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独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明 学位论文作者签名： 谢意。 签字日期：枷7 年o 月夕u 日 、 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 位论文作者签名：下妙 导师签名： 了再 签字日期：a 叩年f 月= ；j 日签字日期：7 叼年f 7 月厂矿日 学位论文作者毕业去向：安徽省濉溪县经济委员会 工作单位：安徽省濉溪县经济委员会电话：13 1 9 5 6 1 7 8 8 7 通讯地址：安徽省濉溪县经济委员会邮编：2 3 5 10 0 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 摘要 商业贿赂作为一种严重的不币当竞争手段，排挤经营者公平竞争、破坏市场秩序、增 加交易成本、助长腐败、毒化社会风气，已成为我田经济社会町持续发展的一大障碍，全 国上下深恶痛绝。为此，党中央、幽务院作出了整治商业贿赂的重大决策，作为国家市场 监管执法的工商行政管理部门，承担黄查处商业贿赂的重要职责，如何更好有效地治理商 业贿赂，促进社会经济快速健康地发展，是当日仃各级工商行政管理机关必须研究的一个重 要课题。在本文中，笔者通过分析商、l k 贿赂的含义、产生原因、行为要点及表现形式，结 合工商行政管理治理商业贿赂的实践，提出了整合各方资源、建立协作体系、加强队伍素 质建设是治理商业贿赂的根本途径。 关键词工商行政管理商业贿赂对策 2 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 a b s t r a c t ：c o m m e r ci a lb r ib ea so n ek i n ds e r i o u su n f a i rc o m p e t em e t h o d ， p u s h e sa s i d et h eo p e r a t o rf a irc o m p e titi o n ，d e s t r o y st h em a r k e to r d e r ，i n c r e a s e s t r a n s a c ti o nc o s t ，e n c o u r a g e st h ec o r r u p ti o n ，p o is o n ss o ci a lc o n v e n tio n i th a s b e c o m eab i gb a r r i e ri no u r c o u n t r y e c o n o m i c s o c i e t ys u s t a i n a b l e d e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，t h ec e n t r a lp a r t yc o m m it t e em a d et h ei m p r o v e m e n t c o m m e r c i a lb r i b es ig n i f i c a n t d e c i s i o n m a k i n g ，t o o kt h en a t i o n a lm a r k e t s u p e r v i s i n g a n d m a n a g i n gi a we n f o r c e m e n tt ot h ei n d u s t r ya n dc o m m e r c e a d m i n i s t r a t i o nd e p a r t m e n t ，w h o s ei su n d e r t a k i n gt h ei n v e s t i g a t i o nc o m m e r c i a l b r i b ei m p o r t a n tr e s p o n s i b i l i t y h o wt oe f f e c t i v e l yg o v e r nt h ec o m m e r c i a lb r i b e w e l l ，a n dt h ep r o m o ts o c i a le c o n o m yt oh e a l t h il yd e v e l o p sf a s t ，i sa ni m p o r t a n t t o p i cf o ri n d u s t r ya n dc o m m e r c ea d m i n i s t r a t i v ed e p a r t m e n t t h r o u g ht h ea n a l y s i s c o m m e r c i a lb r i b em e a n i n gr e a s o n ，b e h a v i o rm a i n p o i n ta n dm a n i f e s t a t i o n ， c o m b i n i n gw i t ht h ep r a c t i c e o ft h e i n d u s t r ya n dc o m m e r c ea d m i n is t r a t i o n d e p a r t m e n t ，t hisd is s e r t a tio np r o p o s et h ec o n f o r m it ya llq u a r t e r sr e s o u r c e s ， t h ee s t a b l i s h m e n t c o o p e r a t i o ns y s t e m ，t h ee n h a n c e m e n tt r o o pq u a li t y c o n s t r u c t i o nt og o v e r nt h ec o m m e r c i a lb r i b e k e y w o r d s ：i n d u s t r ya n dc o m m e r c ea d m i n i s t r a t i o n ， c o m m e r c i a l b r i b e c o u n t e r m e a s u r e 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 第1 章引言 现代社会商业活动竞争十分激烈。经营者为争夺商业资源、抢占市场，获取商机或 高额利润，往往不惜一切手段，甚至采用贿赂等不f 当交易行为。现实中，商业贿赂滋 生蔓延，已成为商业活动和社会发展的突出f u j 题，它不仅严重破坏了公平竞争的市场秩 序，侵害消费者的利益，增加交易成本，影响企业的竞争力，而且还成为滋生腐败行为 和经济犯罪的温床。近年来作为国家维护市场经济秩序和进行市场监管执法的工商行政 管理部门，积极采取有效措施，加大打击力度，依法查处了大量各类商业贿赂案件，有 力地打击了商业贿赂行为，取得了良好的社会效果。但是，在查处商业贿赂的工作中， 工商执法人员也遇到了一些实际问题和困难。本文从了解梳清商业贿赂的特点、表现形 式及工商部门在查处商业贿赂时存在的法律法规、执法环境、执法素质和方法等方面入 手，全面探究商业贿赂执法中的各种问题，并试着提出一些对工商执法实践有帮助的对 策，以期推动治理商业贿赂工作的深入开展。 1 1 选题背景 现代商业社会中商业贿赂已经成为影响中国经济健康发展和社会正常运行的重大 问题，需要从多方面采取对策加以治理。它不仅严重破坏了公平竞争的市场秩序，还侵 害消费者的利益，作为国家维护市场经济秩序和进行市场监管执法的工商行政管理部 门，承担着查处商业贿赂重要的职责。本人认为，了解商业贿赂的特点、表现形式及工 商部门治理商业贿赂工作存在的问题，从而找到治理商业贿赂的对策，对于工商行政管 理机关充分发挥职能，维护正常的经济秩序，有着重要的现实意义，也是当前各级工商 行政管理机关必须研究的一个重要课题。 2 0 0 6 年初，中央纪委召开了第六次全会、国务院召开了第四次廉政会议，对丌展 治理商业贿赂工作作出了全面部署，将反商业贿赂确定为当年反腐败工作的重点。由中 央纪委牵头，2 2 个部委联手严惩工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采 购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为。由此拉开了我国治理商业贿赂这一 商业腐败现象的序幕。 安徽大学m p a 硕士学位论文 工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 1 ，2 选题意义 党中央作出关于治理商业贿赂的重大决策，这足基于对商业贿赂现象滋生蔓延及其 严重的危害性的正确判断，是维护市场交易秩序、健全完善市场经济体制的必然要求， 也足深入反腐倡廉工作、巩固党的执政地位的重要内容。目前，商业贿赂活动已经到了 非治不可的地步，如果不将商业贿赂这颗经济生活的毒瘤有效地控制在最小的限度内， 并逐渐将其消除，公平竞争秩序就难以维护，市场术j i l 就难以正常发挥，消费者的根本 利益就难以保障，社会资源的分配、技术与物质文明的进步就难以实现，和谐社会的建 设就难以实现。总之，有效治理商业贿赂，具有重要的现实意义和深远的历史意义。 第一治理商业贿赂是维护市场经济秩序的必然要求。市场经济要发展，就必须加 强对商业贿赂的整治和防范。商业贿赂违背市场经济公平竞争的原则，扰乱正常交易秩 序，妨碍市场资源的合理配置，是对市场经济发展最严重的破坏，严重危害我国社会主 义市场经济建设和发展。通过对商业贿赂的治理，峰决纠正不正当交易行为，依法严肃 查办商业贿赂案件，结合工商部门办案工作探索建立防治商业贿赂的长效机制，有利于 规范交易行为，维护市场秩序，保障市场机制正常发挥作用；有利于制止和纠j 下不正当 交易，鼓励和保护公平竞争；有利于保护生产经营者和消费者的合法权益和国家利益； 有利于净化商业环境，打造我国企业良好的国际形象和困际竞争力；有利于建立商业信 用体系，加强和促进商业道德建设。 第二治理商业贿赂是反对腐败的重要内容。商业贿赂的本质是贿赂，也就是一种 违法犯罪行为( 前提是达到( i f 法规定的数额) ，它往往与国家公务员滥用职权、以 权谋私密切相关。一些不法经营者在药品采购、工程招标、教材购进等方面，与国家公 务员队伍中的一些意志薄弱者内外勾结，搞权钱交易，行贿受贿，贪赃枉法。开展对商 业贿赂的整治，加强查处国家机关及其工作人员利用权力参与企业、事业单位经营活动， 谋取非法利益，索贿受贿的行为，以及严肃查处执法犯法，贪赃枉法的腐败分子，是当 前反腐工作的一项重要任务。他对于巩固我们执政党的执政地位起到很好的作用。 第三治理商业贿赂是构建社会主义和谐社会的客观需要。商业贿赂会导致假冒伪 6 安徽大学m p a 硕士学位论文7工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 劣商品横行，不仅坑害消费者。还可能引发公共事件甚至恶性事故，严重破坏和谐稳 定的社会环境。治理商、i k 贿赂，就是落实以人为本，体现执政为民的鼋要举措。通过开 展治理商业贿赂专项工作，峰决查处商业贿赂等不正当交易行为，严肃查办商业贿赂案 件，正确处理和化解市场不规范、交易不公平等矛盾，促进和谐经济建设，有力推动经 济更好地发展，为构建和谐共处的社会发挥积极作用。 1 3 国际国内治理商业贿赂情况介绍 1 3 1 国际治理商业贿赂的经验 商业贿赂在世界各国都是打击对象。北欧和北美的许多国家，它们在制定防治商业 贿赂的法律和机制的同时，又将其与反对公职人员腐败紧密联系起来，将治理商业贿赂 纳入反腐败体系，取得了比较明显的效果。如瑞典和美国，他们在透明国际2 0 0 5 年的 腐败指数排名中，连续8 年进入前十。这表明这些国家已建立了有效的廉政体系，对包 括商业贿赂在内的腐败行为有着良好的规范制度，学习他们治理商业贿赂的经验，对我 们治理商业贿赂工作会起到推动和借鉴作用。 瑞典在反对商业贿赂和腐败方面的立案门槛是很低的，但即使如此，一年到头也很 少听到有贿赂腐败案发生。瑞典全国的商业贿赂案每年仅5 0 余起。瑞典首创了很多先 进的制度，被很多国家学习和借鉴。例如，专门的检察官制度就是瑞典人的发明，并且至 今仍保持着很强的独立性。瑞典国家反腐败办公室的布鲁奎斯特检察长说：”虽然我是单 位领导，但也不能命令或指示手下的检察官如何办案，事实上，首相也无权这么做。”此外， 瑞典还是世界上第一个执行政务公丌的国家，瑞典公民都有权查阅任何一个政府部门的 文件( 涉及国家安全的除外) 。财产申报与公开制度也是瑞典的首创，如果有人想知晓某 官员的收入和纳税信息，可以到国家税务署申请查询：如果他怀疑某官员公款私用或收 受贿赂，可以向有关部门或媒体举报。这就大大降低了商业贿赂发生的可能性。瑞典的 经济也比较透明。在瑞典，即使是个人出售房屋、汽车等私有财产，也要使用招标的方式。 在其他国家，啤酒生产商用销售提成鼓励商家促销他们的酒，或者出钱请商家把他们的 酒摆放在显著位置，都是很平常的销售手段，但是这些瑞典都是不允许的。在瑞典，公平 7 安徽大学m p a 硕士学位论文7工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 竞争的理念早已深入人心，凶此诚信对瑞典人柬况是非常重要的品德，深以腐败为耻。另 一方面，瑞典的个人所得税非常高，囚此人们也格外关注政府的廉洁程度，不允许自己所 交纳的税款有丝毫的滥用，认为任何的腐败都是不能原谅的。在这样的皋础上，瑞典形成 了”全民监督”的环境，媒体、民众都是”检察官”。瑞典前副首相莫娜萨林就是因使用 公务信用卡购买个人衣物遭剑媒体曝光，引起了民众非议，最后断送了政治前途。目前， 瑞典国家反腐败办公室受理的很多贿赂案件都是源自媒体和民众的举报。 美国成熟的市场经济和良好的社会环境使商! 世贿赂在美国难以兴j x l 作浪。从美国的 市场运作和社会监管方面来看，对商业贿赂的围剿有这样四大主要机制：一是反垄断机 制。垄断行为是市场不公平竞争的最大体现。为此，美国早在一百多年前就采取措施大 力打击市场垄断行为，其市场反垄断已经深入到各行各业。由于美国几乎没有任何产品 和服务是被少数一两家公司把持的，交易双方面对的是公平的市场。因此，企图通过商业 贿赂来获得非正当利益的行为自然没有什么市场。二是公平竞争机制。在近乎白热化而 又很舰范的市场竞争环境下，把成本控制在最合理状态成为决定公司经营成功的最重要 因素。在这一机制下，就不太可能出现公司采购和营销人员通过商业贿赂舍弃低价产品 和服务转而购买高价商品和服务的情况，这是商业行贿和商业受贿没有市场的又一重要 原因。三是舆论监督机制。在公开和严格的舆论监督下，任何形式的贿赂都会成为丑闻 被公布于世，使行贿和受贿者和公司本身遭到媒体曝光、道德谴责和法律制裁。四是法 律机制。严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。在这方面，美国根据 实际情况不断制定和修订相关法律打击商业腐败，为治理商业贿赂提供了有益的借鉴。 此外，美国制定了反海外贿赂法，把反商业贿赂推向海外。该法律适用于美国公司在 海外的商业行为，适用于任何公司以及为公司效力的高管人员、董事，雇员或代理人。该 法律对美国公司遵守所在国法律、禁止贿赂外国政府工作人员，以及建立完善的财务制 度等问题进行了明确规定。从美国的情况看，治理商业贿赂既需要严格的立法和执法， 也需要营造一个不利于商业贿赂生长的政治，经济和社会环境。 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 l 3 2 国内治理商业贿赂的情况 在新中国成市后5 0 年代初，我们曾经丌展过“三反血反”运动，从这个运动揭示 出来的关于资本家向国家一 作人员行贿的现象，如果用今天的眼光看就是商业贿赂，反 行贿作为五反的目标之一。1 9 8 1 年国务院颁布了关于制止商品流通中不正之风的通 知，通知禁止企事业单位、经济单位在经济活动中私通买卖、禁止从中牟利、禁 止回扣。1 9 8 4 年关于严惩贿赂犯罪的规定提高了公职人员贿赂犯罪的法定刑，判处无 期徒刑或死刑。1 9 8 6 年国务院办公厅下发了关于严禁在经济活动中牟取非法利益的 通知。1 9 8 8 年中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 对受贿人的构成要件 和法定刑的主体明确规定为国家工作人员。1 9 9 3 年中华人民共和国反不正当竞争法 ( 以下简称反不正当竞争法) 首次规定了经营者贿赂的民事责任形式。1 9 9 5 年2 月2 8 日关于惩治违反公司法的犯罪的决定第9 条规定，公司苇事、监事、职工受 贿罪，作为商、l k 贿赂内容之一。根据决定，最高人民法院1 9 9 5 年1 2 月发布关于 办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释，规定公司和 其他企业的董事、监事、职工利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的，构 成商业受贿罪。从全国人大常委会这个决定开始，这种行为定为商业受贿罪。商业贿赂 一般是从9 5 年开始这个提法的。1 9 9 7 年新刑法颁布，把主体严格的限定为国家工 作人员。其中第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中既规定了公司企业人员受贿 罪，也规定了对公司企业人员行贿罪。前者规定，公司企业的工作人员利用职务上的便 利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处5 年以上 有期徒刑，或并处没收财产。2 0 0 3 年底，包括我国在内1 2 0 多个国家签署了联合国 反腐败公约。刑法修正案( 六) 草案在2 0 0 5 年1 2 月和2 0 0 6 年4 月，先后两次 提请全国人大常委会把商业贿赂的主体扩大到公司企业之外的其他单位人员，并加大对 商业贿赂的处罚力度。2 0 0 0 年至2 0 0 5 年，全国工商行政管理机关查处各类商业贿赂案 件1 3 6 0 6 件，案值5 2 8 亿元，罚没款约8 1 亿元，执法工作取得了一定的成效。工商 行政管理机关在查处商业贿赂行为时采取了积极有效的措施。一是建章立制，完善配套 规定。二是精心组织，开展专项整治。三是发动群众，不断扩大案源。四是突出重点、 9 安徽大学m p a 硕士学位论文 工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 突破难点，加大执法力度。五是加强宣传，营造良好的社会氛围。 通过中两方治理商业贿赂措施的比较，我们可以看出：治理商业贿赂中西方的思路 不一样，西方乇要是通过法治的方法，一旦发现商业贿赂行为，相关的法律程序随即启 动，一环扣一环，十分紧密。而我国治理商业贿赂的时间小可渭不长，规定不可谓不多， 但足效果却不明显，为什么呢? 我认为治理商业贿赂的方式方法是否具有科学性，相关 执法部门是否真萨把相关法律法规落实到实处，这才是问题的关键。 1 4 研究方法 本文根据需要，主要采取了以下研究方法。 文献分析法。查阅大量关于治理商业贿赂的论著、文集、论文等文献资料，用行政 执法的理念进行深入分析，确定工商行政管理机关治理商业贿赂新的思维和方法。 比较研究法。通过对中西方的治理商业贿赂的背景、现状进行比较研究，探索适合 中国国情的治理商业贿赂的途径。 1 5 研究思路 一是从理论角度来研究。实践是理论产生的基础，科学的理论又用以指导人们的实 践。通过对商业贿赂的概念、构成、形式、要点等方面，研究分析新形式下治理商业贿 赂的途径。 二是从实践角度来研究。通过工商执法实践分析商业贿赂现象，以求找出更好的解 决途径。 l o 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 第2 章商业贿赂概述 2 1 商业贿赂的含义及构成 “贿赂”就是买通或收买，商业贿赂就是市场交易中的贿赂行为。反彳萨当竞争 法第8 条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外 暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣 的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间 人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营 者必须如实入帐。由此可知，商业贿赂就足指在市场交易中，经营者采用财物或其 他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以争取交易机会或优惠条件的行为。因此它 具有以下几个构成要件： 1 、主体：商业贿赂主体一般是参与市场交易活动的单位或其个人，包括行贿主体 和受贿主体。行贿主体大多为经营者或其从业人员，根据反不正当竞争法相关舰定， 可以理解：“经营者”是从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织或个人，未 在工商行政管理机关登记注册的非经营者不能成为商业贿赂的主体；受贿主体则既可以 是经营者，也可以是其他单位或个人，甚至还包括对商品购销有直接影响的第三人，即 对实现交易起关键作用的其他单位或个人，如集中招标采购中的组织者。但根据商业贿 赂本身的特点，这种行为必须发生在商品购销领域，换句话说，只要是商业贿赂标的物 的接受者，就可以成为商业受贿的主体。 2 、客体：商业贿赂侵犯的客体主要是正常的竞争秩序。从经营者角度看，经营者 进行商业贿赂是争取市场交易机会，推销其在竞争中不能占优势地位的商品或服务，或 者是抢购到在正常竞争中购买不到的商品或服务，这种行为扰乱了正常的市场经济规 则，违背了市场交易自愿、平等、有偿的基本原则。从受贿角度看，商业贿赂侵犯的客 体除了j 下常的竞争秩序外，还包括如果受贿主体是国家公务员，则侵犯了国家关于公务 员的有关规定秩序。 3 、主观方面：无论行贿主体还是受贿主体，在主观方面上都是一种故意。具体讲 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 商业 j 贿主体在主观上明知自己的这种为争取交易机会而给付财物或其他利益的行为 会损害其他正常交易的竞争者和j 下常的竞争秩序但是仍然希望这种结果发生。而商业受 贿主体主观上明知自己利用职务上的便利索取他人或接受他人财物而给与他人交易机 会或交易条件的行为会给市场秩序带来危害但仍然希望这种结果发生。他们的目的从根 本上来讲是一致的，都是为了追求非法利益。 4 、客观方面：商业行贿行为在客观方面表现足采用财物或其他手段对对方单位或 个人进行行贿。其手段和表现形式主要有： ( 1 ) 现金、实物回扣( 主要指经营者销售商品时在交易之外暗中以现金、实物或 者其他方法退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款) 。 ( 2 ) 软回扣，如高消费招待、提供出国机会或风景旅游观光等手段。 ( 3 ) 假借各种名义，如宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金、促销 费或者可以为对方单位报销各种费用等来达到给付对方财物的目的。 ( 4 ) 为对方提供明显可盈利的业务项目、物资批件及合同等。 以上各种行贿手段不论行贿的目的是否达到，都应认定为行贿。从商业受贿的客观 方面来说，只要受贿人接受行贿人的财物或其他利益形式，不论是在交易之前还是交易 之后，是否实现了行贿方的交易目的，都应认定为受贿。我们可以用一个案例来说明。 某医院从2 0 0 0 年元月至2 0 0 1 年5 月，在药品采购过程中，共接受对方单位给与的所谓 的“折扣 5 0 万元，但这笔折扣收入只是记入了医院财务帐的其他收入帐，而没有计 入反映药品经营活动的药品收入帐。这是一起典型的药品回扣案，即商业贿赂案。这笔 5 0 万元“折扣收入名义上为“折扣”，实际是回扣。回扣与折扣的根本区别在于是 否明示入帐。明示入帐的是折扣，不明示入帐即帐外暗中则是回扣。这笔折扣收入并没 有明示入帐，因此是回扣，而非折扣。形式上这笔折扣收入入了财务帐，但入的是其他 收入帐，而没有入药品收入帐，即没有入能够真实反映药品购销活动的药品收入帐。因 此这种入帐，从实质上讲，还是帐外的，暗中的，根本不能视作明示入帐，也就不能把 这笔收入视为折扣，就是说，这笔收入是变相的回扣。因此，该医院的行为是商业贿赂 行为。 1 2 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 我们可以通过下表来刈。比各类商业行为的特征： 商业行为类型表现形式接受对象实施方式 凹扣货币、实物或其交易相对方或第三方暗中秘密 他方式 商业折扣价款购货方 公开明示 现金折扣价款购货方公开明示 销售折价价款购货方公丌明示 佣金 货币劳务提供方公开明示 2 2 商业贿赂特点及与其他贿赂的区别 商业贿赂顾名思义是在商业交往中发生的行贿受贿行为，其他贿赂主要指传统意义 上的国家工作人员利用职务之便为他人牟取利益的受贿行为。但商业贿赂与其他贿赂部 属于贿赂的范畴，也存在交叉，也就是无论是商业贿赂还是普通贿赂，只要触犯刑法都 要收到刑事制裁。但是两者在行为构成和表现特点上存在一定的差异。 2 2 1 商业贿赂行为表现特点： 第一普遍性：商业贿赂在各类市场主体及不同行业中普遍存在，在一些行业中甚 至成为业内心照不宣、普遍采用的规则。 第二多样性：即有直接给付现金、物品的，也有假借各种名义给付钱财的，有以 考察名义提供旅游的；即有给付单位的，也有给付个人的；同时还与折扣、让利、附赠 等正常的促销行为、商业惯例及人与人之间的合理交往交织在一起。 第三后果严重性：商业贿赂直接表现为自己争取交易机会，对竞争者是一种潜在 威胁。由于商业贿赂是违背诚实信用原舆0 、商业道德的行为，妨碍了竞争手段的发挥， 破坏了市场秩序和经济发展，因此，无论是反不正当竞争法还是刑法，都对商 业贿赂行为做了明确的规定，并明确了严厉的制裁措施。 安徽大学m p a 硕士学位论文。工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 2 2 2 商业贿赂与其他贿赂的区别： 第一主体上的区别：商业贿赂主体中，行贿方一般是从事商品经营或营利性服务 的法人、其他经济组织和个人，贿赂的对象是交易的单位或者个人，其他贿赂主体中， 行贿方身份多样，形形色色，较为复杂，受贿方主要指国家工作人员。 第二目的上的区别：商业贿赂足为了实现销售商品或购买商品，获取交易机会或 争取交易优惠，以取得优于其他经营者的竞争地位，主要发生在商业交往中，以商业交 易关系为基础，其他贿赂多半是为了实现非商业目的。 第三手段上的区别。由于商业贿赂以实现商业交易为目的，只要具备了商业交易 条件和基础，就可以通过实施商业贿赂实现交易，这与受贿方是否属于利用职务之便， 无直接关系，而受贿方利用职务之便收受财物为他人牟取不正当利益则是其他贿赂行为 的构成要件和特点。 第四法律责任上的区别：商业贿赂一般由工商行政管理机关根据反不j 下当竞争 法给予行政处罚，对于构成犯罪的，移交司法机关追究刑事责任，其他贿赂的要受到 党纪政纪处分或刑事制裁。 2 3 商业贿赂产生的原因及危害 在我国，随着市场经济的发展，市场竞争也渐趋激烈。由于市场立法滞后，市场规 则不健全，管理漏洞多，特别是目前处于计划经济向市场经济过渡的转型期，伴随着市 场主体自主化、多元化态势的发展，市场主体深受市场体系发展过程中的复杂性及政府 在市场经济中角色转换程度等因素的影响，商业贿赂等不正当交易现象在所难免，但是 又不能任其发展下去。基于对商业贿赂危害性的清醒认识，我们党和政府一直重视惩治 包括商业贿赂在内的各种贪污、贿赂行为，制定了一系列禁止商业贿赂的法律、法规和 文件。但是从近年来频频发生的商业贿赂案件( 如0 3 年昆明沃尔玛行贿云南省外经贸 厅事件、0 4 年的“朗讯风波”、0 5 年的“建行张恩照事件”以及“德普回扣门”事件) 和我国在国际上相关评价指数下滑( 根据“透明国际”2 0 0 0 年至2 0 0 5 年的廉洁指数排 安徽大学m p a 硕士学位论文。工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 行榜，我围从2 0 0 0 年排名第6 3 降至2 0 0 5 年排名第7 8 ) 。分析，可以说垄断领域是商 业贿赂的高发区，其根源足“权力对市场无所小在的干预”。从某种程度上 兑，商业贿 赂目前在一些行业和领域已成为“潜规则”。无论从保护消费者权益的角度，还是惩治 腐败的角度，我国都必须严厉打击商q k 贿赂。要有效地防治商、i k 贿赂现象，就要对商业 贿赂现象滋生蔓延的成因进行科学分析，从中找出制度、体制和机制的漏洞，采取有效 的策略和措施。 2 3 1 商业贿赂产生的原因： ( 1 ) 市场发育程度低。随着市场经济的发展，各类企业与其他经济组织的财产权 在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营， 初步形成了市场竞争的格局。但与市场经济发达的国家相比，我国市场体系的发育水平 还处于初步或不成熟的阶段。除了消费品市场一定程度上逐渐发育形成，其他真正意义 上的生产资料市场、市场要素市场、金融市场、劳动力市场等等还很不健全。各类市场 发育程度差异大，以致市场体系结构失衡，产生种种摩擦，从而成为市场发育的重要影 响因素，也诱发了商业贿赂现象。也就是说，商业贿赂现象就是在市场发育不成熟、 市场资源不丰富的条件下的一种丑恶社会现象。 ( 2 ) 我国市场主体不到位。市场经济的发展必然要求实现社会化大流通，需要一 个比较健全的建立在现代企业制度基础上的新型市场流通组织系统。而目前，我国多种 所有制经济成分并存，大量的各种类型的经济主体，如个体工商户、私营企业等成为最 活跃的因素。但是大部分的个体工商户、私营企业素质不高、经营规模小，有的还没有 固定的供销渠道，在市场中往往受到短期行为的支配，特别在原材料供不应求的条件下， 为获得物资供应就会必然采取商业贿赂的手段实现其目的。有的没有稳定的销售对象， 为推销商品就会采取商业贿赂手段打通关节，买通采购人员，争取交易机会。同时，原 有计划经济体制下的国营、集体生产流通企业，由于种种原因而大多转轨滞后，还没有 发育成与市场经济相适应的现代企业。一方面每个经济主体都有着自己独立的经济利 透明国际：( 全球腐败状况2 0 0 5 年度报告 国王沪宁：( ( 腐败与反腐败，上海人民出版社，1 9 9 0 年。 安徽大学m p a 硕士学位论文 益，另一方面市场主体在结构t 的不完整和发育上的彳：成熟，极易在竞争中运用商业贿 赂等不正当交易手段争取交易机会和交易条件，这些都成为市场秩序混乱、商业贿赂现 象滋生的基本因素。 ( 3 ) 市场交易规则不健全。我困的市场经济法制建设和现代经济运行规则相比， 存在一些不相适应的地方。市场交易缺乏必需的公丌、公正、公平的准则。一方面如有 关市场经济的中华人民共和国期货交易法还未出台；2 0 0 7 年8 月3 0 日出台的中 华人民共和国反垄断法还未有配套的实施细则，尤其是未明确该法的执行机关；另一 方面已出台的法律反不正当竞争法中的某些条款，由于出台时的市场环境及市场条 件的变化，已经无法适应现在市场条件的限制行政执法，迫切需要对一些条款进行修改。 同时，对商业贿赂等行为监管力度不够，执法手段措施不足，调查取证不力，处罚决定 执行难等等，这些都成为了商业贿赂等违法犯罪行为有恃无恐、屡禁不止的重要原因。 ( 4 ) 现实中，行政干预经济、政府插手企业事务等现象仍然存在。虽然目自i 政府 放权，实行政企分开的力度逐渐加大，但是行政干预经济、政府插手企业事务等现象仍 然存在，在某些方面还有一定市场，从而使以各种手段获得政府支持、争取项目资金、 获得某种许可或者资源就成为市场主体角逐的热点。特别在原材料和辅助材料短缺的条 件下，这种活动更为激烈。政府官员特别是手握行政审批权、资源分配权、调度权等公 权力的国家工作人员一方面成为商业贿赂重点进攻的对象，另一方面就可能干预市场交 易，进行以权换钱活动，商业贿赂现象也就逐渐蔓延丌来。 此外，地方保护主义的干扰也是商业贿赂盛行不可忽视的原因。 2 3 2 商业贿赂产生的危害 商业贿赂是随着商品经济的发展而产生、蔓延开来的一种负面经济现象。同时它又 是一种腐鸭行为，对我国制度的危害表现在： ( 1 ) 造成经营者之间的不平等竞争，破坏了公平竞争秩序。由于经营者采取商业 贿赂手段销售产品或服务，从根本上扭曲了市场竞争的本质，使竞争规则和价值规律难 以发挥作用。经营者通过商业贿赂手段抢占了更多市场份额，也就意味着其他守法经营 者所占市场份额减少，逼迫他们违心采用同样手段来增加市场份额，造成交易混乱，使 1 6 安徽大学m p a 硕士学位论文。工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 市场竞争变成贿赂、人情及关系网的恶性博弈。 ( 2 ) 严重败坏了社会道德和行业风气。商业贿赂不仅破坏了公平竞争的市场交易 秩序和市场资源的合理配置，也破坏了人民政府在市场秩序方面的依法监管，侵害了群 众的利益，导致产生“劣币驱逐良币”的现象，使诚信企业在市场竞争中的优势不在， 假冒伪劣商品泛滥，严重破坏了行业风气。 ( 3 ) 行贿的经营者做假账虚报成本，接受贿赂的单位或个人不人账或隐瞒收人， 前者抵税，后者不纳税，造成国家和地方税收大量流失。据商务部的统计资料表明，仅 在全国药品行业作为商业贿赂的回扣，每年就侵吞掉国有资产约7 7 2 亿元人民币，约 占该行业全年税收收入的1 6 。 ( 4 ) 损害我国的国际形象，影向困际评估机构对我困腐败程度的印象。根据“透 明围际”2 0 0 0 年至2 0 0 5 年的廉洁指数排行榜，我国从2 0 0 0 年排名第6 3 降至2 0 0 5 年 排名第7 8 。随着经济全球化的发展，大量的跨国公司进入我国，这些跨国公司一旦发 现在我国如果不进行商业贿赂就会失去市场甚至难以维持生存的现实，不仅使其投资的 积极性受挫，而且会对我国的投资环境和商业风气产生怀疑甚至失去信心，从而严重损 坏我国的国际形象。 ( 5 ) 商业贿赂滋生腐败。由于商业贿赂行为为经营者及其职工以及国家工作人员 利用工作之便中饱私囊、损公肥私、收受贿赂提供了条件，腐蚀了国家工作人员。 ( 6 ) 妨碍政府职能的转变，商业贿赂导致的竞争不公、市场混乱和违法犯罪使得 政府监管力不从心，政府部门不得不强化对市场的干预，市场经济要求政府转变职能的 目标难以实现。 ( 7 ) 商业贿赂盛行严重影响社会主义和谐社会的构建。商业贿赂行为导致商品价 格虚高，一方面增加人民群众消费支出，另一方面增加了不法分子的收入，形成收入不 平等。同时，在一些同人民群众密切相关的领域，如医疗行业，回扣严重，药价高居不 下，使人民群众经济上负担不起，甚至因病返贫。从而影响社会主义和谐社会的构建。 o 参见人民论坛2 0 0 6 年第6 期 。透明国际：全球腐败状况2 0 0 5 年度报告 1 7 安徽大学m p a 硕士学位论文 工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 第3 章工商管理机关查处商业贿赂案件中遇到的困难和问题 3 1 工商机关查处商业贿赂的职责 按照我国反不正当竞争法第3 条规定，县级以上人民政府工商行政管理机关 对不正当竞争行为进行监督检查。也就是说，工商行政管理机关是对商业贿赂等不正当 交易行为调查处理的行政执法主体，依法享有以下查处职权： 第一监督检查权。这是工商行政管理机关在行政执法活动中一项常用的重要职 权，主要包括：宣传有关正当交易的法律法规和规章，督促市场主体了解并掌握党和国 家的各项方针政策，检查其守法情况；对不正当交易行为和涉嫌不工f 当交易行为的当事 人进行监督检查，如查验证件、证明以及有关物品、制品、钱财等，是否在国家法律法 规和规章、政策范围内从事正当交易活动；进行经常的例行性检查，检查交易当事人的 交易资格是否合格，是否在交易资格范围内从事交易活动。 第二询问调查权。是指工商行政管理机关在行政执法活动中，对交易当事人以及 知情人、证明人进行询问、调查以及搜查证据、查明真相的职权，包括：按照有关程序 ( 2 0 0 7 年l o 月1 日起实行修改后的工商行政管理机关行政处罚程序规定，以下简 称程序) 询问被检查的经营者、利害关系人和证明人，要求其提供相关的证明材料 或者与不正当交易行为有关的材料；查询、复制与不j 下当交易行为有关的协议、帐册、 单据、文件、记录、业务函电和其他资料，提取书证和视听资料及计算机相关资料：调 查与不正当交易行为有关的财物来源，提取物证和制作现场笔录。 第三强制措施权。它是工商行政管理机关在行政执法活动中，为防止违法行为继 续进行及违法后果的扩大，保全有关证据，以国家强制力为后盾所采取的紧急处置措施 的职权，主要包括：责令被检查的经营者说明被检查货物的来源和数量，如责令说明假 冒伪劣商品或假冒注册商品的来源和数量等；责令被检查的经营者暂停销售货物，听候 检查，以防止危害后果继续扩大；责令被检查的经营者妥善保管被检查的货物，不得转 移、隐匿、销毁该货物，必要时可以采取监督措施，防止违法行为逃避监督检查，防止 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 其继续对消费者、社会造成危害。 第四行政处罚权。是指工商行政管理机关在行政执法过程中，依据有关法律法规 和规章，对违法行为人给f 行政制裁的职权，包括：对有轻微不正当交易行为但未给其 他人带来损失的经营者，给予行政警告处理；对违反不正当交易的法律法规和规章等规 定的经营者视情况分别给与罚款、没收财物或非法所得、责令其停止营业和吊销营业执 照的处理。工商行政管理机关在行使行政处罚权时，应当按照程序规定依法进行处 罚。 3 2 工商机关查处商业贿赂取得的成就 几年来工商行政管理机关作为中华人民共和国反不正当竞争法的主要执法部门， 对治理商业贿赂作出了重要贡献。2 0 0 0 年至2 0 0 5 年上半年，全国各级工商机关查处各 类商业贿赂案件1 3 6 0 6 件，案值5 2 8 亿元，罚没款约8 1 亿元；2 0 0 6 年，全国各级工 商行政管理机关共查结商业贿赂案件9 0 8 6 件，案值1 9 3 6 亿元，罚没款4 7 4 亿元；2 0 0 7 年卜9 月，全国工商机关共查结商业贿赂案件5 4 2 8 件，案值1 4 3 8 亿元，罚没款1 9 2 亿元，与去年同期相比分别增长了1 6 3 8 、1 6 6 7 5 、7 7 8 ，其中移送司法机关涉嫌 犯罪案件5 件。执法工作取得了一定的成效。针对商业贿赂行为的复杂性和特殊性，工 商机关在不断完善各项措施：早在1 9 9 6 年国家工商总局就发饰了关于禁止商业贿赂 行为的暂行规定，第一次对商业贿赂行为作出了较为系统的规定；2 0 0 7 年国家工商总 局治贿办还在充分调查论证的基础上，下发了关于工商行政管理机关在治理商业贿赂 专项工作中进一步加大查办案件力度的指导性意见，进一步明确了商业贿赂案件的管 辖及法律适用问题，并且详细规定了涉嫌犯罪案件的移送原则、程序、标准以及案件查 处的法律政策界限，为治理商业贿赂专项工作提供了详细的可操作的政策依据。在反商 业贿赂执法方面，工商机关采取珥积极有效的措施：一是突出抓好案件来源、创新监管 方式、加大案件督导力度，提高了办案质量；二是积极发动群众，从日常监督检查中发 现问题，从相关部门获取线索等方式，拓宽案件来源；三是结合企业分类监管工作，加 大对重点行业和领域的市场巡查、监控力度，并通过积极创新监管方法和手段，建立商 钟攸平在中央治理商业贿赂领导小组办公室新闻发布会上的讲话 1 9 安徽大学m p a 硕士学位论文。工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 业贿赂重点案件督办、联办等制度拓宽执法领域；四是选择一。批涉案金额大、案情复杂、 危害严重、影响恶劣的大要案件作为挂牌督办案件，不断加大督办案件工作力度，先后 查处了一大批典型案件。 3 3 工商机关查处商业贿赂存在的问题 通过一年多的努力，工商机关治理商业贿赂工作取得了明显的成效，一批商业贿赂 案件被查处，一批违法犯罪分子被严惩，市场竞争秩序有了显著改善，受到了较好的政 治、法律和社会效果。但是，我们仍然看到治理商业贿赂的任务依然很严峻；一些经营 者过去公然、公开、直接甚至肆无忌惮地给与、收受商业贿赂的现象在逐步减少，同时 转变为地下、暗中等方式进行，具有更大的隐蔽性，有的还通过第三方给与、收受，给 执法工作带来很大难度。而借合同、协议、文件等形式企图规避法律的具有商业贿赂性 质的现象逐步增多：一些具有行政管理职能的单位，利用公权力影响干预商业活动，从 中收受商业贿赂、钱权交易情况依然存在；一些经营者利用垄断和相对优势地位束实施 商业贿赂的现象屡禁不止；有关法律法规的规定已不适应现代经济生活的要求等等。 3 3 1 、我国现行立法中对商业贿赂规定的缺陷 3 3 1 1 对商业贿赂主体界定的缺陷 我国反不正当竞争法第8 条规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂 以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位 或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示 方式给对方回扣，可以给中间人佣会。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实 入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐 根据这些规定，目前学术界和行政执法部门对商业贿赂行为的认识基本上是围绕四 个构成要件展丌的，即：1 、主体为经营者，包括行贿者和受贿者( 对方单位和个人) ； 2 、主观方面是为了获取竞争优势；3 、客体是破坏公平竞争的市场经济秩序；4 、具有 “帐外”、“暗中”等特征。但是从工商执法实践来看，上述看法也有其缺陷： ( 1 ) 主体概念不清 2 0 安徽大学m p a 硕士学位论文工商管理部门治理商业贿赂面临的困难及其对策 现在对“商业行贿”和“商业受贿”的概念没有区分，我们伞部统称为“商业贿赂”， 商、k 贿赂只能是经营者，实际上行贿主体比较单一，仅仅是为了增加交易机会的经营者。， 但受贿主体却比较复杂，他不仪是国家公务人员( 这也是日自订我国下大力气治理的商业 贿赂的主体) ，而且也可以是一般的中介代理。由于目前我们把商业贿赂主体统称为“经 营者”，并且在反不正当竞争法第8 条加以确定，就使得实际生活中的其他商业贿 赂主体脱离法律打击，这是立法的缺陷。 ( 2 ) 商业贿赂行为认定较简单 由于商业贿赂主体认定单一，使得行政执法机关在处理商业贿赂案件中，容易认定 商业贿赂行为的表现形式，主要是重点审查是否具有“帐外”、“暗中”这两个重要特征。 而这两个重要的特征中，“帐外