（公共管理专业论文）对我国现行集体土地制度的思考和建议.pdf

摘要 本文从现实出发，对我国的集体土地制度的法制环境、集体土地所有的概念 做了较为深入的辨析和讨论；对集体土地所有权的性质和特点做了分析和论述： 对现行集体土地制度的弊病及其衍生的问题做了归纳和思考；对集体土地的所有 主体、集体土地的所有权制度、集体土地的使用权制度、农村集体土地承包经营、 集体土地转让、抵押和农村宅基地等制度存在的问题提出了建议；在集体土地征 用的制度安排方面，本文将参考了国外现行的土地征收法律制度，与我国现行土 地征收制度作了对比，并针对征收制度存在的问题提出了相关建议；在征收程序 上，个案分析工业用地中土地征用、公益性用地土地征用以及义乌市国际商贸城 的征地、安置的基础上，对此做出对比、分析；本文将通过对现有集体土地制度 的考察，说明集体土地财产权的宪法保障与正当行政补偿制度构建的内在相关 性，进而形成我国集体土地征收补偿制度的若干改进思路，并对集体土地制度改 革提出框架式设计和建议。 关键词：土地；集体土地制度：集体土地使用权；集体土地征用制度 a b s t r a c t p r o c e e d i n gf r o mr e a l i t yo fo u l c o u n t r y , t h i se s s a yf i r s th a sm a d ear e l a t i v e l yd e e pa n a l y s i sa n d d i s c u s s i o na b o u tt h el e g a le n v i r o n m e n to fc m t e n tc o l l e c t i v el a n ds y s t e ma n dt h ec o n c e p t so ft h e c o l l e c t i v e - o w n e dl a n d n e x t , t h i se s s a ya l s oh a sc a s tl i g h to nt h ef e a t u r e so ft h ec o l l e c t i v el a n do w n e r s h i p ，a n dh a s p a r t i c u l a ra b o u tt h ed r a w b a c k so f t h i ss y s t e ma n do t h e rp r o b l e m si n v o l v e d a n dt h e n , s o m ef e a s i b l es u g g e s t i o n sh a v eb e e np r e s e n t e dt ot h ed i s a d v a n t a g e se x i s ti n c l u d i n gt h e o b j e c to fo w n e r s h i p ，s y s t e mo fc o l l e c t i v el a n dr i g h tt on s e ，r u r a lc o l l e c t i v el a n dc o n l r a c tt or n n c o l l e c t i v el r a n s f e ro f t h el a n d ，m o r t g a g ea n dr u r a lr e s i d e n c eb a s e , e t c f u r t h e r m o r e i nt h er e s p e c to ft h ea r r a n g e m e n to ft h es y s t e mo fc o l l e c t i v el a n d a c q u i s i t i o n , t h i se s s a yh a st r i e dt oa n a l y s i sac 撇a b o u tl a n da c q u i s i t i o ne f f e c t e df r o m i n d u s t r i a lu s i n go ru s i n go f t h el a n d j u s ti na c c o r d i n gt ot h ep u b l i cb e n e f i to rt h en e e d o fe x p r o p r i a t i o nf o rt h ei n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s ，w h i c ht o o kp l a c ei ny i w uw h e r e1 w o r k e d 嬲觚i n s t r u c t o ro fr u r a la f f a i r sf o rm o r et h a no n ey e a la n dt om a k es o m e c o m p a r i n ga n df u r t h e ra n a l y s i s a f t e rt h ei n v e s t i g a t i o no f t h ec o l l e c t i v el a n ds y s t e m t h i se s s a yh a st r i e dt op r o v et h a t t h e r ei si n h e r e n tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ec o n s t i t u t i o nm e a n i n go ft h ec o l l e c t i v el a n d p r o p r i e t a r ya n dt h ec o m p e n s a t i n go f t h ep r o p e ra d m i n i s t r a t i o ns y s t e m a tl a s tb u tn o tt h el e a s t ，i nt e r m so f t h em e n t i o no f t h ec o l l e c t i v el a n do f 0 1 1 1 c o u n t r y a n dt h et h o u g h to fs e v e r a li m p r o v e m e n tw k i c hi s9 0 0 df o rt h es y s t e m , t h i se s s a yh a s 仃i e dt op r o p o s ea p o s t u r ed e s i g no ft h ef r a m ea n dt os u g g e s tt or e f o r mt h ec o l l e c t i v e l a n ds y s t e m k e y w o r d ：l a n d ；c o l l e c t i v el a n ds y s t e m ；r i g h tt o u s et h ec o l l e c t i v el a n d ；s y s t e mo f c o l l e c t i v el a n da c q u i s i t i o n 1 引言 集体土地制度，既是经济体制的一部分，也是政治体制的一部分。刚从基 本的政治经济体制而言，集体土地制度涉及到资产的所有和财产保护问题，其所 有与分配方式是宪法必及的重要内容，农村土地的所有和使用制度，实际足农村 政治体制模式的一个基础。我国正处于结构转型期，二元结构转型和市场经济对 土地的需要，特别是集体土地制度的供给现状对集体土地所有者权益的保护提出 了特殊的要求。十届全国人大第二次会议通过的宪法第四次修正案，第一次明确 宣告国家依照法律规定保护公民的私有财产权。目前，我国正在抓紧制定物权 法，宪法、法律的出台与形成必将给集体土地制度的完善带来新的契机。此外， 受组织上的委派，我于2 0 0 4 年3 月2 0 0 5 年5 月在义乌市稠城街道下骆宅村担 任农村工作指导员，下村期间，较多地接触到集体土地制度，也深深感受到现行 集体土地制度的弊端及其给农民带来的伤害，这些原因促使我对现行集体土地作 了一些粗浅的思考。 1 1 研究目的和意义 根据我国宪法规定，土地按所有权权属可分为国有与集体所有两大类。按照 土地管理法的规定，土地可以按用途的不同分为农用地、建设用地以及未利用地。 为使研究更有针对性，我将本文的研究对象框定在集体性质土地。 我国正处于结构转型期，二元结构转型和市场经济对土地的需要、对现有的 土地制度，特别是集体土地制度的供给现状以及集体土地所有者权益的保护提出 了特殊的要求经济发展从农村社会向城市社会、农业经济向城镇经济转型，使 得城镇人口比例逐年提高，浙江省城市化比例从1 9 9 7 年的3 5 6 提高到2 0 0 2 年 的5 1 2 ，但现代化、工业化、城市化的推进却是以大量农民贡献农地为代价的。 按照全国土地利用规划纲要的规定，1 9 9 7 年到2 0 1 0 年全国非农建设占用耕 地控制指标为2 9 5 1 万亩，而1 9 9 7 年至2 0 0 2 年非农建设实际占用耕地已达1 6 4 6 弘i i 突出表现即为：在2 0 0 4 年3 月十届全国人大第二次会议上通过的宪法第四修正案，第一次明确宣告国 家依照法律规定保护公民的私有财产权一方面反映r 我国宪i 去发展受到了现代法治的本原尊莺人 权的极大激荡，显示了政治与法冶的相容性、统一性：另一方面意味着政府的行政权力将更大范围纳入 法治轨道并受到挂治的统摄。从基本的政治经侪体期而言。集体七地制度涉及到资产的所有和财产保护问 题。其所有与分配方式是宪法必及的重要内容：此外农村土地的所有和使用制度，实际是农村政治体制 模式的一个基础，如农地集体所有就是人民公社制度的基础为此笔者提出。集体土地制度，既是经济体 制的一部分也是玫治体制的一部分”的论断并结合工作实际认为在此背景下，对我国的集体土地制 度作此研究与思考不仅具有现实必要性。而且具有紧迫性 万亩，占5 5 7 ，共产生失地农民2 5 0 0 万左右。l i p 3 1 ) 浙江省1 9 9 9 2 0 0 3 年共征 用农村集体土地2 0 0 万卣，年平均增长率为5 4 ，共产生失地农民近1 9 0 万人。 现有农地制度向工业化提供了廉价的土地和劳动力。 农用地补偿标准按征用前农产值标准计，而出让以市场价格计的制度设计， 实际上造成了地方政府缺乏节约用地的内在动力，反而会提供了多占多用的利益 驱动。另一方面，现有农地制度中集体土地所有者缺位、农民权益保护制度缺失， 征地事由滥用，就业、生活和社会保障机制严重滞后又从根源上造成农村落后、 农民贫因、农业不发达的结果。 1 2 研究方法和论文结构 本文在研究与考察我国现行集体土地制度的基础上，对集体土地所有的法律 依据、性质进行了深入的分析和思考，对现行集体土地所有权的理论进行了梳理， 对现行集体土地制度存在的问题进行了归纳，提出了自己的理解和建议。并且， 利用在义乌下派锻炼的机会，进行了农村的实地调查和研究，带着问题求实证， 带着问题找对策，分析了集体土地制度相关问题的根源，在深入分析的基础上提 出了相应的对策和立法解决问题的基本框架。论文由六章组成，结构如下： 第一章，引言。提出了本文研究目的、意义和写作初衷。 第二章，集体土地制度的基本概念和理论论述了土地的法律性质及其法律 适用，对土地集体所有进行了辨析，并界定了集体所有权、集体土地所有、集体 土地所有权的概念与关系。论述了集体土地所有性质的有关学说与集体土地所有 权的特点。 第三章，集体土地制度的主要内容。对集体土地所有权制度、使用权制度、 征收制度、规划与指标管理制度、宅基地制度的主要内容作了论述 第四章，对现行集体土地制度存在问题的思考与建议着重论述了集体土地 所有权主体的虚无性及其衍生问题、集体土地使用权衍生问题、集体土地利用规 划与指标管理衍生的问题、集体土地征收、农村宅基地制度存在的问题，并提出 了相关建议和对策。 第五章，集体土地制度的立法构建设。本文尝试对制订集体土地管理条例 提出了框架设计 第六章，结语。对本文进行总结，并分析了本文的不足之处 2 2 集体土地制度的基本概念和理论 2 1 土地与土地集体所有 2 1 1 土地的法律性质及其法律适用范围 从广义上讲，土地是指包括土地、森林、水、矿藏的自然资源。从狭义上讲， 土地是指，作为地球表面的陆地的土地资源，由地貌、土壤、植被等因素组成的 自然综合体。”而从经济学的视角观察，“土地是指大自然为了帮助人类，在 陆地、海洋、空气、光和热各方面所富裕的物质和力量。”通常情况下讲的土地 是指有一定位置，确定的面积并有特定四至的地球表面。在法律调整方面，土地 作为自然资源，基于国家的主权产生，在法律关系上要受到公法，特别是宪法的 调整；经过特定化的土地，在社会生活中，是作为一种物权，一种典型的财产权 而存在，根据物权法定原则，土地所有权、使用权以及占有、收益等各项权能， 受到民法，特别是物权法、担保法的调整；基于国家所有以及管理的需要，土地 还要受到土地管理法、土地管理条例等法律、行政法规的调整；此外，由于土地 与房屋不可分割的自然属性，加上我国现行立法对土地与地上建筑物采用互不分 离的制度安排，土地的使用、出让还在一定程度上受到房地产方面的法律、法规 调整。 依据我国现行法，文物、矿产资源、水资源均不属于土地的组成部分，其所 有权不归土地的所有权人或者使用权人享有。 文物保护法第四条规定，我国 境内的一切文物属于国家所有；矿产资源法第三条规定，矿产资源属于国家 所有，并不因其所依附的土地所有权或者使用权的不同而改变；2 0 0 2 年水法 取消了1 9 8 8 年水法第三条关于“农业集体经济组织所有的水塘、水库中的 水，属于集体所有”的规定，代之于“农村集体经济组织的水塘和由农村集体经 济组织修建管理的水库中的水，归各该农村集体经济组织使用”。所以，文物、 矿产资源、水资源并不包括在土地概念中，更应该从集体土地概念中剥除。 2 1 2 土地的集体所有 我国宪法第九条、第十条规定：城市的土地、矿藏、森林、山岭、草原、荒 地、滩涂等自然资源属于国家所有；农村和城市郊区的土地、自然资源，除由法 律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集 体所有。从上述规定可知：土地依所处地理位置的不同，即因处于城市与农村的 不同而分属于国家所有与集体所有：郊区的土地，以属于国家所有为原则，集体 所有为例外，这一例外的构成条件是法律己将土地直接规定为集体所有；对于村 民用于建房的宅基地、用于耕种的自留地与自留山则一律属于集体所有。综上所 述，集体土地包括：农村的土地、法律规定为集体所有的城市郊区土地以及宅基 地与自留地与自留山。 我国民法通则第七十四条规定：劳动群众集体组织的财产属于劳动群众 集体所有，包括：法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂 等。集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业 集体经济组织或者村委会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的， 可以属于乡镇农民集体所有。根据上述规定可知，集体所有的土地管理主体有： 村农业集体经济组织、村委会、乡镇农民集体经济组织 中华人民共和国土地管理法第十条规定：农民集体所有的土地依法属于 村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属 于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济 组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡镇农民集体所有的，由乡镇农村集体 经济组织经营、管理。根据此规定可知：集体所有的土地管理主体有：村集体经 济组织、村民委员会、村内农村集体经济组织、乡镇农村集体经济组织。土地 管理法较民法通则在管理主体上增加了村内农村集体经济组织。 2 2 集体所有权与集体土地所有权 我国宪法规定，社会主义经济制度是生产资料的社会主义公有制，即全 民所有制和劳动群众集体所有制，集体所有制是我国公有制经济的重要组成部 分。我国民法通则第七十四条规定，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众 集体所有。可见，劳动群众集体所有权，简称集体所有权，是劳动群众集体所有 制在法律上的表现。 4 2 2 1 集体所有权 集体所有权的一般定义，是指劳动群众集体组织享有的对其财产的占有、使 用、收益和处分权。“”1 集体所有权是土地集体所有的上位概念，例如集体企 业( 财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主 体的社会主义经济组织形式) 可以作为集体所有的一种形式，而与集体土地相并 列的概念。对于劳动群众集体组织这一主体，现有法律并没有作出明确的概念界 定，有些学者认为，集体土地的所有者主体就是民法通则第七十四条与土 地管理法第十条的规定的四类主体。集体所有的土地可以为村集体经济组织、 村民委员会、村内农村集体经济组织、乡镇农村集体经济组织所经营、管理。但 是，与经营、管理相对应概念应该是使用，它并不能等同于所有权，也不能包含 所有权权能的收益与处分权。所以，可以说村集体经济组织、村民委员会、村内 农村集体经济组织、乡镇农村集体经济组织是集体土地的经营、管理主体，但并 不能认为他们是集体土地的所有者 2 2 2 集体土地所有的性质 关于集体土地所有的性质，在学术界主要存在以下四个不同观点： 一、抽象的集体所有形态 此种观点认为，集体土地作为财产属于劳动群众集体所有，实行共同劳动， 在分配方式上是以按劳分配为主。集体土地属于集体组织，由劳动群众集体所有， 在性质上是完全脱离了个人的财产权利而存在，不存在着根据投资比例分取收益 并与之相挂钩的问题。集体土地所有权既不等同于集体企业法人所有，也不属于 集体成员共有，是一种高度抽象的“劳动群众集体”所有。 笔者认为，单个成员不享有集体土地所有权，因此也不能享有任何基于投资 产生的收益权，而只能根据按劳分配原则获取报酬的性质定位，只会造成集体土 地“人人有份，人人无份”、“谁都应负责、谁都不负责的”的状况由于法定的 集体组织不能作为法人而享有所有权，因此在抽象说的前提下集体土地难以得到 有效的管理和利用。并且由于集体土地缺乏最终的归属，因此对于经营者来讲不 存在着来自所有者的监督与制衡，同时集体组织的成员也不可能以所有的名义对 经营者实行监督。 二、总有说 此种观点认为，集体土地所有权应当转化成总有权。所谓总有，是指不具备 法人资格的团体，以团体的资格共同拥有某项财产的形式。在民事法律关系上， 总有是广义上的共同共有，与一般的民事共同共有不同，主要表现在，总有关系 在特定管理、处分等支配权能主体上属于团体，而使用、收益等权能主体则属于 团体的成员，团体成员的身份的取得和丧失不得脱离其身份而取得财产。村集体 经济组织、村委会、乡镇农民集体经济组织，村内农村集体经济组织都是总有的 主体，而单个农民则因为出身的归属，而取得成员身份权。 笔者认为，总有说下的有关经济组织的集体土地所有权与农民的成员权的不 可分割的观点无疑是正确的，但从我国土地制度和宪政结构来看，集体土地所有 权并不是处于总有形态。一方面，集体土地所有并不是属于法入团体或者是法人 所有；另一方面，在总有说中，既要求承认集体成员的收益权，但又要否认集体 成员依据一定的份额享有所有权，这与民法的基本原理是相悖的。 三、法人和个人的共同所有说 此种观点认为，集体土地所有权就是个人共同共有的法律关系，在个人共同 共有的基础上，事实上形成了法人化的共同共有。集体土地作为财产应归集体组 织法人所有，法人可以对集体财产享有独立的支配权，而集体组织成员对集体财 产是享有股权或者社员权。集体组织可以转化成公司或者合作制的集体企业对 于转化成公司的集体组织而言，集体成员成为股东，可以凭借此股权获取经济上 的权利对于转化成合作制的集体组织，其成员成为社员，可以通过制定法律来 赋予其社员权，社员通过社员权参与公司事务的管理，并以按劳分配原则获取报 酬。 。 严格地说，这是一种以现代企业制度取代现有集体土地制度的一种制度安 排，为集体组织其他财产权提供了一条可行的方案，这也是我国现行集体企业改 制的方向但是这不适用于集体组织对土地的所有权，因为这明显与我国的现行 政治体制不符此外，集体土地的公司化和股份化也只会造成更多的集体资产流 失，形成大量的“失地农民”和“无产阶级”。再者，在没有配套制度的保障下， 这种观点形成的制度的公平性就难以保证。鲫1 四、共有说 6 此种观点认为，集体土地所有权不是属于集体组织所有，而足指集体组织全 体成员共同对集体土地享有的所有权。 共有说注重集体组织的成员享有的权利是有一定的道理的。但如果将集体土 地所有权等同于一般的共有，无论是按份共有，还是共同共有，都是可能导致集 体土地的完全私有化。 2 2 3 集体土地所有权的特点 集体土地所有权作为土地公有制的一种存在方式，是相对应国有土地方式而 言的，其集体所有权主体足抽象的。集体土地所有权并不是集体成员所有权的机 械总和或累加。集体土所有权有以下三个方面的特点： 第一、集体土地所有权主体具有抽象性，要将集体土地所有权从集体所有权 的概念中独立出来，特别是要将集体土地所有权与集体企业所有权作明确区分 我国已进行国有企业按照现代企业制度改造的实践，也应当明确集体企业的投资 者，将集体企业向现代企业作公司化改造。而对于集体土地所有权，在明确其主 体抽象性的同时要进行制度创新，改变目前这种“人人有份，人人无份”、“谁都 应负责、谁都不负责的”的状况。 第二、集体土地所有权与集体成员的权利具有不可分割性。集体土地的所 有权主体是共性主体与成员单个主体的统一，并且集体土地所有权必须体现成员 的意志和利益，否则集体土地所有权的抽象性会导致类似“小全民”的所有。 第三、集体土地所有权在性质上属于劳动群众所有权，只有由集体成员通过 民主程序行使所有权才能体现集体土地财产的公有性。如果集体财产仅仅是由 某些个人决定其使用和支配的，那么它就不再是集体所有权了在集体土地所有 权行使的重大问题，原则上都要通过集体组织的章程加以确定章程从性质上讲 是全体成员在协商同意的基础上订立的每个人都要遵守的规则，当然该章程不是 任意性规范，它不得违反现行法律的强制性规定。例如，章程中就不得约定集体 土地分配给成员，因为，这实际上是将集体土财产变为了个人的财产，这与集体 的性质是相矛盾的。 2 2 4 集体土地所有权 集体土地所有权不同于一般的共有，但不能将集体土地所有权与集体成员的 利益完全脱离，否则会丧失集体的固有性质。集体土地所有权是一种特殊的共有， 7 为集体的成员共同享有的所有权，并不是哪个集体组织的所有权。集体土地所有 权不是全民所有权，而应当局部范围内的公有，即由成员共同享有所有权，但财 产又不可分割为每个成员所有，也不得将集体土地所有由成员个人予以转让的权 利。集体土地所有权是集体组织的成员对依法属于集体所有的土地，共同占有、 使用、收益、处分的权利。从性质上讲，是一种特殊的共同共有。明确集体土地 的实际上的特殊的共同共有，既有利于集体土地所有权与国家土地所有权相区 分，同时又可以将集体土地所有权和公司所有权和合伙财产的共有权相区分集 体土地所有权强调的是所有成员的共同共有，共同使用和分配，共同的民主监督 和监督。 8 3 集体土地制度的主要内容 集体土地按土地功能可分为农用地、建设用地与未利用地：按用途可分为农 用地、非农用地；农用地按性质可分为耕地、林地、草原等；非农用地可分为农 村公益设施用地、宅基地等。集体土地制度则是有关集体性质土地法律规范与政 策规定的规则总和。由于集体土地的多样性和广泛性，现行集体土地制度也是非 常庞大的制度体系，归纳起来主要有：集体土地的所有权制度；集体土地使用权 制度；集体土地征收制度；集体土地利用规划与集体农用地转建设用地指标管理 制度；农村宅基地管理制度。 3 1 集体土地所有权制度 依民法物权理论，所有权是指所有人在法律规定的范围内，对其所有物的全 面支配的权利。集体土地所有权制度是集体土地所有人依法对其所有的土地的支 配权，包括占有、使用、收益、处分四项权能。集体土地所有权制度的主要法律 依据为宪法、民法通则等，主要内容是：集体土地与国有土地的区分标准；集体 土地的所有权主体；集体土地的占有、使用、收益、处分的实施等。 从现行法律、法规考察可知，我国现行集体土地的权能具有不完整性的特征， 主要表现；一是集体土地所有权的最终处分权属于国家。集体土地的所有者不能 处分其所有的土地，集体土地只有经国家征收转为国有土地后，才能出让、转让： 二是集体土地所有权的收益没有得到保护( - i - 地管理法关于征收补偿的规定 足以农业产值的平均倍数为依据的( 一般不超过上年度产值的3 0 倍) ，并不考虑 土地所在区块的实际价格和市场因素。 3 2 集体土地使用权制度 使用权是所有权的派生权利，在物权法上根据使用目的不同，有用益物权和 担保物权之分。集体土地使用权制度的内容十分丰富，归纳起来主要有：集体土 地使用权租赁制度；集体土地使用权流转制度；集体土地的承包经营制度；集体 土地使用权的抵押制度等。由于我国禁止集体土地直接进入一级市场流通，所以， 9 我国现行集体土地使用权制度中不包含集体土地使用权的出让制度。 集体土地使用权租赁，是指作为所有人的集体经济组织以出租人的身份，将 土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人 支付租金的行为“”。包括：集体土地租赁合同、租赁双方当事人的权利义务、 集体土地租赁合同审批与备案等具体内容。 集体土地使用权流转，是指将集体土地的使用权以转包、租赁、入股等方式 交由受转方使用，而由流转权方收取承包、租金、收益的行为。喳1 嘲包括：集 体土地流转当事人、集体土地流转合同、集体土地流转方式、集体土地流转管理 芦、 等具体内容。 集体土地承包经营，是指集体所有的土地经一定的法律程序由本集体经济组 织的成员或者本集体以外的单位或者个人经营承包，承包方按承包合同规定使用 集体土地，并按期向发包方缴纳承包费的行为“”咖1 包括：集体土地承包经营 范围、集体土地承包经营合同、发包承包程序、集体土地承包经营管理等具体内 容。 集体土地使用权抵押，是指抵押人将集体土地的使用权，在一定年限内，抵 押给抵押权人，用以保证履行相应约定或者法定义务的一种担保方式。嘲1 包 括：集体土地使用权抵押范围、集体土地使用权抵押双方当事人、集体土地使用 权抵押合同、抵押登记、抵押效力等具体内容。 3 3 集体土地征收制度 宪法规定了我国目前土地的国有和集体两种形式：即城市的土地属于国家所 有，土地的所有权由国务院代表国家行使；农村和城市郊区的土地区，除由法律 规定属于国家所有的以外，属于集体所有；农户使用和经营的宅基地和承包地、 承包山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对集体 土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转 让土地。特别是农村，集体和农民不得私自改变土地的用途，买卖土地或者以其 他形式转让土地。集体土地征用为国有后，国家可以依法无偿和有偿出让一定年 限的土地使用权，农村土地和宅地由农民经营、居住和使用，除承包经营期限外， 没有使用年限的限制。集体土地征为国有后，土地使用权可以交易，但是用途转 l o 变受到严格管制。国家对t 地资源的分配实行高度集中和严格管制，除用途管制 外，土地管理法第四十五条规定：征用下列集体土地的，由国务院批准：( 1 ) 基本农田；( 2 ) 基本农田外的耕地超过三十五公顷的：( 3 ) 其他土地超过七十公 顷的。此三条规定以外的集体土地，由省级人民政府批准，并报国务院备案。 3 4 集体土地利用规划与土地利用指标制度 土地管理法规定了土地利用总体规划制度，其中第二十条规定：“县级 土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途；乡( 镇) 土地利用总体 规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以 公告。”各级政府在制定土地总体利用规划的基础上，编制土地利用年度计划， 并报有批准权的上级政府批准实施。 土地的总体规划主要包括土地整理、土地复垦和土地开发三项内容。叫” 其中土地整理是指采用工程、生物等措施，对田、水、路、林、村进行综合整治， 增加有效耕地面积，提高土地质量和利用效率，改善生产，生活条件和生态环境 的活动；土地复垦是指采用工程、生物等措施，对在生产建设过程中因挖损、塌 陷、压占造成破坏、废弃的土地和自然灾害造成破坏、废弃的土地进行整治，恢 复利用的活动；土地开发是指在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠 化的前提下，采用工程、生物等措施，将未利用土地资源开发利用的活动。 土地利用年度指标包括：农用地转用计划指标、土地开发整理计划指标、耕 地保有量计划指标。实践中每年的土地利用年度计划都由上级政府层层下达，如 果涉及农用地转为建设用地的，则该土地年度计划由省一级批准下达。国家和各 级政府通过制定土地利用规划和年度用地计划等管制手段，控制集体土地，特别 是农用地过快流失。 3 5 农村宅基地制度 农村宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造 住房及其他附着物的权利，是农民从农村集体经济组织分配取得的一项重要的财 产按照法律规定，拥有村民户籍的农民有权以户为单位申请宅基地。 申请的基本程序为：农户向村民委员会申请，村统筹规划、村委会讨论通过 公布后，报乡镇批准，由县级城建部门颁发省统一印制的建设规划许可证， 许可证规定农民住宅建设位置、面积、结构、层高、密度等，国土资源局批准颁 发宅基地使用证。 宅基地分配实行“一户一宅”原则。根据 土地管理法规定：农村村民 户只能拥有一处宅基地；农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批 准。相对国有住房建设用地而言，宅基地使用权具有使用无期限，并可以继承的 特点。但其权限也有很大的限制，如农民对宅基地只有使用权，根据担保法 规定宅基地使用权不得单独抵押( 宅基地使用权人可以单独就宅基地上的建筑物 设定抵押。在实现抵押权而导致建筑物所有权发生转移时，抵押权人同时取得宅 基地使用权) 。 4 对现行集体土地制度存在问题的思考与建议 4 1 集体土地所有权主体虚无性及其衍生问题 现行集体土地制度架构中最大的困惑是集体土地所有权实际上的虚无并衍 生出来的诸多问题。正如本文第二部分的论述，民法通则并没有承认村民小 组作为本小组集体土地经营管理的主体。但1 9 8 8 年颁布的土地管理法第八 条增加了村民小组这一主体：现行的土地管理法第十条保留了这一规定，明 确经营、管理权主体有：村集体经济组织、村民委员会、村内农村集体经济组织、 乡镇农村集体经济组织。同时土地管理法第十一条规定：农民集体所有的土 地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；依法用于非农业建设的， 由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。 4 1 1 目前存在的问题 第一、集体土地的经营管理主体大部分集中在村委会，村委会作为当地村民 社区性自治组织，来充当集体土地财产的所有者代表，在村民现有民主法制知识 积累有限和文化素质不高的情况下，在集体土地征收、农用地转用等利益驱动下， 导致土地集体所有往往成为实际上的村长和村委会少数人所有，变相出卖、出租 集体土地，从中寻租，侵占、挪用征地补偿，多留机动地和集体田，频繁调整承 包地，从中谋利的现象层出不穷。【3 i 】 第二、土管法规定的集体土地确权登记制度并没有很好地得到落实，土地权 属不清的现象仍然严重，村民小组与村委会之间的权属争议不断，并且我国现行 集体土地制度中缺少解决权属争议的实体规范。 目前，集体土地权属难以认定的主要原因是缺少权属争议的确认标准。国家 应至少在行政法规这一层面上确立争议处理原则，例如，在村民委员会集体所有 与村民小组集体小组出现权属争议时，在没有相反证据支持由村民委员会作为集 体土地所有的代表时，应确认为村民小组所有，因为，村民小组作为代表，与村 民的联系更为直接。此外，在权属争议的处理方式上，应增加民事诉讼这一司法 环节。嘲 第三、集体土地实际的所有权受到国家的限制按现行法律规定，村集体经 济组织、村民委员会、村内农村集体经济组织、乡镇农村集体经济组织以及农户 实际上只有土地所有权中的使用权，而没有租赁权、交易权和抵押权。集体组织 不可能将土地的所有权转卖给另一集体组织和公司，更不能将土地出让给个人。 耕地和宅基地不允许交易，转为建设和住宅用地也被国家严格控制。担 保法第三十七条规定耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 不得抵押。在实践操作中，担保法第三十六条第三款规定了集体建设用地的 贷款融资抵押，但由于土地管理法与村镇规划法律法规的不衔接，再加上具 体程序的缺乏，根本上不可能实施与操作。集体土地上述所有权权能的缺失，使 得集体土地除农业价值或者违法改变用途和被国家征收外，基本上没有其他价值 可言在农用地转建设用地指标批准制度下，集体土地这些天生的功能性不足与 土地资源稀缺性的矛盾显得尤为突出。 4 1 2 完善集体土地所有权主体的建议 一、明确集体土地属于农民公有的性质集体土地究竟归谁所有，涉及“集 体”概念的界定问题民法上的共有关系分为共同共有与按份共有，清华大学的 崔建远教授就认为：集体土地的主体是集体组织的全体成员，集体土地所有权就 是集体组织成员的共有权，如果是归村所有的，则属于法人所有权类型，如果由 村民小组享有的，则应承认其是合伙形式的共有。“m o 王利明教授认为集体土地 所有的主体是抽象主体，不同与民法上一般的共有，应在物权法单列规定。 我认为后者的观点更贴合实际。集体土地与国有土地相对而言，是一种抽象主体。 如果将集体所有权等同于一般的共有，可能导致集体财产完全私有化以及集体财 产的不稳定性。首先，民法上的共同共有财产并不脱离单个的共有人而存在，共 有财产在性质上应属于公民个人财产，这显然与集体所有权的性质是不符合的。 其次，共有情况下共有人可加入或者退出，也可对共有财产进行协议分割，这也 不利于集体土地的稳定。所以，在认识集体土地的性质时，我们要将其与一般的 共有区分开来，集体土地作为一种特殊的共有，既要将集体与国家所有相区别， 同时也将集体土地的所有权与公司所有权和合伙财产相区别。 二、在即将出台的物权法中明确集体土地所有者的主体地位。我国现阶 段正在进行物权法的立法，物权法( 征求意见稿) 第五十八、五十九、六十条 规定，集体所有的不动产和动产包括法律规定属于集体所有的土地、森林、山岭、 1 4 章原、荒地、滩除；氘城镇集体昕有的不动产和动产属于劳动群众繁体研宵。从 而将城镇集体所有与集体土地的所有做了性质上的区分。同时在第六卜二规定， 集体土地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行 使所有权：集体土地分, 3 1 j 属于村内两个以上的农民集体所有的，由村内各集体经 济组织或者村民小组代表集体行使所有权；集体土地属于乡( 镇) 农民集体所有 的，由乡( 镇) 集体经济组织代表集体行使所有权。建议物权法进一步明确 集体土地所权的性质和内涵，进而明确其所有权的主体，这对保护集体土地和农 民的土地权益都有非常重大意义。 三、建立成员权制度。集体土地所有权要体现集体成员的所有，就要强调集 体成员对集体财产的民主管理。这种管理不是抽象的，应当通过具体的措施加以 落实，而且要通过成员所享有的各项权利加以确立，才能保障这种权利真正得到 落实。集体土地的成员权应该包括下列内容： 民主管理的权利。集体土地的成员在参与管理时应当平等享有决策权，并且 民主管理权必须按照一定民主程序进行。 民主选举的权利。成员有权选举集体土地管理机构和负责人，任何组织和个 人不得干预，在选举过程中应完全贯彻( 村民) 成员意思自治原则。 宅基地申请权。集体土地的成员有权依照法律规定分得宅基地的权利。 收益权。集体土地的成员，有权依照法律法规的规定或者是村民自治组织通 过的约定，分享集体土地所产生的收益 选举代表人提起诉讼的权利。在集体土地受到侵害的情况下，成员有权推选 代表人向法院提起诉讼，请求维护集体土地利益并赔偿损失这一点很重要，现 行立法确定集体土地也可以由村民小组所有，而在实践中，农村的村民小组已成 为了极为松散的组织，根据村民委员会组织法第二条规定“村民委员会是村 民自我管理，自我教育，自我服务的基层群众自治组织，但由于村民小组组织极 为松散的现状，村民小组的权力完全落入村民委员会少数领导的手中，少数人擅 自处理的地，并将处分的收益在少数人之间进行分配或者用于个职务消费与寻 租。而在向法院起诉时，法院又以村民不具有诉讼主体而不予受理这显然有悖 于司法救济最终的原则。 物权法( 征求意见稿) 第一次将以法律的形式确立集体经济组织的成员 权翱受。其中，第六十五条规定：“集体经济组彩j 或者村民委员会应当依照法律、 行政法规、章程、村规民约向本集体的成员定期公旆集体财产的状况。”同时， 为保障成员权的行使，在程序上对成员权的救济做了规定。如第六十四条即规定， “集体经济组织或者村民委员会的管理人作出的决定侵害集体成员合法权益的， 该集体成员可以请求人民法院予以撤销。村民会议通过的决定侵害集体成员的合 法权益的，该集体成员可以请求人民法院予以撤销。” 4 2 集体土地使用权制度存在的问题与完善对策 集体土地使用权制度主要包括：集体土地的租赁、集体土地流转、集体土地 承包、抵押等内容。随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立，集体土地作为 生产要素的重要组成部分，越来越备受关注一方面，集体土地使用权的流转对 保护耕地，盘活存量土地资产，促进土地资源的优化配置等方面起到积极作用； 另一方面，自发的、无序的大量集体土地的流转造成了大量集体土地资产的流失， 影响了土地市场的正常秩序，同时也给企业今后正常发展带来了土地产权关系不 清的隐患，亟待加强管理与规范。 一、集体土地租赁。 长期以来，我国一直承认房屋的租赁关系，禁止土地的租赁然而，在房屋 的出租中，也包括了土地使用权的出租，因此土地使用权的出租事实上是存在的， 只是缺乏必要的规范。1 9 8 8 年宪法修正案将原宪法第十条第四款“任 何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”，修改为 “任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转认土地。土地的使用 权可以依照法律的规定转让。”从该修正案来看，宪法并未禁止土地使用权的 出租1 9 9 0 年出台的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例设专章节对 国有土地的使用做出了规定租赁关系是典型的民事合同关系我国合同法 第2 1 4 条对租赁期限做出了不得超过二十年的规定 - 由于集体土地的租赁在一定程度上会影响到农用地的规划和耕地的保护，出 现耕地流失和破坏等问题，所以应当对此做出专门规定。例如，浙江省国土资源 1 6 厅在关于加强农村集体非农建设用地使用权流转管理的意见恤”的通知中对 租赁期限规定了卜1 0 年期限，对租赁的条件做出了规定，禁止娱乐项目和房地 产开发用地实行集体土地的租赁。 二、农村集体土地流转。 集体土地流转是指将集体土地的使用权以转包、租赁、入股等方式交由受转 方使用，而由流转权方收取承包、租金、收益的行为。我国采取了土地所有权与 使用权分离的运营模式，农业地特别是耕地不可以进入流转，因此，我国仅存在 集体建设用地使用权的流转问题。对集体土地使用权的流转的基本条件包括： ( 一) 经依法批准使用的，且权属合法、四至清楚；( - - ) 符合土地利用总体规 划以及乡镇村建设规划；( 三) 土地产权清晰，土地所有权人同意流转；( 四) 原 则上不改变土地原批准用途；( 五) 非娱乐项目和房地产开发用地；( 六) 订有明 确的付款、交割、期限等协议。 对集体土地使用权的流转的基本程序包括：( 一) 由流转双方或受让方持原 有土地证书或用地批准文件、流转协议等资料，向县以上人民政府土地行政主管 部门提出书面申请；( 二) 经乡镇土管所代理初审，认为符合有关规定的即送市、 县人民政府土地行政主管部门审批；( 三) 市、县人民政府土地行政主管部门审 查认为符合有关规定的即报市、县人民政府批准；( 四) 受让方领取农村集体建 设用地使用权流转批准文件及有关申请等资料，办理集体建设用地使用权登记， 领取集体建设用地使用证或土地他项权利证书。渊 近两年来，出现了集体土地委托经营、招标承包、承包土地经营权拍卖、使 用权与经营权股份合作等多种形式。农村集体土地流转的主要形式有转包、转让、 租赁、互换、入股、委托经营等多种方式，根据浙江省农业厅2 0 0 3 年的统计， 截止2 0 0 3 年，共计流转土地4 6 5 万亩，农户自发流转的1 5 0 2 4 万户，计2 6 7 9 万亩，委托集体经济组织或者中介机构流转的共1 1 0 9 万户，计1 9 4 6 8 万亩 f j 删 从现行法律体制来看，集体土地使用权流转存在两个实质性制约： ( 一) 法定流转的权利内容受限，集体土地使用权原则上不能转让、出让、 只有在出资入股、联营等特定情况下才能发生权利转移。 雌习具体请参见浙江省国土资源厅印发关于加强农村集体非农建设用地使用权流转管理的意见 的通 知) ( 2 0 0 1 年7 月1 6 日浙土资发【2 0 0 l j 2 5 6 号) 1 7 ( - - ) 转移集体土地使用权，普通企业、个人以建设用地使用权为客体的交 易行为无效，只有破产或被兼并的企业才可以转移集体土地使用权，所以交易主 体与范围很小。9 ” 由于土地级差地租的存在，集体土地使用者必然要突破现有法律规定，随着 社会经济发展和农村土地市场的活跃，原有对集体土地使用权的静态管理只能造 成隐性市场、法律规避等结果，为此应在立法上解决以下三个方面问题： 一是在符合土地利用总体规划和土地用途管制的前提下，允许对集体土地使 用权的最大范围流转。形成国有、集体土地并重的运营格局，使集体土地使用权 完全进入流转市场，实现土地资源效益最大化。 二是建立完备的集体土地使用权法律机制，明确集体土地使用权流转的方 式、期限、以及收益分配等问题。按照公平原则，在所有权与使用权分离的前提 下，集体土地使用权人或其他民事利