（公共管理专业论文）房地产经营管理中的若干法律问题.pdf

摘要 房地产业作为我国国民经济中的支柱产业已得到很大的发展，对丁提高人们的生活水平起着 越来越大的作用，为促进房地产业持续、快速、健康地发展，必须妥善解决房地产开发经营管理 中的若干法律问题。这些法律问题，有法律适用方面的，也有立法或司法解释方面的，必须采取 措施加以解决，否则就会影响房地产企业的经济发展。文章按照房地产经营管理的程序，从房地 产经营管理的前期开发、丁程建设、商品房交易三个阶段适用的法律法规入手，在三个阶段中各 选取若干尚未解决或存在分歧的法律问题进行具体分析，探讨解决这些法律问题的途径。前期开 发阶段选取了房屋拆迁有关法律问题和土地使用制度有芙法律问题进行研究；t 程建设阶段选取 了建筑工程款优先受偿有关法律问题及建筑工程质量有关法律问题进行研究；商品房交易阶段选 取了预售商品房有关法律问题和商品房买卖合同有关法律问题进行研究；文章随后又指出了我国 现行房地产法律存在的问题并提出了对策；文章结论部分指出：房地产企业只有严格按照有关法 律法规的要求进行经营管理并及时解决房地产经营管理中的若干法律问题，才能在激烈的房地 产竞争中永立不败之地。同时只有对有关房地产的法律法规及司法解释进一步完善，才能减少房 地产纠纷，并有利于人民法院审理房地产案件。 关键词：房地产，房屋拆迁，土地使用制度，预售商品房，完善法律法规 a b s t r a c t r e a le s t a t ea st h ep i l l a ri n d u s t r yo f o u rn a t i o n a le c o n o m y , w h i c hh a v i n gab i g g e ra n db i g g e re f f e c t o ni m p r o v i n gp e o p l e l sl i v i n gs t a n d a r d ，h a sb e e ng r e a t l yd e v e l o p e d i no r d e rt op r o m o t et h er e a le s t a t e c o n t i n u a l l y , f a s ta n dh e a l t h i l yd e v e l o p e d ，w em u s ts o l v es e v e r nl e g a lp r o b l e m si nt h em a n a g e m e n ta n d a d m i n i s t r a t i o no fr e a le s t a t ep r o p e r l y t h e s el e g a lq u e s t i o n s ，i n c l u d i n gl a ws u i t a b l er e s p e c t sa n d l e g i s l a t eo rj u d i c i a le x p l a n a t i o nr e s p e c t ，h a v ec a u s e dal a r g ea m o u n to fr e a le s t a t ed i s p u t e s ，m u s tb e t a k e nm e a s u r e st os o l v e ，o t h e r w i s ew i l li n f l u e n c et h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to ft h ee n t e r p r i s eo fr e a l e s t a t e s t h i st e x ti sa c c o r d i n gt ot h ep r o c e d u r e so f t h em a n a g e m e n ta n da d m i n i s t r a t i o no f t h er e a le s t a t e ， s t a r tf r o md e v e l o p m e n t ，e n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o n ，e o m m o d i t ya p a r t m e n tt r a d et h r e es u i t a b l el a w sa n d r e g u l a t i o n so f e a r l i e rs t a g eo f t h em a n a g e m e n ta n da d m i n i s t r a t i o no f t h er e a le s t a t e ，c h o o s es e v e r a ll e g a l p r o b l e m sn o tb es o l v e do rh a v i n gd i f f e r e n c ey e tt om a k eac o n c r e t ea n a l y s i so f e a c hd u r i n gt h r e es t a g e s ， a n dp r o b ei n t ot h ew a yt os o l v et h e s el e g a lp r o b l e m s ，i ne a r l i e rd e v e l o ps t a g e ，c h o o s et h el e g a li s s u e h o u s ep u l ld o w na n dd e v e l o pj o i n t l yr e a le s t a t et os t u d ya b o u t ；i ne n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o n ，c h o o s el e g a l q u e s t i o n sr e l a t e dw i t hc o n s t r u c t i o nw o r kh a v i n gp r i o r i t yt ob er e p a i da sw e l la sc o n s t r u c t i o nw o r k q u a l i t yt os t u d ya b o u t ；i nc o m m o d i t ya p a r t m e n tf f a d es t a g e ，c h o o s es o m el e g a li s s u e sr e l a t e dw i t h a d v a n c es a l ec o m m o d i t ya p a r t m e n ta sw e l la si n v o l v e di nd e a lc o n t r a c tc o m m o d i t ya p a r t m e n tt os t u d y ； a f t e r w a r d s ，a r t i c l ep o i n to u tc u r r e n tr e a le s t a t ei s s u ee x i s t i n gi no u rc o u n t r ya n dp r o p o s ec o u n t e r m e a s u r e s ；t h ep a r to fc o n c l u s i o no ft h ea r t i c l ei sp o i n t e do u t ：t h ee n t e r p r i s eo ft h er e a le s t a t eo n l y c a r r i e so nm a n a g e m e n ta n da d m i n i s t r a t i o na c c o r d i n gt ot h er e q u e s 协o fr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s s t r i c t l y , a n ds o l v es e v e r a ll e g a lp r o b l e m si nt h em a n a g e m e n ta n da d m i n i s t r a t i o no fr e a le s t a t e si nt i m e c o u l ds e tu pt h ei n v i n c i b l ep o s i t i o nf o r e v e rd u d n gt h ef i e r c er e a le s t a t ec o m p e t i t i o n o n l yt h el a w sa n d r e g u l a t i o n sa n dj u d i c i a le x p l a n a t i o nt or e l e v a n tr e a le s t a t e sa r ep e r f e c t e df u r t h e ra tt h es e i n et i m e ，c o u l d t h ed i s p u t eo f r e a le s t a t e sb er e d u c e d ，a n dh e l pt h ep e o p l e 。sc o u r tt ot r yt h ec a s eo f r e a le s t a t e s k e yw o r d ： a p a r t m e n t r e a le s t a t e ，h o u s ep u l ld o w n ，t h es y s t e mo f u s i n gt h ei a n d ，a d v a n c es a l ec o m m o d i t y p e r f e c tt h el a w sa n dr e g u l a t i o n s i l 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得中国农业大学或其它教育机构的学位 或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文 中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名 铉纬 时间：弘砰年2 月形日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解中国农业大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。同意中国农业大学可以用不同方式在不同媒体上 发表、传播学位论文的全部或部分内容。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此协议) 研究生签名 导师签名 时间： 训垆年l 月垆日 时间： 聊年月哆珀 中国农业大学硕士学位论文 第一章绪论 第一章绪论 房地产业作为我国国民经济中的支柱产业已得到很大的发展，对于提高人们的生活水平起着 越来越大的作用，为促进房地产业持续、快速、健康地发展，必须妥善解决房地产开发经营管理 中的若干法律问题。因为纵观房地产开发经营管理的整个过程，我们不难发现：无论是房地产开 发的前期开发阶段，工程建设阶段还是商品房交易阶段，都有房地产的法律法规贯穿于其中，房 地产企业进行经营管理活动必须遵守国家的法律法规，房地产企业的经营管理活动只有在法制化 的轨道上才能顺利运行。这是个企业守法的过程，只要企业学习并遵循有关法律法规就可实现。 另一方面房地产经营管理活动中涉及到一些法律问题，这些法律问题，有法律适用方面的，也有 立法或司法解释方面的，导致了大量房地产纠纷，也不利于政府部门进行公共管理。因此，必须 采取措施加以解决，否则就会影响房地产企业的经济发展。这是个涉及到立法及法律法规适用的 过程，需要立法机关、政府部门、人民法院等有关各方共同努力才能实现。 1 1 研究目的和意义 目的：阐明在各个阶段房地产企业应遵循的主要法律法规，在房地产经营管理的前期开发、 工程建设、商品房交易三个阶段中各选取若干尚未解决或存在分歧的法律问题进行具体分析，提 出解决这些问题的个人见解，指出现有房地产法律法规中存在的问题，期望能对解决房地产纠纷 及完善有关法律制度提供一些帮助。另外呼吁政府部门进一步完善必要的法律制度，充分运用法 律这一公共管理的重要手段，来管理社会公共事务。 意义：研究房地产经营管理管理中的若干法律问题，可以使房地产企业更好地了解在各个阶 段应遵循的主要法律法规，从而有利于把房地产经营管理活动纳入法制化轨道；可以为政府部门 运用法律手段进行公共管理提供政策性建议；对房地产经营管理中的某些有争议的法律问题进行 分析，既有利于人民法院审理房地产纠纷案件，又有利于发现法律体系中的不足之处从完善有关 房地产的法律制度提出立法建议。 1 2 国内外研究现状 目前国内研究房地产法律问题的著述颇丰，这些文章有专家学者站在学术角度讲的，有法官 站在审理案件角度上讲的，也有律师站在运用法律的角度上来讲的。但总的来看，普法性质的论 文较多，而学术性的论文较少。同时对于房地产法律问题的研究专题性的多，但往往只就某一很 具体的法律问题展开研究，如浅淡商品房买卖合同纠纷案件的处理( 肖杰，2 0 0 3 年) 、联台开发 房地产若干法律问题( 张洪涛，2 0 0 2 年) 等；综合性的少，即在同一文章中按照房地产经营管理 的三个阶段分别选择若干法律问题的少。事实上房地产经营管理是一个连续的过程，只有对其存 在的法律问题综合起来研究，才能全面地了解房地产经营管理中的法律问题并加以解决。另一方 面，这些著述多数仅站在法理的角度来研究法律问题，缺乏从政府进行管理的角度来研究，没有 中国农业大学硕士学位论文 第一章绪论 寓管理于法律之中。如城市拆迁中的忧虑与思考( 庄红韬，2 0 0 3 年) ，虽指出了城市拆迁中的一 些法律问题，但对存在的问题没有提出完善政府拆迁政策的措施。又如建筑活动中的若干法律问 题( 吴元明，2 0 0 2 年) ，虽指出了建筑法需要完善的地方，但也朱提出实行建筑j 二稗质量责 任综合保险制度的设想。对丁国外研究房地产法律问题的著述，一方面国外多数国家的土地所有 权为个人所有，我国的土地属于国有或集体所有，我国的法律体系既不属于英美法也不属于大陆 法系，因而我国的房地产法律和国外存在较大著别：另一方面笔者缺乏足够的材料，因而没有形 成综述。但本文为了进一步完善我国房地产的有关法律法规，还是借鉴了国外有关房地产的一些 法律思想，如在3 3 4 一节中笔者建议推行工程保修保险和工程质量综合保险就是参考了法国 民法典和法国建筑职责与保险法有关条文的规定。另外，在3 2 3 节中笔者提出建立我 国优先权制度的设想就是借鉴了法国民法典中的优先权制度而提出的。 1 3 研究内容和方法 研究内容：文章以房地产经营管理的前期开发、工程建设、商品房交易、三个阶段中存在的若 干法律问题作为研究对象，综合各种法律、法规、规章、政策、司法解释及人民法院在司法实践 中的习惯性做法以及本人在多年房地产从业中的体会，对这些法律问题发表自己的见解，并对完 善政府部门的某些公共管理政镶提出建议。前期开发阶段主要针对房屋拆迁安置及土地使用制度 有关法律问题进行研究，提出了建立拆迁援助制度的设想，指出了土地制度有关法律法规存在的 问题；工程建设阶段主要针对建筑工程款优先受偿及建筑工程质量进行研究，提出了建立我国优 先权制度的设想和推行工程保修保险和工程质量综合保险的建议；商品房交易阶段主要针对预售 商品房纠纷及商品房买卖合同纠纷有关法律问题进行研究，提出了完善我国商品房预售立法的建 议和完善我国商品房现售合同效力的建议：文章最后又指出了我国现行的房地产法律存在的问题 并据此提出对策。 研究方法：一是系统论的方法，即把房地产开发经营的三大阶段作为一个系统来研究。文章 从房地产开发经营的三大阶段入手，先找出各个阶段应遵循的法律法规，然后在每个阶段找出目 前尚存在争议的法律问题来研究最后再分别提出管理的对策或立法建议。在三大阶段的问题研 究完后，又把房地产经营管理作为一个系统，从总体上分析现行房地产法律存在的问题及对策。 比较法，把中外法律的条文作比较、把不同法律之间对相关内容的规定作比较。一方面我们通过 对房地产的不同位阶的法律制度进行对比，发现在低位阶的法规、规章或司法解释与高位阶的法 律或宪法之间存在矛盾或分歧，然后提出完善有关法律法规或司法解释的建议。另一方面通过对 中外法律制度的对比，我们可以看到我国房地产法律体系还存在不足之处，还应进一步完善。三 是文献 击即借鉴有关专家学者的研究成果，对有关问题进行研究。鉴于笔者对房地产经营管理的 若干法律问题进行研究的学术水平有限周此在对这些法律问题进行研究时，参阅了大量的有关法 律著述，并在认真分析、总结有关专家学者的研究成果的基础上形成了自己的观点。 2 中国农业大学碰士学位论文 第二章前期开发阶段法律问题的研究 第二章前期开发阶段法律问题的研究 房地产开发建设的前期开发是指房地产企业依法办理建筑上程项目“三让”的过程。“三证” 包括：国有土地使用权证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证。 2 1 现行的国家法律法规 前期开发的法律法规依据主要有：中华人民共和国宪法、中华人民共和国民法通则、 中华人民共和国城市规划法、中华人民共和国土地管理法、城市房缝产管理法、城 市房地产经营管理条理、城市房屋拆迁管理条例、中华人民共和国城镇国有十地使用权 出让和转、止暂行条例、国务院关于深化改革严格士地管理的决定。 2 2 房屋拆迁安置有关法律问题的研究 城市房屋拆迁就是指建设单位根据城市建设规划要求和政府所批准的用地文件，在取得拆迁 许可证的情况下，拆除和迁移用地范围内的房屋及其他设施，并对拆迁入实施补偿和安置。近年 来有些地方拆迁问题已呈白热化趋势，上海周正毅案、安徽老农朱正亮天安门自焚受伤、南京居 民翁彪自焚身亡等均涉及房屋拆迁问题不断出现的拆迁矛盾和纠纷已经表明，拆迁问题表面上看 是一个城建纠纷问题，实际上它已牵涉到法律、政府职能、公众权利等多个方面，下面就有关的 法律问题探讨如下： 2 2 1 强制拆迂是否有法律依据 根据我国宪法的规定，城市土地归国家所有，农村土地则为国家或集体所有，因此这样一个 怪现象出现：房屋是自己的，土地却不是自己的，当国家要使用土地时，就可以“土地是国家的” 为由，让房屋的所有人把房子拆掉，这种状况在世界上其他国家很少见。这就遇到一个问题，当 一户人长期的、祖祖辈辈在一所房屋里君住，饱有没有在这个地方的长期居住权? 按照我国的公 共_ j 地制度，应该是没有，因为如果需要公共用地，就必须得迁走。虽然根据具体情况，国家又 制定了很多法律法规，各地也相应出台一些地方法规，也在为居民利益考虑。但是，公民仍然没 有在一个地方居住的权利，基本矛盾并没有得到解决。如果在国外，在谈判协议达成之前，不能 侵犯所有人的权益，而在我国，政府先征地，然后把责任转嫁给了拆迁人和被拆迁人，让双方自 行协商、评估，到最后无论是否达成协议，这块地上的房屋都是要拆。 强制拆迁是否有法律依据? 安徽农民朱正亮自焚是因为多次协商未栗的房屋拆迁纠纷；在南 京发生的翁彪自焚身亡也是因为被强行拆毁家园所致：不久前北京拆迁户大刚的家顷刻之间被夷 为平地，等等这些骇人的事件使我们不得不关注这样一个问题：法律如何保护拆迁中居民的财产 权、特别是居住权? 房地产公司以雇佣拆迁公司的方式强制处置被拆居民的财产是否有法可依? 强制拆迁公民合法私有房屋根本没有基本法律依据可循。相反，却有保护公民合法私有房屋权益 中国农业大学硕士学位论文第二章前期开发阶段法律问题的研究 的宪法及诸多基本法律依据。中华人民共和国民法通则规定，财产所有人对财产享有所 有权，法律依法予以保护。城市房地产管理法第五条也规定，房地产权利人的合法权益受法 律保护，任何单位和个人不得侵犯。按宪法、基本民事法律及专r j 法律规范，强制拆迁只能 强制被拆迁人依法履行自己与拆迁人在自愿的基础。t - _ 形成的具有强制约束力的协议义务。国务院 制订的城市房屋拆迁管理条例中有关强制拆迁的规定本身严重违反宪法及立法法， 按照立法法第八条规定，涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由基本法律调整。而根 据宪法第六十二条之规定，基本法律的制订主体只能为全国人民代表大会。由此看来，条 例中有关强制拆迁的规定是立法权的严重越位，甚至是滥用。 造成拆迁中行政行为的不确定性的法律原因，一个是拆迁管理的相关法律中一些概念本身的 模糊，比如对于“公共利益”的界定。法律上没有明确的界定，这就给了政府很大的确定自由， 很多尔暇都可以往公共利益里面装。另一个原因是城市规划法律方面存在的问题，由丁我国城市 高速度、大规模的建设和发展，1 9 8 9 年制定、1 9 9 0 年开始施行的城市规划法已经存在明显 不足，不适应现实的情况。因此，在实际的城市规划建设过程中，山现了很多仅仅依靠行政决策 羊u 命令，而非依法的情况，这也在一定程度上造成了行政行为的任意性。补偿金额低是被拆迁人 上访的原因之一。我们的法律中对补偿金的规定都用“适当”、“相应”这样模糊的字眼，实际上的 补偿非常低，往往如果居民想回迁，价格是当初补偿的数倍，甚至十几倍。国外还会附加其他的 比如环境补偿等等额外补偿，即便是我国不要求补偿那么多，至少也应该按照市价补偿。 2 1 因此 要保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系，必须进一步完善有关拆迁的 法律法规。 2 2 2 拆迁存在的法律漏洞 拆迁是以拆迁房屋为由，实际上是剥夺老百姓对土地的使用权。拆迁存在的法律漏洞首先是 土地使用权如何界定。目前国家对公民的房屋和土地使用权的法律界定相当宽泛：比如宪法、 民法通则、城市房地产管理法，以及相当数量的其他法律、规章及政策，均对保护公民 私有房屋和土地使用权作了明确的规定，但对具体怎么保护就需要国务院制订法规予以明确。而 事实上，2 0 0 1 年修订后的城市房屋拆迁管理条例在制定对房屋所有权变化的现状上反映并不 充分。原来的房屋绝大部分是单位的公房，其所有权归国家，现在绝大部分住宅的房屋所有权变 成了个人的，显然现有的城市房屋拆迁管理条例还有进一步完善的必要要明文规定保护被 拆迁人的私有房屋和士地使用权，同时要拿出具体的措施来保护被拆迁人的土地使用权。 其次，我们的城市房屋拆迁管理条例，从程序上讲有很多问题。比如第十五条，拆迁补 偿协议签订以后，被拆迁人拒绝搬迁的，拆迁人可以向仲裁委员会申请仲裁也可咀向人民法院 起诉，但是诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先执行。就是说被拆迁人和拆迁公司如果有 不同的看法，那么被拆迁人可以起诉，拆迁公司也可以起诉，但是在诉讼期间，拆迁公司可以先 行拆迁，就是把被拆迁人的房子先拆了。另外，根据拆迁条例的规定，拆迁人与被拆迁人达不成 安置补偿协议的，应该先由房屋拆迁管理部门裁决。但这个裁决部门是怎么裁决的，因为没有程 序性的规定，所以它怎么做都不违法。然后是第十六条，假设我们当事人对裁决不服的，可以自 裁决送达之日起三个月内向人民法院起诉。但是诉讼期间不停止拆迁行为。第十七条规定可以责 4 中国农业大学硕士学位论文第二章前期开发阶段法律问题的研究 成有关部门强行拆迁，责成谁呢? 没有限制。【l 】因此应尽快修订城市房屋拆迁管理条例，赋 予被拆迁人和拆迁人以平等的法律主体关系。 2 2 3 房屋拆迂安置纠纷的适用法律问题 房屋拆迁安置纠纷适用方面的法律问题主要表现在行政诉讼与民事诉讼不衔接。在房屋拆迁 过程中涉及到国家行政主管机关的管理活动，同时又包含了平等主体之间的合同关系。因此在房 屋拆迁过程中主要存在两种法律关系，一个是行政法律关系，一个是民事法律关系。行政法律关 系指在房屋拆迁过程中房屋拆迁主管部门与拆迁当事人因拆迂而发生的管理与被管理的法律关 系。房屋拆迁民事法律关系是指在房屋拆迁过程中拆迁人与被拆迁人因拆迁补偿和拆迁安嚣而发 生的民事法律关系。 由于法律关系的不同及依据的法规不同，便会发生民事诉讼与政诉讼在诉讼过程中的不协调 或者说是不衔接。比如拆迁人与被拆迁人就补偿形式、补偿金额、安置面积、安置地点、过渡形 式及方式等条件达不成拆迁协议时，根据城市房屋拆迁管理条例( 下简称条例) 十六条规 定，拆迁人可以向房屋拆迁行政主管部门申请裁决，当事人对裁决不服可在接到裁决书之日起三 个月内向法院提起行政诉讼。在诉讼期间为保证工程施工的顺利进行，根据条例第十六条还 规定：“拆迁人按照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或提供拆迁安置用房、周转用房的不 停止拆迁的执行。”也就是说拆迁人可以在行政诉讼阶段申请强制拆迁。条例第十七条规定了 强制实施拆迁的情况：被拆迁人或房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地 的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。 可见只要超过了拆迁公告规定的自动履行期限，拆迁人便可根据条例的规定申请强制拆迁。 但是拆迁人与被拆迁人因拆迁补偿或安置达不成协议或者就补偿金额，安置地点等条款有争议时 可向法院提起民事诉讼。民事诉讼法第七十四条规定：“在证据可能灭失或以后难以取得的情 况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据。”在拆迁诉讼过程中无论是民事诉讼还是行政 诉讼，原因大多数是就拆迁的补偿条件、安置条件达不成协议。特别是对原房屋的面积认定及补 偿标准、面积换算等方面。甚至要拆除一个垃圾房或砍掉一棵树都有不同的标准，即使是树与树、 火树与小树、1 0 年树与7 年树都是不同的。所以被拆迁房屋是唯一的、最准确反映被拆迁人原房 屋状况的物证。被拆迁人有权申请法院对原房屋及其附属物予以保全。这也是民事诉讼法赋 予诉讼当事人的权利。这样显然矛盾就产生了。被拆迁人就安置协议、安置条件等提起民事诉讼， 并根据法律规定有权对原房屋申请诉讼保全。拆迁人在仲裁阶段或行政诉讼阶段根据法律规定可 以申请强制拆迁。都是法律赋予的权利，一个是民事诉讼法，一个是条例。出现这种情况 的原因在于拆迁立法时将拆迁人与被拆迁人之间的不同关系予以分类一部分归为行政法律关系， 一部分归为民事法律关系。根据不同的法律关系提起的诉讼适用不同的法律程序而导致的。1 3 笔者认为在拆迁过程中，拆迁主管部门应当对整个拆迁过程中的合理性与合法性予以监督和 管理。拆迁人与被拆迁人之间就拆迁安置及拆迁补偿等在拆迁过程中出现的与拆迁有关的问题， 都应当交由拆迁主管部门裁决。拆迁主管部门应对拆迁过程中的程序问题与实体问题都予以受 理。也就是说在拆迁过程中当事人只能通过行政诉讼解决纠纷。只有在拆迁完成后也就是被拆迁 人已定位后，被拆迁入只能对定位的房屋本身的问题提出民事诉讼。这样就可以避免民事诉讼与 5 中国农业大学硕士学位论文第二章前期开发阶段法律问蘑的研究 行政诉讼发生交义，从而简化拆迁过程。所以在今后的拆迁法规的制定时应扩大拆迁主管部门的 受案范围，扩大行政诉讼的受案范围，将拆迁纠纷作为一个特殊的问题并入行政诉讼当中。 2 2 ，4 建立拆迁援助制度的法律设想 社会弱势群体作为被拆迁人时，在购房、贷款等许多方面面临很大困难，需要得到政策法规 的特别保护。笔者认为，政府在进行拆迁管理时，应加强对被拆迁的弱势群体合法权益的保护， 可借鉴法律援助制度的做法，建立拆迁援助制度，对符合一定条件的被拆迁人、被拆迁房的承租 人在拆迁安置的各个环节上给予帮助，不失为一个可行的途径。 l 、机构设置及程序 在城市拆迁行政管理部门内部设立专门的拆迁援助管理机构，负责对拆迁援助案件的审批。 审批后，交由具体拆迁机构承办，办理完毕报援助管理机构备案。办理期间，管理机构应对办理 情况进行全程督办。 2 、援助方式 ( 1 ) 提高补偿数额：一方面对受援人适当提高拆迁最低补偿标准，另一方面，适当扩大对受援 人补偿损失的计算范围，对附着在房屋上的其他权利也给予一定的补偿。从法理依据上来讲，这 些权利以房屋为依托和基础，形成了以财产权为主的蕴涵丰富内容的权利系列，例如被拆迁房屋 大多地处生活附属设施如学校、医院等比较便利之处，拆迁后给被拆迁人生活带来了诸多不便， 并将为之付出一定的财力、物力，因此，对受援人因拆迁而受到的潜在损失加以补偿也在情理之 中。总之，通过增加受援人因拆迁所获得的补偿，是解决弱势群体拆迁难题的一个最直接有效的 方式。 ( 2 ) 实行购房优惠：一是在经济适用房的价格上给予二次优惠，将房屋价款控制在最低补偿额 度以内。使受援人真正买得起、住得上房。二是加大经济适用房开发力度，有针对性地开发适合 弱势群体购买、居住的小面积住房。三是通过加强与有关部门的协调，为弱势群体买房提供小额、 长期、低息贷款，帮助受援人缓解购房时遇到的经济困难。 ( 3 ) 落实补偿方式；对受援人落实货币拆迁和产权凋换相结合的补偿方式，由受援人自主选择 对自己优惠最大的拆迁补偿形式，并在产权调换的房价计算上实行一定的优惠。 ( 4 ) 简化购房手序：对受援人拆迁安置的各个环节实行部分代办或全程代办，简化办事程序， 缩短过渡期间，减少受援人的额外支出。 3 、援助资金来源：各个城市在制定具体的房屋拆迁管理办时，麻制定专门条款对经济困难 家庭给予一定的援助经费，援助经费可考虑由拆迁人支付三分之二，政府支付三分之一。【4 j 当然，拆迁援助是一套系统、严格、规范的制度体系，需就所涉及的职能部门、审批条件、 操作程序、经费来源等一系列问题加以详细探讨，随着这一制度的日渐成熟，弱势群体在拆迁中 的合法权益将会得到更为全面有效的保护。 2 3 地使用制度有关法律问题的研究 2 3 1 划拨土地使用权有关法律问题 6 在改革开放之前，我国城市土地分散利用均是通过划拨方式进行的。土地划拨相对于土地出 让而言，虽然历史“悠久”，但长期以来对划拨土地的相关法律问题缺少深入的研究，以至于无 论在理论上还是在实践中对划拨t 地使用权都存在许多模糊甚至错误的认识。澄清这些错误的认 识，还划拨_ 十地使用权以本来面目，并赋予其不同于计划经济时代新的内涵，是市场经济体制下 的新要求。 ( 一) 划拨土地使用权的取得是否具有无偿性 出让土地使用权的取得是有偿的，而划拨土地使用权的取得具有无偿性。这是长期以来的通 说，笔者尚未发现有人对此提出异议。但是，这一命题却是经不起推敲的。 首先，根据中华人民共和国城市房地产管理法第二十二条的规定：土地使用权划拨，是 指县级以上人民政府批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅十地交付其使用，或者 将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。这一规定是迄今为止在立法层面上对土地 使用权划拨这一概念所作的最权威的定义。根据这一定义，取得划拨土地使用权实际上分为两种 情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交 付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。对第一种情况而肓，划 拨士地使用权的取得显然不能说是无偿的。 其次，在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用 权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。例如根据广州市人民政府1 9 8 8 年颁布的广 市市区划拨建设用地拆迁房屋动迁工作管理规定，划拨建设用地拆迁房屋，由建设单位( 用地 单位) 负责搬迁、安置、补偿。根据该规定。在广卅i 市区取得划拨用地使用权都必须支付土地开 发成本。 最后，通过比较取得出让土地使用权所支付的费用与取得划拨土地使用权所支付的费用，可 以发现两者在某些情况下非常接近甚至完全相等。根据财政部国有土地使用权出让金财政财务 管理和会计核算暂行办法第六条的规定，土地出让金的构成包括土地开发费用、业务费用和土 地净收益。土地开发费用就是由对原土地所有人或使用人的补偿、安置费用构成；业务费用即进 行土地开发的业务性支出，主要包括勘探设计费、广告费、咨询费、办公费等：5 - 地净收益就是 政府通过土地开发所获得的收益。土地出让金通过协商或市场竞价确定，不同的地块土地开发费 用在出让金中所占的比重有较大的差别，如果地段较差( 比如偏远的郊区) 或土地开发费用很高 ( 比如旧城改造项目) ，出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和 以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无儿。有学者认为，即使划拨土地使用权人支付了 征地补偿费用( 士地开发费用) ，该费用也不属于土地使用权出让金范畴，因而划拨士地使用权 仍然属于无偿取得。 5 1 但该种观点回避了土地使用者支付的土地开发费用到底属于什么范畴这一 最核心的问题，因而难以令人信服。 之所以跃期存在“划拨土地是无偿取得的”这种认识，笔者分析主要有两方面的原因：一方 面是在改革开放之前，确实存在大量无偿提供划拨土地的情况；另一方面是长期的计划经济在人 们头脑中形成的思维定式，认为在国家、个体之间，总是国家利益高于一切，而漠视个体( 用地 单位) 的利益。造成的后果是：国家无偿收同土地变得顺理成章，而土地使用人在支付了巨额的 土地开发费用后，自身的权利却难以得到保障。 7 中国农业大学硕士学位论文 第二章前期开发阶段法律甸题的研究 ( 二) 破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权是否属于破产财产 最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复明确规 定，“破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政 府可以予以收回，并依法处置”。 笔者认为最高法院这一规定于法无据，并且严重侵害了破产企业和债权人的利益，理由如 下： 1 、最高法院在上述批复中指出，做出这一规定的法律依据是土地管理法第五十八条第 一款第( 四) 项及城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条的规定。土地管理 法第五十八条第一款第( 四) 项的适用条件是“因单位撤销、迁移等原因”，虽然这是一个有 “等”字，但根据法律解释的一般原理，“等”字所包含的未列明事项应与列明的事项在性质上 相同或接近，而“破产”与“撤销、迁移”性质完全不同，因此，对企业破产似乎难以适用该条 法律；城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十七条的适用条件是“无偿取得划拨土 地使用权的十地使用者”，通过前面的分析可知，很多划拨土地使用者是支付了十地开发费用的， 最高法院对此不加区分，任意扩大了适用范围，属于适用法律不当。 2 、如果企业支付了土地开发费用，那么该笔支出应作为企业的投资，如果政府无偿收回土 地，实质上等于没收了企业的这部分投资。政府收回土地后将其重新出让，收取的土地出让金中 包含了企业支付的土地开发费用，政府对此将构成不当得利。 这里需要澄清的核心问题是：划拨土地使用人支付士地开发费用这一行为的法律性质到底是 什么? 笔者认为这一行为并非支付地租( 与出让的根本区别) ，而只是取得划拨士地使有权的前 置条件。土地使用人支付的土地开发费用将凝固在土地使有权这一无形资产的价值之中，其所有 权并未转移到土地所有人( 国家) ，按照“谁投资，谁享有”的原则，土地使用人对凝固在土地 使有权中的这部分价值应享有所有权。 3 、企业以其全部资产作为其对外债务的担保，企业支付的凝固在土地使有权价值之中的土 地开发费用也应是其全部资产的组成部分，如果政府无偿收回土地，那么等于没收了企业的部分 资产，这必然会使企业的担保资产减少，从而侵害了债务入的利益。 6 1 综上所述，最高法院的上述规定既不合法，也不合理。笔者认为，政府可以收回破产企业的 国有划拨土地使用权，但应退还企业支付的土地开发成费用，并将此费用作为破产企业的财产。 2 3 2 集体土地使用权转让的法律问题 宪法和有关的法律法规又规定土地使用权可以依法转让。这里的土地使用权应包括国有 和集体两种。对于国有土地使用权，国务院已以第五十五号令的法规形式明确规定转让的条件、 转让的范围、转让办法；对集体土地使用权的转让至今还没有一部相关的法规。由于在实际生活 中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属 集体所有非农建设用地( 以下简称集体建设用地) 使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的 转让问题。 ( 一) 关于集体土地使用权转让的法律根据问题。国务院至今未出台一部相关的集体土地使 用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。无论宪法或土地 8 中国农业大学硕士学位论文第二章前期开发阶段法律问题的研究 管理法等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新土 地管理法及其实施条例的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支 持。十地管理法第六十三条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非 农业建设；但是，符合十地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，冈破产、兼并等情形致使 土地使用权依法发生转移的除外。该条款的下一段话即“取得建设用地的企业”已开宗明义 地告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移? 如把转移理解 为转让就是集体建设用地使用权允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手 续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。 ( 二) 影响集体土地使用权转让的原因 ( 1 ) 社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于 不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在 有意或无意扩大国有土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利 益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。 ( 2 ) 从土地管理法的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集 体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受 不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，如果将集体建设用地使用权受让对象扩 大到非本村村民或城市居民及城市企业，就有悖于土地管理法的立法宗旨。这就是我上面己 述及的法律规定还有不够严密的地方。 ( 3 ) 对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让， 也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前 提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使 用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用 证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的 层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。 ( 三) 关于集体土地使用权转让的层次性问题 当今社会，城市化在不断加快，总体规划在不断调整，公共事业建设项目在不断增加，如果 在集体土地使用权转让中不分层次，不分对象，一律允许其保留集体所有不变的前提下办理变更 登记，则对整个社会综合协调发展是极为不利的。由于法律往往滞后丁- 实际生活，特别是在与集 体土地使用权转让相配套的有关法规尚未出台的情况下，在如何处置集体土地使用权转让的问题 上，确有一个政府引导问题。 在集体建设用地转让中，可以不直接办理变更登记而应当鼓励征为国有后再办理变更登记的 大约只有两种情况：一是在城市规划区内的所有集体非农建设用地的转让；二是所有在农村的宅 基地转k l ( 房屋连带土地) 给城市居民的。面对瞬息万变的社会现象，地方政府不可能坐等国务院 出台行政法规后才开始着手管理某件事物，在土地管理中必须要有前瞻性、主动性。地方各级政 府要依据国家现有的法律法规适畦出台相应的集体建设用地使用权转让管理办法，制定的办法应 符合城市化的总体要求，并对各类集体建设用地的转让行为及政府应在其中扮演怎样的角色，均 作出规定。那种将集体建设用地的转让简单地套用国务院第五十五号令的规定进行办理的做法， 既缺乏法律依据，又易造成政府与民争利的假象，政府将因小失大，给今后为公益事业征地带来 9 一定程度的后患。【7 1 笔者认为，凡城市( 镇) 规划区内的集体建设用地使用权转让的，办理转让手 续时，其土地可先鼓励征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。 2 3 3 土地制度有关法律法规存在的问题 不同用途批租年限的不一致可能带来的问题。十地管理法规定，不同用途的十地实行不 同的批租年限。如居住用地70 年；教育、科技、文化、一生、体育用地50 年；商业、旅游、 娱乐用地40 年；综合或其他用地5o 年。相关法律条文还规定，土地使埔权期满，土地使用权 及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得，使用者若要续划，需要重新签订合同，支 付土地出让金，并办理_ 十f 地登记。然而，在实践中，一个小区可能既有居住用地、又有商业、娱 乐、科技和办公用地；一栋单体建筑也可能既有居住面积、又有办公和商业面积。如果产权分散 在众多业主手里，在没有相关法律来规范公共面积和公共产权的管理时，每一种土地用途的到期， 土地使用权的处理都会有操作上的麻烦和难题。相关的法律条文虽然规定了上述使用年限，实践 中也是这样操作，然而，对土地使用年限的规定似乎缺乏令人信服的法理依据。既然在具体执行 过程中已经根据不同土地用途的收益能力确定了不同的士地出让金收取标准，就没有必耍再按年 限来区分不是的土地甩途了。 城市房地产管理法规定，土地使用权可以采取协议、招标和拍卖三种方式出让，而国土 资源部十一号令和一些地方的土地储备制度规定，土地出让只能采取招标拍卖和挂牌方式，这与 以前的法律条文不相符。十一号令按法理来说是违法的，因为按照人大通过的城市房地产管理 法的规定，协议出让是国家允许的，房地产法是国家法律，而国土资源部的十一号令只是行政 法规，不能用行政法规否定 击只能用法来否定行政法规，但是十一号令后有一条，解释权是在 主管部门。房途产企业作为国土资源韶门的行政客体，只能遵照十一号令获得土地。 土地储备制是刚刚开始全面实行的一项新制度，是指为加强对士地一级市场的统一管理，政 府依照法定程序，运用市场机制，按照土地利用总体规划和城市规划，对通过收回、收购、置换 和征用等方式取得的土地进行前期开发，并予以储存，以供应和调控城市各类建设用地需求的一 种经营管