（公共管理专业论文）外企代表处劳动派遣的市场化研究.pdf

，酰firrt址*哥， 2 0 1 0 p r o f e s s i o n a lm a s t e r sd e g r e et h e s i s u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 i i i itii iif i l lr lr il l i i 18 4 6 0 4 4 g r a d u a t ec o d e ：6 2 0 7 0 l1 6 0 1 6 e a s tchin anor maluni v er s i t y r e s e a r c ho nt h em a r k e t i z a t i o no f f o r e i g n r e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ，sl a b o r d i s p a t c h s c h o o l ：s c h o o lo f p u b l i ca d m i n i s t r a t i o n m a j o r ： m a s t e ro fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n d i r e c t i o n ：m a s t e ro f p u b l i ca d m i n i s t r a t i o n t u t o r ：p r o f e s s o rs h iy u n g r a d u a t e ： 墨旦垦盟! 篁曼i ji 坠g c o m p l e t e ds e p t e m b e r 2 0 1 0 藿 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究，是在 华东师范大学攻读硕士学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过 的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说 明并表示谢意。 作者签名：日期：土c 形年c 月址日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 外企代表处劳动派遣的市场化研究系本人在华东师范大学攻读学位期间 在导师指导下完成的硕士学位论文，本论文的研究成果归华东师范大学所有。本 人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相关 机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子版；允许学 位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加 入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要 汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) () 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部 或“涉密”学位论文 ， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( ) 2 不保密，适用上述授权。 卅 导师签名丝垒本人签名 j 选巍登硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 上海市委政策 李琪教授主席 研究室 华东师范大学 齐卫平教授 政治系 华东师范大学 孟激教授 公共管理学院 华东师范大学 丁宝华副教授 公共管理学院 华东师范大学 宋锦洲副教授 公共管理学院 华东师范大学 , i p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 论文摘要 改革开放初期，为了有利于发展国际经济贸易交往以促进我国社会主义初级 阶段的经济建设和发展，我国政府允许外国公司、企业和其它经济组织设立常驻 我国的代表机构( 以下简称为外企代表处) 。当时由于政治和经济安全等方面的考 虑，这些外企代表处不被允许自行雇佣中方雇员。为了解决这一矛盾，国务院于 1 9 8 0 年颁布的中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规 定中规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单 位或者中国政府指定的其他单位办理。 这项政令在解决了当时外企代表处用工难 题的同时也开启了我国劳动派遣的先河。 改革开放三十年后的今天，社会主义经济建设取得了丰硕的成果，其中以外 企代表处为代表的外来资本的贡献是不可磨灭的。但这些外企代表处的用工却仍 沿用当初计划经济时期的模式，这与当今市场化高度发展的全球化经济显得格格 不入，更由此产生了一系列的实际问题。 本文首先对劳动派遣的相关概念进行界定，综述劳动派遣的相关理论和研究， 为本文的写作奠定一定的理论基础。其次，在介绍国内外劳动派遣的起源、兴起 与发展现状的基础上，梳理我国外企代表处劳动派遣的起源与发展现状。再次， 由实际的案例引出外企代表处劳动派遣中存在的实际问题，并从行政和法律的角 度对问题的原因进行分析。最后，在上述分析的基础上提出外企代表处劳动派遣 市场化的总体思路，建议将市场竞争机制引入到外企代表处劳动派遣中，并建议 从政府监管和法律监督两方面对外企代表处劳动派遣市场化的发展进行必要监督 和引导。 学界对劳动派遣的研究非常繁多及透彻，但对外企代表处劳动派遣这一领域 的研究却相对有限甚至可以说是呈现空白的状态。将早已深入人心的市场经济理 念和体制引入外企代表处劳动派遣可以说是一个全新的理论研究方向，希望本研 究可以为以后的相关研究起到抛砖引玉之作用。 关键词：外企代表处；劳动派遣；市场化 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 a b s t r a c t a tt h eb e g i n n i n go fr e f o r ma n do p e n i n g u p ，c h i n e s eg o v e r n m e n t p e r m i t t e df o r e i g ne n t e r p r i s e sa n do t h e re c o n o m i co r g a n i z a t i o n st os e tu p t h e i rr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e s ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt of o r e i g n r e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ) i nc h i n af o rt h es a k eo fd e v e l o p i n g i n t e r n a t i o n a le c o n o m ya n dt r a d i n gt r a n s a c t i o nt op r o m o t et h ee c o n o m y s d e v e l o p m e n ti nt h ep r i m a r ys t a g eo fs o c i a l i s m t h e s ef o r e i g nr e s i d e n tr e p o f f i c e sw e r en o ta ll o w e de m p l o yl o c a ls t a f fd u et ot h er e a s o no fp o li t i c s a n de c o n o m y ss e c u r i t y i no r d e rt or e s o l v et h i sc o n t r a d i c t i o n ，t h es t a t e c o u n c i lp u b l i s h e d i n t e r i mp r o v i s i o n so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a o n t h ea d m i n i s t r a t l 0 no fr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v e o f f i c e so ff o r e i g n e n t e r p r i s e s i n1 9 8 0 a r t i c l e1 1s a y s ： “af o r e i g nr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v e o f f i c es h a l le n t r u s tl o c a ls e r v i c eu n i t sf o rf o r e i g n e r so ro t h e rs e r v i c e u n i t sd e s i g n a t e db yt h ec h i n e s eg o v e r n m e n tw i t hs u c hm a t t e r sa sr e n t i n g ah o u s eo re n g a g i n gt h es e r v i c eo fc h i n e s ep e r s o n n e l ”t h i sg o v e r n m e n t o r d e rb l a z e dt h et r a i1f o rl a b o rd is p a t c hi nc h i n a i th a sb e e nm o r et h a n3 0y e a r ss i n c et h er e f o r ma n do p e n i n g u p s o c i a l i s tm o d e r n i z a t i o nd r i v e h a sa c h i e v e d a b u n d a n ta c c o m p l i s h m e n t f o r e i g nc a p i t a l ，r e p r e s e n t e db yt h ef o r e i g nr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ， h a sc o n t r i b u t e dal o t b u tf o r e i g nr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ss t i l l h a v et oe n t r u s tt h el o c a ls e r v i c et oe m p l o yl o c a ls t a f fi nt h ew a yt h e y d i di nt h ep l a n n e de c o n o m ye r aw h i c hd o e sn o tm a t c ht h em a r k e te c o n o m y e n v i r o n m e n te r an o w a d a y s f u r t h e r m o r ei tc a u s e sas e r i e s o fa c t u a l p r o b l e m s t h i st h e s i sd e f i n e st h ec o n c e p t sr e l a t e dt ol a b o rd i s p a t c h ，r e v i e w s t h er e s e a r c hr e s u l t s a n dt h e o r i e sa b o u t l a b o rd i s p a t c ht ol a yas o u n d a c a d e m i cf o u n d a t i o no ft h er e s e a r c h f o l l o w i n g ，o dt h eb a s eo fi n t r o d u c t i o n o ft h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to fl a b o rd i s p a t c ha th o m ea n da b r o a d ，t h i s t h e s i sp o i n t so u tt h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n ts t a t u so ff o r e i g nr e s i d e n t r e p o f f i c e s l a b o rd i s p a t c h t h e n ，t h i st h e s i sd e d u c e s t h er e a l i s t i c p r o b l e m si nt h i sa r e at h r o u g ht h ec a s ea n a l y s i sa n da n a l y s e st h ec a u s e s f r o mt h ev i e wo fa d m i n i s t r a t i o na n dl e g a l f i n a l l y ， o nt h eb a s eo fa f o r e c a u s ea n a l y s i s ，t h i st h e s i sr a i s e st h eg e n e r a li d e ao ft h em a r k e t i z a t i o n o fl a b o rd i s p a t c hi nf o r e i g ne n t e r p r i s e sw h i c hs u g g e s ti n t r o d u c i n gt h e i i 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 m a r k e te c o n o m ys y s t e mi n t of o r e i g nr e s i d e n tr e p o f f i c e s l a b o rd i s p a t c h a r e a m e a n w h il e ，g o v e r n m e n tr e g u l a t i o na n dl e g a ls u p e r v i s i o na r en e c e s s a r y t op e r f e c tt h ef o r e i g nr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e sl a b o rd i s p a t c h m a r k e t i z a t i o n t h e r eh a v eb e e nal o to fs t u d ya n dr e s e a r c ho ng e n e r a ll a b o rd is p a t c h b u tn e a r l yn o n ei nt h ef o r e i g nr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e sl a b o r d i s p a t c ha r e a i ti sa b r a n dn e wr e s e a r c hd i r e c t i o nt oi n t r o d u c et h em a r k e t e c o n o m ys y s t e mi n t ot h i sa r e a ih o p ei tc o u l dd os o m eb e n e f i tt ot h e r e s e a r c hi nt h i sd i r e c t i o na n da r e ai nt h ef u t u r e k e yw o r d ：f o r e i g nr e s i d e n t r e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ：l a b o rd i s p a t c h ： m a r k e t i z a t i o n i i i 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 目录 第一章绪论1 第一节选题的背景和意义1 第二节相关概念及关系的界定及梳理2 第三节国内外研究综述8 第四节研究方法与论文框架11 第二章外企代表处劳动派遣的兴起与发展1 3 第一节国外劳动派遣的起源与发展1 3 第二节我国劳动派遣的发生与发展1 8 第三节我国外企代表处劳动派遣的兴起与发展2 0 第三章外企代表处劳动派遣的问题及原因2 3 第一节外企代表处劳动派遣的问题2 3 第二节外企代表处劳动派遣问题的成因2 9 第四章外企代表处劳动派遣市场化的对策与建议3 3 第一节外企代表处劳动派遣市场化的总体思路3 3 第二节加强对劳动派遣市场的政府监管3 6 第三节强化对劳动派遣市场的法律监督3 8 结束语“ 参考文献4 5 后记4 9 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 第一章绪论 第一节选题的背景和意义 一、选题背景 改革开放初期，为了有利于发展国际经济贸易交往以促进我国社会主义初级 阶段的经济建设和发展，我国政府允许外国公司、企业和其它经济组织设立常驻 我国的代表机构( 以下简称为外企代表处) 。当时由于政治和经济等方面安全的考 虑，不允许这些外企代表处自行雇佣中方员工。为了解决这一用工需求的问题， 国务院于1 9 8 0 年颁布的中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构 的暂行规定中规定：“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外 事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。”这项政令也开启了我国劳动派 遣的先河。 改革开放3 0 年后的今天，社会主义经济建设取得了丰硕的成果，其中以外企 代表处为代表的外来资本的贡献是不可磨灭的。但这些外企代表处的用工却仍沿 用当初计划经济时期的模式，更由此产生了一系列的实际问题。要实现我国社会 主义经济的可持续发展，如何使外来资本更好的发挥其作用就是非常重要的一个 因素。由此，如何在新世纪的经济和法律条件下更有效的实现外企代表处的市场 化用工也就成为了一个非常重要的问题。 2 0 0 8 年1 月1 日起施行的劳动合同法结束了劳动派遣历来无法可依的尴 尬局面，这是劳动立法史上的一个里程碑式的成就。但同时也必须清醒的看到， 劳动合同法里只是对一般的劳动派遣做出了大致的规定，并未细致到劳动派 遣的方方面面，更勿论劳动派遣中最为特别的外企代表处劳动派遣这一方面了， 这不可谓不是一个小小的遗憾。 相较于一般的劳动派遣，外企代表处劳动派遣最大的特点就是强制性，首先， 外企代表处必须通过劳动派遣来实现其用工需求，而不能与劳动者直接签订劳动 合同；其次，外企代表处没有在市场上自主选择派遣机构的权利，只能在政府指 定的极少数的几家国有外事服务机构中进行选择。在市场化高度发展的今天，这 样的强制性就形成了国有外事服务机构在外企代表处劳动派遣市场上的垄断。垄 断则会带来一系列的问题，诸如外企代表处和外事服务机构之间的不对等关系、 被派遣劳动者的权益保护问题、服务费问题、雇主责任分配问题等。 鉴于此，笔者认为尽管外企代表处劳动派遣已经发展了将近3 0 年，具有一定 的规模，但还是有很多不太完善的地方。在完善政府监管和法律监督的前提下逐 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 步使之朝市场化方向发展，使外企代表处劳动派遣的发展更规范也更有活力。 二、研究目的 如前所述，劳动合同法的出台使劳动派遣的无法可依成为了历史，但同时 其规定的不够细致和全面却也是不争的事实，尤其是没有任何一条规定涉及外企 代表处劳动派遣这一领域。诚然，外企代表处劳动派遣也具有一般劳动派遣的共 性，但其也具有别种劳动派遣所不具有的个性。 本文的研究目的在于探索一种全新的外企代表处劳动派遣模式，通过对国内 外劳动派遣的起源与发展的介绍，引出了与众不同的我国的外企代表处劳动派遣 的起源与发展现状，通过现实的案例透视外企代表处劳动派遣中所存在的现实问 题，并在对这些问题的原因进行分析的基础上，提出将市场竞争机制引入外企代 表处劳动派遣领域，从而实现外企代表处劳动派遣市场化的目标。这正是本文的 研究目的。笔者期望通过本文的研究，能对改进外企代表处劳动派遣制度提供具 有现实应用价值的方案。 三、研究意义 自进入2 1 世纪，全球化成为世界经济发展的大势所趋，我国市场巨大的经济 潜力也更多的为世界所关注，更多的外商投资也进入我国。但随之而来就是这些 以外企代表处形式存在的外来投资实体在我国的用工问题。我国政府在2 0 世纪 8 0 年代初改革开放之初，对那些不具备用工主体资格的外企代表处的用工需求是 通过劳动派遣这一在当时极具远见性的方式解决的。但是经过将近3 0 年的发展， 在如今全新的政治、经济及法律背景下研究和探讨如何更高效的解决这些外企代 表处用工需求从而实现外企代表处和我国社会主义经济发展的双赢就具有十分重 要的理论和现实意义。 第二节相关概念及关系的界定及梳理 一、外资企业 狭义的“外资企业 是指依照中国法律，在中国境内设立的全部资本由外国 投资者投资的企业，即外资企业法中所定义的外商独资企业。广义的“外资 企业”不仅包括外商独资企业，还包括按照中国法律成立的中外合资企业和中外 合作企业。 根据外资企业法第2 条的定义，外资企业是指依照中国有关法律在中国 境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组 织在中国境内的分支机构。根据外资企业法和外资企业法实施条例的规 2 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 定，设立外资企业必须有利于我国国民经济的发展w 。外资企业的组织形式一般为 有限责任公司聊，具有独立的法人资格并自负盈亏，以其全部资产对其民事责任承 担有限责任。这里所说的外资企业不包括外国的公司、企业、其他经济组织设在 中国的分支机构，如代表处。 外资企业的特征如下： 1 、外资企业的全部资本是由外国投资者投资的，相应的，企业的全部利润归 于外国投资者，风险和亏损也由外国投资者独立承担。外国投资者可以是公司、 企业以及其他经济组织或者个人。这是其与合资企业、合作企业的明显不同，后 者的资本是由中外合营者或中外合作者共同投资的。 2 、外资企业是外国投资者根据中国法律在中国境内设立的。尽管外资企业的 全部资本均来自于外国投资者，但它是根据中国法律在中国境内设立，受中国法 律的管辖和保护，是具有中国国籍的企业。这是外资企业与外国企业的根本不同。 3 、外资企业是独立的法律主体和经济实体。一般情况下，外资企业的组织形 式为有限责任公司，具有独立的法人资格，可以自己的名义进行经营活动，并以 其全部资产独立承担民事责任，除非外资企业设立时已登记为无限责任的独资或 合伙企业。 这是外资企业与外国企业在中国境内设立的分支机构的根本不同。 外国企业的分支机构不具有独立的民事主体资格，由其进行的活动所产生的民事 责任最终归于外国企业。 二、外企代表处 外企代表处( f o r e i g nr e s i d e n tr e p r e s e n t a t i v eo f f i c e ) ，即外资企业法 中所指的“外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构 ，是外国公司在我 国设立的代表其国外母公司在国内的业务联络机构。外企代表处的经营范围应当 在向登记机关提交的文件中写明，由工商行政管理机关确认( 特殊行业需审批 ) ， 该经营范围必须在常驻代表机构登记证上注明。外企代表处只能在其登记证上注 外资企业法第3 条：设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办 产品出口或者技术先进的外资企业。 外资企业法实施条例第3 条：设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够 取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品 升级换代，节约能源和材料，并鼓励举办产品出口的外资企业。 圆外资企业法实施条例第1 8 条：外资企业的组织形式为有限责任公司。经批准也可以 为其他责任形式。 回外资企业的概念与特征，中顾网，h t t p ：n e w s 9 a s k c n w s t z w s t z q v 2 0 0 9 0 7 2 0 8 5 4 6 h t m l 。 回外企代表处全称为“外国企业及其他经济组织在华常驻代表机构”。 根据1 9 8 1 年颁布的外国投资管理委员会关于执行 中若干问题的说明中第1 2 条规定：“外商申请在北京以外的 城市设常驻代表机构，除银行业、航空运输业必须直接向暂行规定第四条所列有关主管 部门提出申请外，其他行业，应根据其业务性质，分别向所在省、市、自治区的外贸局、交 通局或国务院其他主管部、委、局对口的厅、局提出申请，然后由这些部门签署意见，转报 暂行规定第四条所列有关主管部门审批。” 3 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 明的范围内从事活动。 外企代表处在中国境内一般不能从事直接经营活动，只能代表外国企业在我 国进行外国企业的业务范围内的联络、产品推广、市场调研、技术交流等业务活 动。但是，如果我国和该外国企业所在国政府签订有双边条约，该双边条约明确 规定外企代表处可以在华从事直接经营活动的，则可以按照这些规定办理。 根据外资企业法和外资企业法实施条例中的相关规定，外资企业具 有独立用工权 ，即可以在我国境内直接雇佣劳动者，双方按照相关法律法规签订 劳动合同即可。虽然，外资企业在实践中也会运用劳动派遣的用工方式来降低其 人力成本，但从严格意义上说，外资企业的劳动派遣属于选择性行为，不带有强 制性，所以并不在本文研究的范围之内。本文研究的重点在于外企代表处的劳动 派遣用工行为。 三、劳动派遣 国际劳工组织1 9 9 7 年私营职业介绍所公约第1 条第1 款b 项对劳动派遣 做了如下定义：劳动派遣是提供雇佣工人的服务，目的是使这些工人可供第三方 使用，而该第三方可能是自然人、法人，他们给工人分配任务并监督这些任务的 实行。掣提供工人的一方一般称之为“派遣机构”，而使用工人的一方一般称之为 “要派机构”。此定义所描述的劳动派遣关系是一种在劳动者、派遣机构和要派机 构之间形成的“三角 关系，其结构如下图所示 劳动派遣关系结构图 外资企业法中第1 2 条规定：外资企业雇佣中国职工应当应当依法签订合同，并在合 同中订明雇用、解雇、报酬、福利、劳动保护劳动保险等事项。 圆国际劳工组织：1 9 9 7 年私营职业介绍所公约， h 盟卫；鱼垃q 垫星n ：曼垒女亟墨弘q 逝卫鱼垒! q 亟曼窆q 2 鱼q 垂曼鱼5 2 q 3 q 鱼曼鱼5 2 鱼鱼q 照曼鱼5 2 2 鱼q 鱼星鱼三兰出曼q 垒i 曼丛! a i 1 2 7 7 5 2 6 h t m l 四图示来源：劳务派遣，中国人力资源外包网，h t t p ：w w w h r o s e n s 1 4 华东师范大学n t , a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 这种“三角 劳动关系中包含有被派遣劳动者与派遣机构之间的劳动关系、 被派遣劳动者与要派机构之间因实际使用劳动力而形成的关系以及派遣机构和要 派机构之间因签订派遣协议而形成的民事关系。其中，派遣协议是一种民事合同， 派遣机构通过派遣协议与要派机构之间建立劳动供给关系，要派机构由此获得劳 动力的使用权，而派遣机构则通过供给劳动力而获利。 四、劳动派遣的称谓 劳动派遣，在我国的法律法规及著作中经常表述为“劳务派遣 。一般情况下， 这种“劳务派遣”针对的对象是没有职业身份的劳动者回。之所以称之为“劳务派 遣”，基于笔者的理解，是因为许多人认为这是基于劳动服务而产生的派遣。我国 劳动法学界一直存在所谓的劳动合同和劳务合同之间的区别，这实质上是劳动合 同与民事雇佣合同之间的区别。不少人认为，像保姆、保洁员或其他非全日制、 非正规就业的人员，由一个派遣单位组织起来，他们之间的关系本身就属于民事 雇佣关系，是一种民事雇佣合同关系，并由此产生了劳务派遣。这被认为是一种 劳动派遣机构对用工单位提供劳动服务的行为，其中隐含的意思是用工机构和劳 动派遣机构之间仅仅存在民事上的劳务关系，这种劳务关系与被派遣劳动者无任 何关系。实际上，在劳动派遣中，劳动派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是 将自己的员工有偿性的在一定时期内提供给第三方( 即要派机构) 使用。而劳动 派遣的特殊之处在于被派遣劳动者不是在派遣机构内工作，而是在要派机构的组 织内、由要派机构分派劳动任务并指挥监督，被派遣劳动者完成的工作是要派机 构业务的组成部分，而“指挥监督”则是劳动关系从属性的根本标志。综上可得 出，派遣机构所派遣的客体是“劳动者或其拥有的劳动力”，被派遣劳动者为要派 机构提供的是“从属性劳动 ，绝非民事上的服务行为。因此，笔者认为用“劳动 派遣”这一称谓更为合理。留 五、劳动派遣和传统劳动关系的区别 劳动关系的传统形态是由一个劳动者和与该劳动者在一定条件下为其工作并 我国劳动合同制度的建立，一定程度上完成了由计划经济体制下身份向契约的转变，然而 劳动合同双方当事人之间必然有一定的身份约束，其指挥与被指挥、管理与被管理关系正是 这种身份的体现。所以，不少学者认为，劳动合同制度的建立是从身份到契约，再由契约到 身份的回归。笔者此处所言之“身份”并非此意义上的身份，而是针对中国二元社会的基本 特征，拥有城镇户口或当地户口，参加当地社会保险制度没有身份限制的当地人，与没有户 口，更为甚者是没有城镇户口的进程农民而言。当初，劳务派遣的对象大多的进程的保姆、 保洁员等，这些务工人员与劳务外派的单位之间建立的社会关系，并不是真正意义上的劳动 合同关系，加上政府相关部门并未及时规制这类“用人单位”，因此，社会上普遍将这类派遣 称为“劳务派遣”。 回我国劳动合同法中采用的亦是“劳务派遣”的表述，本文为了保证对劳动派遣的正确 理解，通文将使用“劳动派遣”一词，在无特殊说明的情况下，所使用的“劳动派遣”和“劳 务派遣”是同一概念。 5 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 获得报酬的一个雇主之间所产生的关系。 在传统劳动关系中，雇佣和使用劳动力的都是用人机构，因此责任主体比较 明确；而在劳动派遣这一非传统用工方式下，劳动者由派遣机构雇佣但却由要派 机构( 即用工机构) 使用，其实质是劳动力的雇佣和使用相分离，这就使得责任 主体出现多元化。 在传统劳动关系中，对劳动力进行雇佣和使用的都是用人机构，因而用人机 构成为工资支付方和社会保险责任归属方不存在任何异议；而在劳动派遣这一非 传统用工方式下，由于前述的对劳动力雇佣和使用的分离，使得工资支付和社会 保险责任的归属也有别于传统的劳动关系。 劳动派遣与传统劳动关系的区别，具体见下表： 传统劳动关系与劳动派遣区别表 传统劳动关系劳动派遣 招聘机构用人机构直接招收和使派遣机构招收劳动者 用人机构用劳动者劳动派遣机构将劳动者派遣到要派机 构( 即用工机构) 劳动 工资支付方用人机构劳动派遣机构 社保责任方用人机构劳动派遣机构 利益关系劳动者与用人机构双方劳动者、要派机构、劳动派遣机构三 方 六、劳动派遣关系的法律特征 相较于传统劳动关系，劳动派遣呈现出“雇佣与使用 的相分离，是一重劳 动关系的双层运行，具有用工机构呈现两个层次、内部劳动管理与社会化劳动关 系相结合、劳动者权益受到双重保障等法律特征。 1 、雇佣与使用相分离 在传统的劳动关系中，雇佣与使用是相统一的，雇佣者也就是使用者，责任 主体比较明确。而在劳动派遣法律关系中，由于雇佣和使用的相分离，派遣机构 通常负责被派遣劳动者的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险的登记和 缴费等非生产性事务。被派遣劳动者与派遣机构签订劳动合同，与派遣机构建立 劳动关系，成为派遣机构的受雇员工，但不在派遣机构从事劳动，这就是所谓的 “有关系，无劳动 。要派机构则负责安排劳动者从事劳动，并承担劳动卫生管理、 劳动纪律制定和其他生产性事务管理等。要派机构虽是劳动力的实际使用者，但 由于其与被派遣劳动者之间的关系并不是通过签订劳动合同建立的，因此与被派 国际劳工局：国际劳工大会第9 5 届报告书五( 1 ) 雇佣关系，2 0 0 6 ，日内瓦：国际劳 工组织，4 。 6 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 遣劳动者之间没有合同意义上的劳动关系，这就是所谓的“有劳动，无关系 。 2 、主体呈现三方两层 “三方”指的是派遣机构、要派机构和被派遣劳动者，但这三方并不处于同 一层面，且两个层面关系的主体是相互牵制的。在劳动派遣中，派遣机构和要派 机构作为两个独立的主体，共同行使用人机构的职能，这不同于传统劳动关系中 用人机构不同行政层次之间的职能分工，因为不同层次的行政机构不具有独立性。 这两个层次的机构都只是行使部分用人机构的职能。其中要派机构只行使劳动过 程的组织和管理、保护被派遣劳动者的安全和健康以及负担劳动力再生产费用的 职能，而其他用人职能则由派遣机构行使，这两部分职能的有机结合才构成一个 用人机构的完整职能。在这里，被派遣劳动者只与要派机构的生产资料相结合， 要派机构作为劳动力的使用者是实际用人机构；派遣机构不组织和管理劳动过程， 只是录用和派遣劳动者，但并不安排被派遣劳动者的岗位，因而只是名义上的用 人机构。在这两个层次的机构之间还存在着企业委托代理实施部分劳动管理事务。 可见，两个层次的机构之间的关系是用人职能分工关系与委托代理关系的结合， 从而以此为纽带形成两个层次的机构和被派遣劳动者相互之间的三角关系。 3 、内部劳动管理与社会化劳动管理相结合 在劳动关系的双层运行中，劳动管理事务划分为两个部分：要派机构负责被 派遣劳动者的工作岗位安置、劳动任务安排、安全卫生管理、劳动纪律制定和实 施等生产性劳动管理事务；而派遣机构则负责被派遣劳动者录用、派遣、档案管 理、工资支付、社会保险登记和缴费等非生产性劳动管理事务，相当于要派机构 的“第二人力资源管理部门 ，是独立于要派机构组织系统之外社会机构，为要派 机构提供专业化的劳动管理服务，这就使企业的内部劳动管理转化为社会化劳动 管理。对于要派机构而言，剥离出非生产性劳动管理事务后，减轻了劳动管理负 担，能够专注于生产性劳动管理事务。可见，内部劳动管理与社会化劳动管理的 结合有利于提高要派机构劳动管理的效率进而提高整个社会的生产效率。 4 、劳动者权益受到双层责任保障 在劳动关系的双层运行中，派遣机构和要派机构都对劳动者权益负有保护职 责。派遣机构作为被派遣劳动者的录用者和派遣者以及被派遣劳动者与要派机构 之间的中介，就要派机构的信用和要派机构在劳动关系中所承担的保障劳动安全 卫生、劳动力再生产费用等实现被派遣劳动者权益的义务，对被派遣劳动者负有 担保责任。 要派机构作为派遣机构的委托人、被派遣劳动者的实际使用者和劳动力再生 产费用的最终负担者，就派遣机构在非生产性劳动管理中所承担的实现被派遣劳 动者权益的义务，对被派遣劳动者负有担保责任。 无论是派遣机构还是要派机构未能履行其保护被派遣劳动者权益实现的义 华东师范大学m p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 务，被派遣劳动者既可以向要派机构主张权利，也可以向派遣机构主张权利。 第三节国内外研究综述 一、相关法律法规方面的综述 在美国，劳动派遣的立法规范有两个方面。一方面各州制定了专门的法律来 规范劳动派遣的发展。概括而言，这些立法主要包括“雇员租赁公司( e m p l o y e e l e a s i n g ) ，即劳动派遣公司的设立和资本要求、劳动派遣协议的内容、雇员工伤 保险( w o r k e r sc o m p e n s a t i o ni n s u r a n c e ) 和失业保险费用的分担以及派遣机 构和要派机构在其他方面义务和责任的分担。”另一方面，法院通过判例的形式将 联邦法律适用于劳动派遣服务，尤其是派遣机构与要派机构之间的责任分担问题。 这些法律主要有“国家劳动关系法案( n a t i o n a ll a b o rr e l a t i o n sa c t ，n l r a ) 、 1 9 6 4 年民权法案第七章( t i t l e o ft h ec i v i lr i g h t sa c to f1 9 6 4 ) 及 其他有关雇用平等保护的法律、公正劳动标准法案( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ， f l s a ) 、职业安全和卫生法案( o c c u p a t i o n a ls a f e t ya n dh e a l t ha c t ，o s h a ) 和家庭和医疗休假法案( f a m i l ya n dm e d i c a ll e a v ea c t ) 中的责任问题 。 在日本，劳动派遣起初被职业安定法完全禁止，到了2 0 世纪7 0 年代末 政府通过制定专门的法律日本劳劳动派遣法进行规制。“该法案于1 9 8 5 年通过、并于1 9 9 6 年、1 9 9 9 年、2 0 0 3 年数次修订，”主要内容包括了劳动派遣适 用的工种、派遣机构成立的门槛、被派遣劳动者权利待遇、派遣机构与要派机构 之间的权责分担以及劳动派遣的监管等。 在德国，劳动派遣被称为“借贷劳动或“租赁劳动”。“借贷劳动”可以分 为两类：一类是被派遣劳动者通常是在其雇主处工作，只是遇有特殊情况时，偶 尔由其雇主派遣至第三人为其工作，称为“非营利性劳动派遣 ；另一类是雇主将 把劳动者派遣至第三人处工作作为一种常态，劳动者的全部劳动均是为不同的第 三人提供，雇主则通过从事对劳动者的派遣为业来获取利润，称之为“营利性劳 动派遣 。对于“营利性劳动派遣德国政府主要通过1 9 7 2 年实施的劳工派遣 法( 德国规范性经营雇员转让法) 和1 9 8 5 年的劳动促进法来规范劳动派遣 事业的发展以及保障劳工权利。对于建筑业等高危行业，德国政府禁止通过劳动 派遣的方式来使用劳工。 欧盟1 9 8 8 年劳动派遣劳工占劳动人口总数的1 3 6 ，其中荷兰劳动派遣的比 例最高，1 9 9 5 年该数字为3 7 4 ，1 9 9 8 年该数字上升至4 6 。但欧盟各国对待劳 动派遣的态度有着严重分歧，部分国家至今仍完全禁止劳动派遣，例如希腊。 我国及台湾地区的劳动派遣发展较迟，但如今劳动派遣的现象在各行各业都 已较为普遍。但由于政府并未出台专门性的法律用以规范劳动派遣业的发展，导 8 华东师范大学 i p a 学位论文外企代表处劳动派遣的市场化研究 致劳动派遣众多弊端得不到解决，一方面致使劳动派遣管理上的混乱，另一方面 也严重损害了被派遣劳动者的权益。 二、学术方面的综述 1 对劳动派遣作用的研究 部分学者认为劳动派遣有积极作用。中国社会科学院法学研究所副教授谢增 毅( 2 0 0 7 ) 在美国劳动派遣的法律规制及对我国立法的启示中认为，“劳动派遣 的用工形式既满足了雇员灵活就业的需要，对降低雇主的成本和风险，提高劳动 力市场的分工和专业化程度也是有积极作用的。 马廷军( 2 0 0 6 ) 在法律视野下 的劳动派遣中认为：“通过劳动派遣，要派机构可以避开高昂的解雇成本，也有 利于化解高标准带来的风险。 闫岩( 2 0 0 8 ) 在论新劳动合同法下劳动派遣制度 的构建中认为：“劳动派遣作为一种新的用人方式，对用人机构来说，有利于降 低劳动成本，减少用人管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳 定的劳动关系，得到充分的社会保障。 赵瑞芳( 2 0 0 8 ) 在劳动合同法施行后的 劳动派遣分析中认为：“劳动派遣对社会而言，倡导人力资源配置市场化，打破 人才地区分布不平衡，实现人才资源共享，可以有效的整合人才资源、优化人才 结构、提高人才利用率。对要派机构而言，可以增强企业竞争力，大大减轻了要 派机构的人事管理负担，降低运营成本，增强企业应变能力。”董保华( 2 0 0 6 ) 更 在其劳动关系非标准趋势下的劳动力派遣中总结性的指出：“非标准劳动关系 的出现是市场经济发展的趋势，这种弹性用工模式对促进就业、发展经济具有积 极意义。 。引h “ 然而，另一些学者认为劳动派遣是有负面作用的。王全兴( 2 0 0 5 ) 在应当 理性对待劳动派遣中认为：“我国的劳动派遣实践已显示出某些负面作用，加剧 了劳动关系的短期化，使劳动者就业更加不稳定；增加了企业组织的不稳定因素， 既可能降低劳动者与企业的合作度和对企业的忠诚度，又不利于人力资本和劳动 力素质提高，从而损害企业的效率和竞争力。”常凯、李坤刚( 2 0 0 6 ) 在必须严 格规制劳动派遣中认为：“在我国目前劳动力市场背景下，劳动派遣不仅不能提 高就业率，反而会降低就业率。无限制的允许劳动派遣，企业可能只与核心员工 直接签订劳动合同，员工数量可以随着业务量随时变动，使雇员人数永远维持在 最低量，这样会进一步增加失业。劳动派遣范围过宽，企业将难以保持和增强市 场竞争力。另外，派遣员工对企业没有认同感，使得企业的凝聚力和向心力大大 减退，从而进一步削弱企业的竞争力。 2 对劳动派遣三方法律关系的研究 一重劳动关系双层运行说。德国学者v