权力观，贿赂、寻租共生利益的存在，加上机制的不完善 是国家工作人员权力寻租的原因。本文在借鉴国外治理国家工作人员权力寻租成 功经验的基础上，根据我国实际情况，提出构建廉政思想教育体系，健全监督机 制，强化权力制约机制，实施有效的惩罚举措及完善一系列相关的法律、法规来 防治商业贿赂中的国家工作人员权力寻租行为，以期对推动廉政建设，优化经济 环境提供理论和政策上的指导。 关键词：商业贿赂国家工作人员权力寻租腐败 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t c o m m e r c i a lb r i b e r yi ssk i n do fu n f a i rc o m p e t i t i o n 。i nr e c e n ty e a r s ，c o m m e r c i a l b r i b e r yi ns o m ek e ya r e a so ft h et r e n di nh i g h f a t 。c o m m e r c i a lb r i b e r yi nt h en a t i o n a l s t a f fu s i n gp u b l i cp o w e rf o rr e n t - s e e k i n gb e h a v i o rn o t o n l yu n d e r m i n et h em a r k e t o r d e r ，b u ta l s od a m a g e st h ec r e d i b i l i t yo f g o v e r n m e n t ，e n d a n g e r i n gn a t i o n a li n t e g r i t y s y s t e ma n dh i n d e rt h eh a r m o n i o u ss o c i e t y 。t r a d i t i o n a lc o n c e p t so f t h eo f f i c i a ls t a n d a r d ， h u m a nf a c ev i e w ，t h en e g a t i v ei m p a c to f f o r e i g nc u l t u r e ，n a t i o n a ls t a f fw e a ks e n s eo f r e s p o n s i b i l i t y ，s k i l lm a r x i s tv i e wo fp o w e r ，嘶b e 巧a n dr e n t s e e k i n gi n t e r e s t so ft h e e x i s t e n c eo f s y m b i o s i s ，c o u p l e dw i t ht h ei m p e r f e c ts y s t e mi st h ep o w e ro fn a t i o n a ls t a f f r e n t s e e k i n gr e a s o n s 。i nt h i sp a p e r ，r e f e r r i n gt of o r e i g ng o v e r n a n c ea u t h o r i t yo f n a t i o n a ls t a f fo nt h eb a s i so fr e n t - s e e k i n gs u c c e s s ，a c c o r d i n gt ot h ea c t u a ls i t u a t i n gi n c h i n a ，p r o p o s a lo fb u i l d i n gac l e a ni d e o l o g i c a le d u c a t i o ns y s t e ma n di m p r o v et h e s u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ，s t r e n g t h e nt h ep o w e rc o n t r o lm e c h a n i s m ，t oe n s u r ee f f e c t i v e p u n i s h m e n to fas e r i e so fr e l a t e di n i t i a t i v e sa n di m p r o v et h el a w sa n dr e g u l a t i o n st o c o m b a tc o m m e r c i a lb r i b e r yi nt h en a t i o n a ls t a f fr e n t s e e k i n gb e h a v i o r ，w i t hav i e wt o p r o m o t i n gc l e a ng o v e r n m e n t ，o p t i m i z et h ee c o n o m i ce n v i r o n m e n tt o p r o v i d e t h e o r e t i c a la n dp o l i c yg u i d a n c e 。 k e yw o r d s ：c o m m e r c i a lb r i b e r y ，n a t i o n a ls t a f f , p o w e ro fr e n t - s e e k i n g ，c o r r u p t i o n i i 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得黑龙江大学或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 黾琵弘 签字日期：力，庐年占月，9 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解黑龙江大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权黑龙江大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期：i z - 6 o 年6 月，口日 签字日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 日 诸论 诸论 一、选题背景及研究意义 商业贿赂是不正当竞争行为的一种。近几年，商业贿赂案件屡屡出现，从2 0 0 3 年的“沃尔玛礼品”、2 0 0 4 年的“朗讯风波 、2 0 0 5 年的“张恩照事件”、“德普案 、 “香港谢瑞麟父子案”、到2 0 0 9 年的“力拓门 ，可以看出商业贿赂在一些重点领 域处于多发高发趋势，其中“沃尔玛礼品 和“张恩照事件 是比较典型的商业 贿赂中国家工作人员权力寻租行为的案例。 2 0 0 5 年7 月，国内动态清样刊登一则题为商业贿赂可能成为制约我国经 济发展的瓶颈的报道，对此，胡锦涛总书记做出重要批示：坚决治理商业贿赂 是维护市场经济秩序的必然要求，是反腐败的重要内容。胡总书记的批示拉开我 国反商业贿赂的帷幕。2 0 0 6 年1 月6 日，中共中央总书记胡锦涛在中央纪委第六 次全会的讲话中，将反商业贿赂作为反腐败的重要内容明确列入2 0 0 6 年的工作重 点。2 0 0 6 年2 月1 5 日，温家宝总理在部署行政监察工作会议上，要求认真开展治 理商业贿赂专项工作，并重点查处政府机关公务员在其中利用行政权力收受贿赂 的行为。2 0 0 6 年2 月2 4 日，温家宝总理主持召开第四次全国廉政会议，部署2 0 0 6 年政府系统廉政建设和反腐败工作，并在会上强调指出，商业贿赂虽然发生在经 营者的交易活动中，但与政府机关及其工作人员滥用职权、以权谋私有密切关系。 因此必须严肃查处政府工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营活动，谋 取非法利益、索贿受贿行为。 商业贿赂及商业贿赂中国家工作人员的权力寻租行为之所以会引起政府如此 高度的重视，是因为当前我国的商业贿赂现象愈演愈烈，它不仅严重破坏市场秩 序，排挤经营者之间的公平竞争，损害消费者的合法权益，并且助长腐败，降低 政府的公信力，败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的构建。2 0 0 8 年第十一届 全国人大会最高检察院报告：五年来，在治理商业贿赂工作中，立案侦查涉及国 黑龙江大学硕士学位论文 家工作人员的商业贿赂犯罪案件19 9 6 3 件，涉案金额3 4 2 亿多元。而实际上， 大量的国家工作人员在商业领域的寻租行为仍没有被查处。商业贿赂中国家工作 人员的权力寻租行为是存在于商业领域的一种腐败现象，在当前形势下，要根治 腐败，不能只限于政治领域，也必须要把商业贿赂中掌握公权力的国家工作人员 作为根治腐败的重点对象。这对于规范市场秩序，维护公平竞争原则，保障人民 群众合法利益，推进党风廉政建设和反腐败工作都具有重要意义。 二、文献综述 到目前为止，笔者收集到的国外相关研究并不是很多，主要有： 金伯利a 艾略特在腐败与全球经济中，在分析腐败的经济原因时，指 出贿赂官员一般有两个目的：一是获得特殊的利益，另一个是降低成本。在反腐 策略上，主张尽可能减少政府官员手中掌握的利益，减少政府官员办事的权限， 提高腐败的风险性和成本。 杰里米波普在编著的反腐策略来自透明国际的报告中指出“腐败在制 度僵化、政府垄断权力、瓶颈众多的情况下特别猖獗。 并特别强调在总审计署的 设置上意义重大：“总审计署的责任包括确保行政部门遵守立法机关通过议会拨款 方式传递的意志；提高效率和支付效能；发展一种有效减少违法行为发生率，且 便于对其进行侦查的财政及审计程序，以此来防止腐败。 关于国内商业贿赂及国家工作人员权力寻租的相关文献主要有： 南开大学程宝库教授在商业贿赂社会危害及治理对策一书中，分析商业 贿赂的三种政治危害时，指出贿赂本国公职人员的政治危害性最大，不仅危害国 家的廉政制度，而且损害政府和执政党的执政形象，危害其执政能力。在治理对 策上，指出政府职能转变是减少政府官员商业贿赂“寻租 行为的必由之路。 由史玉琴主编，中国检察出版社出版的治理商业贿赂法制研究中指出商 业贿赂损害上层建筑，滋长权力寻租现象。在私欲的驱动下，国家权力的使用者 新华网最高人民检察院工作报告) e b o l h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o 矾n e w s c e n t e r 2 0 0 8 0 3 2 2 c o n t e n t 一7 8 3 7 6 5 2 h t m ，2 0 0 8 年3 月2 2 日 诸论 会利用手中的权力，为自己谋取经济利益。在商业贿赂的行政立法上，主张制定 阳光政府法，将不涉密的信息全部公开，建立官民的互动机制，提高政府工作 的靶向性，将政府置身于“阳光 下，从根本上杜绝腐败现象。 由华中科技大学出版社2 0 0 8 年9 月出版，刘启君教授所著的( - , - - - 7 - 租行为的经 济分析一书中，在对寻租决策分析时，选取官员利用手中的公共权力贪污腐败 的寻租行为作为描述的对象，并针对官员的寻租行为提出了一系列政策建议：如 正式制度的制定应全面考虑，尽量缩小潜在的寻租空间；适当增加非正式制度建 设的投入，营造一个良好的约束腐败的社会氛围；加大对官员在职培训的投入； 录入公务员时增加“人格测评”的内容等。通过适当的制度安排，将政府官员的 寻租行为发生的可能性控制在尽可能低的水平。 经济学博士申恩威在2 0 0 9 年出版的反商业贿赂理论分析与对策研究中， 在分析商业贿赂中权力寻租及运作方式时指出：“对于权力掌握者来说，权力本身 具有带来财富的先天功能，只要有效运用，各种经济利益便唾手可得。因此， 在经济利益的刺激下，便可能导致权力出轨，出现权力主动寻租情况，即权力掌 握者将权力拿入市场进行询价，以主动索贿的方式收取权力求租者的金钱、财物 或其他方面的利益。” 其它相关的文献如王中志在权力寻租性腐败行为分析与治理研究中指出 腐败现象的存在，其根由是权力寻租导致的，而权力寻租与租金的存在，其根由 是政府强制性权力微观干预体制导致的。我国处于社会主义市场经济体制建设的 发展期，政府强制性权力微观干预过多，这是导致大量权力性寻租腐败现象的根 由。解决之道：深化政治体制和产权制度改革：加强权力管理机制建设并严格实 施；提高权力寻租者的机会成本，构筑权力者的道德约束与心理抵御能力。姜健 在论行政审批中商业贿赂产生的根源及对策中指出行政审批中的商业贿赂是 权力寻租的重要表现，在治理对策上主张深化行政审批制度的改革，如增加行政 审批的透明度，推行行政审批公开；大力推进行政执法责任制，确立行政审批责 任制度。张春在商业寻租现象及其治理中指出商业贿赂的本质是寻租，商业 寻租现象的社会根源在于公共权力的异化和行业垄断。这种现象破坏了市场经济 3 黑龙江大学硕士学位论文 秩序，滋生腐败和犯罪，也败坏了社会风气和道德，甚至影响国家形象和投资环 境。必须加强市场制度建设、运用法律武器和借助道德力量进行治理，以消减商 业寻租现象对经济社会的危害。余源培在制度建设：让“权钱腐败联盟”无法 藏身中指出“权钱腐败联盟”在我国的存在已是客观事实，其表现为权力寻租 和商业贿赂这两种腐败的结合，并提出要从政治的高度认识其危害性，从制度建 设上做到反腐倡廉。 三、研究内容和研究方法 ( 一) 研究内容 本文从梳清商业贿赂和权力寻租的基本原理入手，对商业贿赂中国家工作人 员权力寻租行为的原因进行分析，并借鉴国外的成功经验，根据我国实际提出教 育机制、监督机制、惩治机制相结合，同时强化权力制约机制，并完善相关的法 律、法规来防治商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为。 ( 二) 研究方法 比较分析方法：在借鉴亚洲、欧美发达国家和联合国治理国家工作人员权力 寻租成功经验上，由于各个国家的历史、文化传统、社会背景等有不同之处，本 文会比较分析各国法律监管等方面所制定的措旌，提出符合我国实际的解决方案。 法律解释方法：商业贿赂中国家工作人员的权力寻租行为不仅危害经济领域， 同时还危害政治领域。涉及的法律规范有刑法，也有相关行政法规的特别规定， 本文在对相关法律深入分析的基础上，发现不足，提出对策。 第一章商业贿赂与权力寻租 第一章商业贿赂与权力寻租 第一节商业贿赂的基本原理 一、商业贿赂的含义 商业贿赂是贿赂的一种存在形式，指为谋取商业利益而发生的贿赂，是一种 随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的负面社会现象。“商业贿赂”一词在 我国出现较晚，1 9 9 3 年反不正当竞争法首次对商业贿赂行为做了规定，但该 法并没有使用“商业贿赂 这一概念。该法第八条第1 款规定：“经营者不得采用 财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者 个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论 处。 1 9 9 6 年，国家工商行政管理总局发布的关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 中( 以下简称暂行规定) ，第一次正式使用了“商业贿赂 这一概念，该法第二条 第2 款指明“商业贿赂”的含义：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者 购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 也就是说，暂 行规定将反不正当竞争法第八条所禁止的行为定义为商业贿赂，但该法只规定 了商业贿赂的行贿行为，而作为贿赂另一方的受贿行为并没有明确做出规定。考 虑到商业贿赂所发生的领域和主体的多元性，笔者认为商业贿赂是指在市场交易 活动中，行贿方为了在市场竞争中获取交易机会或竞争优先权，采用财物或其他 手段行贿对方单位或个人的不正当竞争行为，或受贿方收受、索要财物和其他利 益，利用职权为他人索取利益、以权谋私的行为。 二、商业贿赂的主体 商业贿赂是一种对行性的行为，有行贿方，又有受贿方。其主体具有多元性， 贿赂双方既有单位，也有个人。如个人对单位的行贿或单位对个人的行贿，也可 能是两个单位之间的贿赂行为，同时主体有经营者之间的贿赂行为，也有经营者 向公权力掌握者一国家工作人员的行贿行为，以及国家工作人员的受贿或索贿行 5 一 黑龙江大学硕士学位论文 为。 ( 一) 行贿主体 关于商业贿赂的行贿主体，反不正当竞争法第八条第1 款规定：“经营者 不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”第3 款规定：“本法 所示的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 这里所说的经营者不仅指具有合法经营资格的经营者，还包括有具体经营行为的 经营者。由此可见，经营者在销售或购买商品而采用财物或者其他手段进行贿赂 时，才构成商业贿赂行为。即商业贿赂的行贿主体为获取交易机会的经营者或与 经营相关的人员。而与经营相关的人员，如经营者的职工，其采用商业贿赂手段 为经营者销售或者购买商品的行为，属于履行职务的行为，应当认定为经营者的 行为。 ( 二) 受贿主体 商业贿赂受贿主体是商业贿赂行贿主体的相对方，至于具体身份则可以多种 多样。反不正当竞争法中并没有对商业贿赂的受贿主体做出明确的规定，暂 行规定第二条第2 款将商业贿赂的受贿主体规定为“对方单位或者个人 。根据 商业贿赂本身的特点，这种交易行为必须是发生于商品领域，这里的“对方单位 和个人 不仅仅指与行贿主体有商品交易行为的对方单位或个人，还包括能影响 交易活动的有关单位或个人。这种有关单位和个人可能是交易对方的上级、亲属 或其主管单位等，本文所提及的国家工作人员就属于商业贿赂受贿主体的有关单 位或个人的范畴。 ( 三) 介绍贿赂主体 刑法第三百九十二条规定的介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂， 情节严重的行为。介绍贿赂是指在行贿方和受贿方之间沟通关系，撮合条件，促 使行贿与受贿得以实现的行为。即为行贿受贿双方“穿针引线 ，促使双方相识相 通，代为联络，甚至传递贿赂物品，帮助双方完成行贿受贿的行为。介绍贿赂主 体无特殊身份的要求。 第一章商业贿赂与权力寻租 三、商业贿赂侵害的客体 商业贿赂中的行贿者采用不正当竞争的手段获得交易机会，这使得在经营中 坚持诚信的市场经营主体在竞争中处于劣势，失去应得的市场份额，妨碍了市场 资源的有效配置，破坏正常的竞争秩序。所以商业贿赂侵害的客体是市场经济公 平竞争的交易制度。其次，当商业贿赂的受贿对象为国家工作人员时，还会侵害 到国家工作人员的廉洁性，破坏国家的廉政制度。最后，商业贿赂的对象为公司 企业人员时，商业贿赂交易的双方在财务上以不入账或作假帐的方式掩盖非法行 为，所以商业贿赂侵害的是公司企业内部的管理制度。 四、商业贿赂的表现形式 商业贿赂的表现形式是指行贿主体所采用的行贿手段和方式，主要表现为采 用财物手段或者其他手段买通受贿主体。如在销售或者购买商品的过程中，为了 取得销售的优势地位而给予对方一定的财物或者购买商品的过程中收取销售方的 财物。财物既包括直接给付的现金或实物，也包括行贿主体假借促销费、赞助费、 科研费、劳务费、咨询费、宣传费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式， 给付受贿主体的财物。其他手段是指提供高消费的招待及国内外各种名义上的旅 游、考察；房屋装修及含有金额的会员卡、代金券等。 五、国家工作人员的定义 根据我国刑法第九十三条明确规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关 中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和 国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社 会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员 论 。本文所提及的国家工作人员主要是指国家机关中从事公务的人员。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节权力寻租的基本原理 一、寻租理论与权力寻租 寻租理论最早萌芽于1 9 6 7 年戈登塔洛克发表的关税、垄断和偷窃的福利 成本一文中，他在这篇开拓性的论文中指出，在垄断地位形成之前，当事人会 采取各种手段，包括市场的和非市场的，甚至雇人游说、贿赂官员等，以期达到 目的。寻租作为一个正式理论概念，是1 9 7 4 年由美国经济学家安妮克鲁格在 美国经济评论上发表的“寻租社会的政治经济学一文，在探讨保护主义的 贸易政策对一国经济的影响时，首次创立了“寻租”一词。最初的寻租主要是土 地所有者利用土地是一种能产生经济利益的资源，把手里的土地租让出去，从承 租人那里获取土地所创造出来的利润。新古典寻租经济学家认为寻租就是寻求经 济租金，而经济租金的基本含义就是指超过正常收益部分的“额外收益 ，寻租就 演化为“寻求额外的收益”。从经济学意义上讲，租金原指某种生产要素的所有者 获得的收入中，超过这种要素的机会成本的那部分剩余，寻租则是维护既得经济 利益或对既得利益进行现分配的非生产性活动。公共选择学派最先将寻租行为作 为系统研究对象，多数公共选择学派的文献都把注意力转向政府组织行为和角色 的研究，着力考察政府在寻租活动中的作用，认为政府不仅仅被各种利益团体所 操纵，同时也是一个积极参与者。国家工作人员的权力寻租是属于寻租范畴的， 从政府经济学的角度上讲，寻租是一种“权力的寻租”，即既得利益集团或个人用 “手中的权力影响公共决策的过程 而为自己牟利的一种活动。 笔者认为权力寻 租是国家工作人员利用手中的公权力，寻求获取自身经济利益的一种非生产性活 动。 二、权力寻租的产生 权力寻租中的租金是政府官员人为因素造成的租金，国家工作人员将手中的 刘启君寻租行为的经济分析 m 武汉：华中科技大学出版社，2 0 0 8 年，第2 页 唐代喜 j 长春工业大学学报( 社会科学版) ，2 0 0 8 年，0 1 期， 第3 0 页 2 8 第四罩防治两业贿赂中国冢工作人员权力寻租行为的对策分析 正常申报机制、监督检查机制和违规审批惩戒机制，这对于完善商业领域的审批、 许可制度，防止国家工作人员越权审批的行为有重要的作用。 ( 四) 强化商业贿赂高发领域的行政监管，使行贿主体无机可乘 对易发生商业贿赂的高发经济领域进行行政监管，使有商业贿赂企图的行贿 者无机可乘或有机难乘，来防制商业贿赂中国家工作人员的权力寻租行为。 第一，建立严格的市场准入与市场退出制度。建立市场准入制度最重要的是 确立严格而明确的市场准入条件和作为这种条件所体现的市场主体的经营资格。 只有取得了经营资格的主体，才能在核定范围内从事合法的经营活动。建立市场 退出制度主要是将那些经营状况和信用状况极差，以及存在商业贿赂行为的市场 主体强制性清退出市场。 第二，目前，我国制定的商业贿赂所涉及领域的行政立法主要有政府采购 法、药品管理法、建筑法、城市房地产管理法等，除各领域的法律法规 外，各个监管部门要准确掌握容易发生商业贿赂的经济领域和环节，结合本地区 的实际情况，针对重点领域和重点环节制定切实可行的监管制度。如政府采购领 域，要随机抽取评标小组或评审专家，实行记名制评标，严格按照规定的程序进 行评标并写出评标报告，并将评标的情况归入评标资料档案，作为考核的依据， 强化评审机制和评标专家的管理。对于投标单位除具有良好的商业信誉、健全的 财务会计制度及依法缴纳税收的要求外，如果在投标过程中与采购单位、其它供 应商和采购代理机构串通或哄抬采购价格，或在资格认证与竞标过程中，贿赂评 审专家组成员的，应取消投标资格，并依法追究其责任。 第三：建立与完善市场主体的信用档案体系。诚信是保障市场经济运行的基 础，也是市场经济的行为准则。建立一个规范的市场经济，需要有一个良好的社 会信用体系作为保障。建立与完善市场主体的信用档案体系，可以通过对存在行 贿记录等失信行为的市场主体进行严格的监管。一旦企业出现违法行为被监管机 关发现，将被处以严厉的惩罚，并记录在案，在一定时间内还应保留该企业的不 良记录，提醒与之交易的单位注意风险。政府各个执法部门用适当的途径对外公 布近期查处的企业失信的案件，使其它企业在这些案件中得到生动的警示。在一 ，9 一 黑龙江大学硕士学位论文 些商业贿赂多发领域，政府对失信的企业实行“黑名单 制度，相关执法部门将 严重触犯法律、法规，造成恶劣社会影响的市场主体列入黑名单，并根据情节的 轻重确定该企业停留在“黑名单”上的时间，在一定时间内剥夺失信企业的商业 机会。并将对企业实施法律制裁和行政处罚的结果，一并在媒体、互联网上公布， 予以曝光。实施企业诚信守法的提醒制、警示制、公示制，强化商业贿赂高发领 域的行政监管，在源头上遏制商业贿赂行贿行为，是防治国家工作人员权力寻租 的保证。 四、商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为惩罚举措上的思考 ( 一) 惩罚上增加其“腐败成本一 国家工作人员利用国家权力满足私利，在获取腐败收益的同时，面临着_ 定 的风险和压力，同时也要付出代价，这个代价不但有来自国家法律的制裁，还有 社会道德的谴责。因此提高腐败成本，减少因受贿所获得的收益，使腐败行为高 风险、低收益，甚至使腐败的投入成为负效益，可以让拥有权力的国家工作人员 难以找到权力寻租的空间。 要增加腐败成本，一是要充分发挥信访、群众、舆论的监督作用，及时发现 握有公权力的国家工作人员在商业领域的腐败线索，增加其腐败行为被发现和被 制裁的机会。二是要加大对腐败者的经济处罚。只要国家工作人员有腐败行为， 不管其是否获利或获利多少，都要彻底清缴非法所得，在经济上对其重罚。三是 要通过报纸、杂志、电视等媒体曝光腐败分子的腐败行为，降低品德、声望、信 用、作风等的社会评价，使其名誉扫地。 ( 二) 严格党纪政纪处分 对国家工作人员的权力寻租行为，除进行经济处罚外，还要严格党纪政纪处 分，使腐败分子在政治上、经济上得不到任何益处，对连续性寻租腐败行为，应 实行加倍累进制惩罚机制，特别是对那些贪污贿赂数额巨大的腐败分子，重罚重 处要同时进行，增加对权力寻租者的震慑，即使认为权力寻租被发现的概率很小， 也不愿去冒险。 第四章防治商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为的对策分析 五、有关法律、法规的完善 ( 一) 国家工作人员财产收入的登记、公布制度 根据关于党政机关县( 处) 级以上领导干部收入申报的规定( 以下简称收 入申报规定) ，处级以上国家工作人员需要向组织上申报收入，但收入申报规 定只是将工资，各类奖金、津贴、补贴及讲学、写作等劳务所得纳入领导干部 申报范围，这实际上是一种“收入申报制 ，并不是“财产申报制 。由于工资、 奖金、补贴等本就是公开、合法的，因而这样一种申报对于防范国家工作人员权 力寻租的作用是十分有限的。如果国家工作人员腐败，那么其非法所得本就在合 法的收入之外。正因如此，对于防治国家工作人员腐败来说，需要申报者申报的 不止是收入，还应包括财产。建立健全国家工作人员财产申报制度，就是要将申 报范围扩大到国家工作人员个人、家庭成员及其直系亲属的动产、不动产、债权、 债务等，将这些一并纳入申报范围。而申报的主体也不能限于处级以上干部，处 级以上干部虽然掌握着主要的决定权，但很多时候“县官不如县管 ，并非职位低 的人员就没有腐败的可能，生活中很多例子告诉我们，有权力的地方就可能有寻 租现象，因此申报主体应与刑法中巨额财产来源不明罪的主体保持一致，国 家机关、人民团体、事业单位、国有企业中及其委派的从事公务的人员全部需要 申报财产，财产的申报应扩大到所有公职人员。同时，将国家工作人员的财产申 报和收入的情况定期向社会公布，方便群众的监督。同时收入申报规定只是 要求申报单位的组织人事部门负责接受本单位申报人的收入申报，并按照干部管 理权限将申报材料报送相应的上级组织人事部门备案。一方面，受理部门缺乏权 威性；另一方面，公众缺乏了解官员收入申报情况的制度化途径，如此一来，监 督难免流于形式。建立健全官员财产申报制度，要增强财产申报受理机关的权威 性。首先，官员必须向审计与监察部门申报财产情况；其次，公众有查询官员财 产申报情况的权利，受理机关要将所有官员的申报材料整理成册，置于法定场所， 公众办理相关登记手续后即可查询。 黑龙江大学硕士学位论文 ( 二) 国家工作人员重大事项申报制度 国家工作人员除了财产和收入需公布外，很多重大事项也需要公开信息，如： 国家工作人员的配偶、子女买卖、出租和装修房屋，参加集资建房及购置汽车的 情况；国家工作人员参与操办的本人及近亲属婚丧喜庆事宜收受礼金、礼品的情 况；国家工作人员的子女升学、深造、出国( 境) 留学、定居的情况，国家工作人员 及其配偶办理因私出国( 境) 护照、因私出国( 境) 和境外活动的情况等等。对国家工 作人员个人重大事项报告的内容要具体化，如家庭财产较大收支情况、可能受职 务影响的重大事项、涉及国家法律和政策等限制的重大事项、涉及社会公德和伦 理道德的重大事项等。另外，完善重大事项报告程序，如操办婚丧喜庆、投资经 营、自建房等，要事先报告；较长时间外出的要履行请、销假手续。重大事项的 申报除了规定内容和时限外，对特殊原因不能申报的，应及时补报并说明原因。 重大事项的申报对于加强领导干部监管，及时发现掌握腐败线索，防止国家工作 人员通过非法手段进行一系列的洗钱活动都具有重要的意义。 ( 三) 提高商业贿赂行贿方的罚款额度 关于商业贿赂中行贿方的行政责任的追究，反不正当竞争法第2 2 条规定： “经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依 法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以l 万元以上2 0 万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。 可见，对于追究商业贿赂行贿方行 政责任时，罚款的幅度可以从1 万元至2 0 万元不等，不论行贿的手段和影响如何， 均将罚款的上限定为2 0 万元。具体尺度如何把握，法律并没有做出详细规定，只 能由执法者来掌握。这样的罚款幅度显然存在着弹性较大的问题，不利于统一执 法；再者，因为有时商业贿赂的违法成本可能远远低于其所带来的利润，有的行 贿者行贿几万、几十万，得到的回报可能是几百万、几千万。相对于经营者通过 商业贿赂来换取的高额利润而言，罚款的下限、上限都偏低，现在的行政处罚没 有起到应有的威慑作用。 针对这一问题，除提高罚款的上下限外，还可根据经营者违法所得的数额、 给被侵权者造成的经济损失的轻重或者造成其他后果的严重程度，对罚款的数额 3 2 第四章防治商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为的对策分析 进行分档。 ( 四) 其他需完善的法律、法规 1 、对贿赂范围的界定 目前，我国法律对国家工作人员权力寻租行为的处罚主要是刑法第三百 八十五条第1 款规定的：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或 者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。可见，刑法明确将国家工 作人员的受贿赂范围限定为财物。2 0 0 8 年“两高出台的关于办理商业贿赂刑 事案件适用法律若干问题的意见将财物扩展到财产性利益，其中第七条规定“商 业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益， 如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡( 券) 、旅游费用等。而对于非财 产性利益，如为子女或亲属解决就业、安排工作；或为国家工作人员无偿提供房 屋的装修，提供出国机会，提供性贿赂；其它如办理户口的迁移，提职提干等法 律并没有明确规定，比起可以用货币衡量的财物和财产性利益来讲，非财产性利 益虽不能用货币进行量化计算，但它作为贿赂常用的一种重要手段，其危害性有 时会超过财物和财产性利益。从国际的立法潮流看，随着腐败的社会危害性不断 加剧，世界各国反腐败的力度随之不断加大。很多国家如意大利、瑞士、德国、 日本等国的刑法均承认，“贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性 利益 。联合国反腐败公约中贿赂被规定为“不正当好处 。因此，为了与国际 接轨，我国的法律中应将商业贿赂内容的非财产性利益包括在内。 2 、扩大财产刑的范围 财产刑是以剥夺犯罪人的财产为内容的刑罚，它主要包括罚金和没收财产。 罚金是以剥夺犯罪人金钱为内容，强制犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方 法，没收财产是将犯罪人的财产无偿的全部或部分收归国有。财产刑是对付经济 犯罪的有效方法，可以剥夺犯罪分子再犯罪的资本，也是惩治严重犯罪不可缺少 的辅助措施。商业贿赂犯罪具有明显的主观贪利性，仅对其适用自由刑，尚不足 以剥夺其再次实施犯罪的资本，加强商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为财产 刑的处罚有助于起到震慑和惩罚作用。根据我国的刑法第三百八十三条对国 3 3 黑龙江大学硕士学位论文 家工作人员受贿罪的处罚有生命刑、自由刑和并处没收财产，对于受贿金额不满 五千，情节较轻的和受贿金额在五千元以上不满一万元，有悔改表现，积极退赃 的情况下，可由所在单位和上级主管机关给予行政处分，刑法里对国家工作人 员的受贿犯罪并没有规定罚金刑。 因此，为了更好的惩治国家工作人员的商业受贿行为，对商业受贿犯罪要因 罪施罚，扩大没收财产刑和罚金刑的适用范围。对情节较轻的，在适用自由刑的 同时应当附加适用罚金刑，并应有明确的数额规定；对于轻微的商业受贿犯罪， 应当独立适用罚金刑；对于情节严重的，应当规定并处财产刑。 3 、“为他人谋取利益 的认定 我国刑法在国家工作人员受贿犯罪的行为方式上，区分为索贿和收受型贿赂 两种。除了索贿行为之外，收受贿赂型犯罪在构成要件上均要求为他人谋取利益。 为他人谋取利益，即为他人谋求并取得了利益。在实际情况中，国家工作人员受 贿行为往往出现以下情形：( 1 ) 国家工作人员已经许诺为他人谋取利益，但受贿后 尚未为他人着手实施具体谋利的行为，为他人谋取利益是一种承诺行为；( 2 ) 国家 工作人员受贿后已经着手为他人谋取利益，但尚未谋取到任何利益，为他人谋取 利益是实施行为；( 3 ) 国家工作人员已经着手为他人谋取利益，但仅仅是局部利益， 行贿人意图要达到的利益尚未完全实现，为他人谋取利益也是实施行为；( 4 ) 国家 工作人员为他人谋取利益，已经完全实现，达到行贿人的完全期望值，为他人谋 取利益是一种实现行为。因此“为他人谋取利益 不仅仅限于为他人谋到了利益， 还包括国家工作人员在非法收受他人财物之前或之后，以明示或默许的方式，许 诺为他人谋取利益，形成了以权换利的约定。所以为他人谋取利益只要求是一种 许诺，不要求行为人有真实为他人谋利益的意图或实际行为，更不要求有结果。 只要收受了财物就构成既遂。圆而商业贿赂中国家工作人员的权力寻租行为，无 论其寻租行为是否产生效果或效益，都己侵害了所掌握权力的廉洁性。因此，对 商业贿赂中国家工作人员受贿行为，可以借鉴联合国反腐败公约第十五条的 马兆瑞穆伯祥商业贿赂治理研究 m 北京：知识产权出版社，2 0 0 7 年，第2 8 9 页 张明楷刑法学 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 年，第9 2 5 页 3 4 - 第四章防治商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为的对策分析 规定：“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好 处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”。国家工作人员无论是否违背 职责，只要因其职务行为收受不正当好处，便可构成犯罪，索贿或为他人谋取非 法益的，更应从重处罚。 4 、增加商业贿赂行贿方的资格刑 我国刑法资格刑的设置只规定了剥夺政治权利，根据刑法第五十七条的 规定，对于贿赂犯罪适用剥夺政治权利的对象仅限于被判处死刑或无期徒刑的犯 罪分子。这对公务人员犯罪而言有一定的针对性，但对于商业贿赂行贿方，预防 其犯罪的功能就可能缺失。商业贿赂的行贿方具有商品经营者的身份，是特殊主 体的犯罪。行贿方一旦被判处资格刑，就意味着在一定期限内甚至永久性限制从 事一定的职业或营业的权利，或剥夺从事一定活动的权利，导致经营主体不能按 期实现目标。资格刑的设置可根据商业贿赂行贿方主体的不同分单位和个人两类 主体的资格刑。可根据具体情况对单位并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、 予以强制解散等，对个人可并处或单处禁止一定时期内从事某项经营活动或担任 某类经济组织之管理人员等。一些资格刑从表面上看似乎与行政处罚相类似， 但二者的法律蕴含不同。资格刑是一种刑罚，是由人民法院依据刑事诉讼法的规 定的程序予以适用，而行政处罚是有关的行政主管部门依照行政程序予以适用， 二者在严厉程度上有很大差别。对商业贿赂的行贿方处于资格刑，有利于剥夺或 限制其再犯能力，威慑不法分子。 5 、加强国际合作 随着我国加入世贸组织后，与其他国家的经济文化交往日益增多，商业贿赂 犯罪也呈现出很多新的特点。一些国家工作人员惧怕面对法律的制裁，将权力寻 租得来的大量钱款转移国外，一旦罪行败露，他们往往逃到其他国家。2 0 0 6 年8 月1 0 日，美国开展国际合作反对高级贪官的国家战略正式出台，声称将不准外国 贪官进入和躲藏。白宫以布什的名义发表声明称，高官腐败是最有害的公共腐败， 马兆瑞穆伯祥商业贿赂治理研究【m 北京：知识产权出版社，2 0 0 7 年，第2 8 7 页 3 5 黑龙江大学硕士学位论文 威胁美国国家利益，违背美国的价值观，损害美国推广自由民主、减贫及打击国 际犯罪和恐怖主义的努力。为此，美国将采取以下措施：加强国际金融合作，精 确开展查证、追踪、冻结、收缴贪官非法所得的工作，还将通过双边和多边合作， 以金融和经济制裁手段惩罚贪官及其同伙；对外国贪官的腐败和洗钱行为进行更 加严厉的调查和执法；与国际伙伴合作，查证贪官身份，拒绝其进入和躲避；加 强双边合作，查处遏制贿赂行为；加快遣返，建立查获和处置贪官资产的机制； 提供技术援助，帮助国际社会增强侦查、起诉、遏制贪官行为的能力。美国的做 法正是按照联合国反腐败公约的要求在国内采取的应对措施。联合国反腐败 公约规定：“确信腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨 国现象，因此，开展国际合作预防和控制腐败至关重要 ，“铭记预防和根除腐败 是所有各国的责任，而且各国应当相互合作 。公约第四章第四十六条明确而 具体地规定了缔约国之间应当提供最广泛的司法协助。我们期待，针对贪官外逃 现象，不止美国，其它国家也能出台相应的措施，加强双方或多边合作，各国之 间加强相互沟通、信息交流、资源共享的渠道，及时提供与移交犯罪线索和证据， 制定各国执法合作的内容，如对犯罪嫌疑人身份、行踪、财产去向等进行调查等 项措施，安全、迅速地交换有关犯罪活动的情报。加强国际合作，对打击贪官外 逃现象，预防和控制权力寻租行为至关重要。 本章小结 本章在对商业贿赂中国家工作人员权力寻租行为防治对策的研究上，提出事 前预防的教育机制、事中防范的监督机制、事后制裁的惩治机制相结合，同时强 化行政权力的制约机制，进一步完善相关的法律、法规。在思想培育、制度完善、 国际合作对策上提出一系列的防治国家工作人员权力寻租行为的对策。 新浪网布什声明：美国大门向外国贪官关闭 e b o l h t t p ：n e w s s i n a c o m c n c 2 0 0 6 0 8 1 4 0 9 0 0 9 7 4 2 3 3 5 s s h t m l ，2 0 0 6 年8 月1 4 日 结论 结论 商业贿赂中国家工作人员的权力寻租是腐败行为的一种，它破坏了市场正常 的竞争秩序，损害了国家和个人的利益，危害了国家的廉政制度，阻碍了社会主 义和谐社会的构建，甚至玷污了我国的国际形象。现阶段，我们要在借鉴国外治 理国家工作人员权力寻租的基础上，根据我国实际，积极寻求防治对策，建立一 个从个人到机构、从国内到国外、从立法到执法的治理体系，从多方面着手防治 国家工作人员权力寻租行为，以维护经济社会的正常发展，保障社会的和谐，这 对于树立我国良好的国际形象，推进党风廉政建设都有重要意义。 在防治对策的研究上，国家工作人员的配偶、子女等近亲属，以及其他关系 密切的人，利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件，为请托人谋取不正当 利益，以及已离职的国家工作人员利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工 作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物的行为 要坚决查处。上述行为在2 0 0 9 年2 月2 8 日全国人大常委会通过的刑法修正案 ( 七) 中增设的有关影响力交易犯罪中有详细规定，本文没有进行赘述。新加 坡对公务员实行的高薪养廉政策，笔者在文中没有进行肯定的叙述，高薪养廉是 反腐败的成本支出，需要国家有经济和物质上的保障，支付得起高薪需要的资金 负担。在我国实行高薪养廉政策目前还不具备客观条件。在司法对策上，针对贪 官潜逃和将财产转移的现象，笔者也同意一些学者提出的构建腐败资产的追回制 度和设立对外逃贪官的“缺席审判 制度，鉴于时间的关系和条件的限制，笔者 在这两个方面收集的资料不多，在文中没有进行叙述，这也是笔者今后努力研究 的方向。 黑龙江大学硕士学位论文 参考文献 【1 】程宝库商业贿赂社会危害及其治理对策【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年 【2 】程宝库商业贿赂一全球治理的立法实践【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 年 【3 】申恩威反商业贿赂理论分析与对策研究【m 】北京；社会科学文献出版 社，2 0 0 9 年 【4 】马兆瑞穆伯祥商业贿赂治理研究【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 7 年 【5 】卢勤忠商业贿赂犯罪研究【m 】上海：上海人民出版社，2 0