（公共管理专业论文）我国民间组织法律制度的问题及对策研究(1).pdf

上海交通大学 mpa 学位论文 我国民间组织法律制度的问题及对策研究 i 我国民间组织法律制度的问题及对策研究 摘 要 民间组织作为一股新兴的社会力量，近年来在国际社会中发挥着越来 越重要的作用。在中国，民间组织经过二十多年的发展，也已经日益成为 我国社会经济发展中的一支重要力量。但我国民间组织和国外相比，差距 很大，在法律体系、管理制度、政策扶持以及配套措施的建设都远远落后 于国外。我国现代化建设的可持续发展迫切需要对民间组织的管理体系进 行完善，推动各类民间组织快速而健康地发展。 民间组织的比较研究一直是国内学者研究的一个重要方向。不少学者 通过对各国民间组织发展过程及现状研究，结合经济学、社会学、公共管 理学、法学等理论，对我国民间组织的建设进行了大量理论上的探索。管 理实践中，上至民政部，下至各省市民政厅、局，也纷纷向美、日、欧等 国家学习取经，积极地借鉴了各国的先进管理经验。但是，专注于民间组 织法律体系的建设的对比的实证性研究，在国内仍然比较缺乏。 本文将在前人研究的基础上，着重分析、比较国外民间组织建设现状， 力求全面地展现当前世界上在民间组织法律体系的建设和管理实践方面的 经验和措施，同时结合我国的各类民间组织管理的具体实践，分析其对我 国的民间组织发展的借鉴意义，取长补短，从而不断完善我国的民间组织 法律体系建设。 关键词：民间组织，法律制度，问题，对策 上海交通大学 mpa 学位论文 我国民间组织法律制度的问题及对策研究 ii summary non-government organizations (ngos), an emerging social force, have been playing an increasingly important role in the international community for the past years. with two decades of growth in china, ngos have become an important element in the social and economic development of our country. however, our ngos lag far behind foreign ngos in the fields like legal system, management regime, policy support and establishment of supporting measures. it is an urgent need to improve management regime of ngos and push a fast and healthy growth of all types of ngos to ensure sustainable development of modernization construction of our country. the comparative research of ngos has always been the key field of research of the domestic scholars. many scholars have, on the basis of research of the history and current conditions of the ngos across the world, done substantial theoretical work in the construction of our ngos by combining the doctrines of economics, sociology, public administration, jurisprudence, etc. all levels of civil administration authorities have studied and actively introduced the advanced management experiences from the us, japan, europe and other countries. however, the pragmatic study of comparison of legal systems of ngos is still rare in china. this paper, on the basis of precedent studies, is, by analyzing and comparing construction of foreign ngos, devoted to display a full picture of experience and measures of the other countries in construction of ngos legal system and at the same time by combining specific practices of our country in management of ngos, studies on the significance of the foreign experience to the development of our ngos in order to gradually improve the construction of our ngos legal system. key words: ngo, legal system, question, countermeasures 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：应晶晶 日期： 2008 年 5 月 5 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文 被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：应晶晶 指导教师签名：姚凯 日期：2008 年 5 月 5 日 日期： 年 月 日 1 我国民间组织法律制度的问题及对策研究 我国民间组织法律制度的问题及对策研究 第一章 绪论 第一节 研究目的和意义 最近 20 多年来，伴随着全球蓬勃兴起的“社团革命”和国内改革开放的进程，民 间组织得到了迅速发展，其数量快速上升，种类急剧增加，正在成为国际社会上的一支 重要力量，受到各界的广泛关注。当前，我国改革正处在攻坚阶段，经济发展导致的服 务领域缺位、政治体制改革要求的政企分开、政事分开、政社分开带来的社会服务职能 的空缺，以及对外开放产生的大量的国际交流合作的机会，无疑为民间组织的发展提供 了一个有利的空间，但这同时意味着也对民间组织的发展提出了更高的要求。 我国的民间组织与发达国家相比，仍然处于一个相对初级的发展阶段上，民间组织 的规模、能力、影响等都未能达到应有的水平，在整合资源、协调关系、发挥作用等方 面都不具备明显的优势，无法有效的发挥出民间组织在转变政府职能、发展市场经济、 加强社会管理、维护社会稳定、推进社会发展等领域的积极作用。造成这种局面的根本 原因虽然与我国的政治、经济体制改革尚未完全到位有关，但是我国民间组织法律法规 建设的不到位和相对落后也在很大程度上限制了民间组织的发展。目前，我国民间组织 的基本法律制度都是 20 多年前确立的，虽然经过修改，但是法律的基本框架并未做出 调整，经过 20 多年的发展，我国民间组织的发展又到了一个新的阶段，许多规定在一 定程度上己经不能有力地推动民间组织的发展， 相反其中有些法律规定已经成为制约民 间组织发展的瓶颈。 我国现代化建设的可持续性发展迫切需要对民间组织的法律制度进 行规范，更大程度上发挥民间组织在现代会建设中的积极作用。 本文创作的目的就在于试图通过考察世界各主要国家在民间组织管理法律制度创 设方面的先进经验，对照我国的具体国情分析我国现行法律体制存在的主要问题，从中 2 探讨我国民间组织法律制度改革的途径和措施，提出相关的立法和修改建议。我相信， 这样的工作具有重要的理论意义和实践价值。 第二节 理论综述 当今世界各国均把结社权这一公民基本权利纳入其法律体系之中， 普遍规定或承认 公民享有结社自由的基本政治权利，同时各国又都通过立法对结社自由进行干涉和限 制，在结社自由的保障和限制两个方面各国立法都探索实现妥当的平衡，已达到保障公 民基本人权与维护社会基本秩序的统一。 一、结社自由的是公民社会和民主政治的体现 一、结社自由的是公民社会和民主政治的体现 1、结社自由是构建公民社会的重要保障。现代公民社会的出现是社会多元化发展 的一个必然，所谓公民社会，其含义的核心是认为社会应独立于国家而存在或社会与国 家的分离，强调公民对社会生活的参与，强调公民自由结成组织以维护自身的权益。站 在公共利益的立场上，国家权力未必永远是“善”。在任何社会，对国家权力不能给予 绝对的信任，而必须进行必要的防范制约。保持一个活跃的、警觉的和强有力的公民社 会乃是实现民主必不可少的条件。 1因此，公民的自愿结社、自由结社就成为重要的实 现手段。 通过结社自由联合起来的公民才有可能建立强大的与政治国家相平衡的公民社 会。而民间组织作为公民社会保障结社自由的核心要素，其发展如何直接决定了公民社 会的兴衰。没有一股独立而强大的民间组织的中间势力，真正意义上的公民社会就难以 形成，孤立而分散的个体就难以制衡强大的国家权力，难以实现对国家权力的监督。 2、结社自由是民主政治的基本要素。民主政治是一种形式少数服从多数、保护社 会大众利益的政治制度，充分的结社自由对民主政治的实现至关重要。民主政治的程度 的一个重要的判断标准就是不同主体的利益需求在多大程度上能够得到实现。 而这就必 须把个体成员零星的利益需求表达出来、聚合起来，对各个政治过程施加有效的影响。 1 何增科， 公民社会与第三部门研究引论j。马克思主义与现实。2000（1） 。12 3 如果没有结社自由权，公民将处于分散、孤立的“原子化”状态， 2难以对政治过程产 生影响，公民的利益需求也就难以上升为国家意志。 3、结社自由是人们的自然需要。随着现代社会多元化程度的日益提高，越来越多 的人以结社的方式来实现自己的兴趣、满足自己的需要和维护自己的利益，这已经成为 公民的一种社会生活方式。结社自由与民主、人权、平等、博爱、科学等理念一样，成 为了社会文明进步的象征。“一个好的社会要发展、要健全、他就必须满足人的这一渴 望。” 3 二、限制结社自由保障公共利益的必要手段 二、限制结社自由保障公共利益的必要手段 结社自由本身是把双刃剑，它可以被用于服务合法正当的目的，也可以成为危害社 会的工具。早在 1830 年，托克维尔就曾指出“如果说结社自由在一些国家可以促进和 加快繁荣， 那么在另一些国家又可能因为滥用和歪曲结社自由而使它有积极因素变成破 坏的原因。” 4结社自由能够产生无可估量的利益，如果缺乏必要的限制，将导致混乱、 罪恶和灾难的局面。目前世界上危害严重的社团主要有恐怖主义组织、邪教组织、从事 颠覆分裂活动的组织、黑社会性质的犯罪组织等，他们对社会公共利益构成的巨大的危 害，为各国政府所不容。 5任何国家，包括民主国家，他们的结社自由永远只能是相对、 有一定限制的自由， 他们不会保护任何旨在扰乱社会、 颠覆政权的结社活动。 无论何时， 无论何国，都不可能存在绝对的不受限制的结社自由。 在法学理论上，结社自由的价值很晚才得到人们的确认。卢梭认为，公民形成派别 和各种小集团的时候，将妨碍公意的形成。因此，“国家之内不能有派系存在，并且每 个公民只能是表示自己的意见” 。 6美国首任总统对公民结社活动也此消极反对的态度， 认为这将削弱政府能力、破坏社会稳定，甚至引致外国势力干涉。 2 黄建军、张千帆， 论结社自由的宪法保障 ， 中国非营利组织法律模式论文集j，北京，中 国方正出版社，2006。21 3 （美）马斯洛， 动机与人格m，徐金声等译，华夏出版社。1987。51 4 （法）托克维尔， 论美国的民主 （上卷）m，董果良译，商务印书馆。1998。218 5 黄建军、张千帆， 论结社自由的宪法保障 ， 中国非营利组织法律模式论文集j，北京，中 国方正出版社。2006。24 6 （法）卢梭， 社会契约论m，何兆武译，商务印书馆。1980。39-40 4 三、限制结社自由应当遵循公共利益最大化的原则 三、限制结社自由应当遵循公共利益最大化的原则 既然结社自由是一项基本的民主权利，对结社自由进行限制就应当进行必要的控 制。 首先，对结社自由的限制应当遵循一定的限度。限制结社自由不意味着可以不受任 何内在尺度的控制，政府对结社权的限制如果超过了一定的比例，超过了保障公共利益 所必要的限度， 特别是严重超过必要的限度时， 就等于在实质上削减或取消了结社自由， 违反了结社自由的本质，对这一公民的基本权利构成了侵害。 其次，对公民的结社权的限制必须遵循依法的原则，即只有法律才能规定如何限制 结社权。 7之所以必须以法律的形式对结社权进行限制，是因为：第一，结社权是一项 基本的政治权利，对结社权的限制必然会对国家、社会和公民产生深远的影响。只有从 法律规定，才能保证严肃性和稳定性。第二，对结社权的限制措施属于国家社会事务的 重大决定，根据民主原则，只有公民选举产生的民意代表机关（立法机关）才有充分的 合法性去对这样的事务做出决定。第三，对结社权进行限制，实际上是对国家和公民之 间的关系做出调整，根据法治国家的原则，这种行为应当纳入法律规制的范畴，应当通 过法律规定的形式对其进行控制，防止其滥用国家权力侵害公民权利。 目前，世界各国的立法都在出结社自由的保障和限制之间寻求一种平衡，以达到维 护公民基本权利和维持社会基本秩序的统一。我国的结社立法除了宪法之外，最重 要的就是社会团体登记管理条例等民间组织法。因此如何完善和优化我国的民间组 织法律制度，巩固结社权的保障措施，废除那些不合理的限制措施，切实保护公民的民 主权利、维护社会公共利益显得十分重要。 第三节 研究思路和研究方法 一、本文采取的研究方法 一、本文采取的研究方法 1、比较研究法。文章将我国和发达国家民间组织法律体制进行比较，以便从中吸 7 （德）毛雷尔，高家伟译， 行政法学总论m，法律出版社。2000.108 5 取经验，全面剖析我国现行的民间组织法律体系中的存在的问题，探讨民间组织法律体 系的健全和改善。 2、文献分析法。通过多种渠道收集近年来有关民间组织法律建设的文献资料和研 究成果，并进行了认真梳理和分析。 二、本文的结构安排 二、本文的结构安排 本文分三部分，按陈述问题、分析问题、解决问题的逻辑顺序对我国民间组织法制 度进行剖析。 第一部分是对民间组织的基本概念、特征的简单介绍，继而介绍了民间组织在我国 的兴起和发展，以及我国民间组织法律制度的沿革。重点分析了我国民间组织现行法律 制度的由来，并对现行的法律框架进行了归纳、总结。 第二部分是对我国民间组织法律制度的分析研究。 文章从我国民间组织的法律制度 的体系上、我国民间组织登记制度上、我国民间组织的政府管理制度上、我国民间组织 的业务活动的法律规制上、对我国民间组织的监督与处罚的法律制度上、部门法对我国 民间组织法律制度的扶持这 6 个方面入手，通过中外对比研究，分析了我国与国外民间 组织法律制度的差异，总结出我国在其中的存在的问题。 第三部分主要探讨了我国民间组织法律体制的改革的建议和对策。 文章在第三部分 对我国在民间组织法律制度存在的问题的分析的基础上， 试图寻找出适合我国目前实际 管理工作需要的改革途径。 6 第一章 我国民间组织法律框架的现状 第一节 民间组织的基本概念及特征 一、民间组织的概念 一、民间组织的概念 现代意义上的民间组织初见于西方工业革命后，经过近一个世纪的发展，民间组织 的队伍不断壮大，活动领域不断扩张，逐渐成为一股重要的社会力量。由于发展过程的 差别，民间组织在国外有许多不同的称谓。 目前国际上比较流行的称谓是非政府组织（nongovernmental organization） ， 8 它的启用来源于 1945 年联合国成立时通过的联合国宪章第七十一条： “经济暨社会 理事会的采取适当办法，俾与各中非政府组织会商有关本理事会职权范围内之事件。此 项办法得与国际组织商定之；并于适当情形下，经与联合国会员国会商后，得与该国国 内组织商定之。 ”此后，非政府组织一词开始在各种国际间的活动中被广泛使用。非政 府组织的概念的提出是相对于政府而言的， 它揭示了民间组织在组织原则、 目标、 决策、 运作等方面保持独立，不隶属于任何政府部门的特性。 9但是在学术界使用的比较广泛 的是非营利组织（nonprofit organization） ，它最早起源于美国，是美国划分一个民 间的组织的性质的主要依据，它主要从民间组织的非营利性这一最重要的特征着手定 义， 具体指那些不以营利为目的，介于政府和社会个体之间向社会或集体提供社会服 务的组织，也具有十分鲜明的特点。虽然两个概念的各有侧重，但是在实践中两者的使 用是重叠的。 除此之外，民间组织还曾被称为独立部门（independent sector） 、第三部门（third sector） 、 慈善组织 （philanthropic organizations） 、 志愿者组织 （voluntary sector） 、 免税组织(tax-exempt sector)、 社会经济 （social economy） 、 公民社会 （civil society） 等 10。这些概念有时完全相同，有时又有一些区别。严格说来，它们都是不同的角度对 民间组织的特征与功能做出的描述。 8 黄浩明， 民间组织在统筹经济社会发展过程中的地位和作用 ， 学会j。2006 年第 3 期。 9 贾西津， 中国非政府组织（ngo）发展分析 ， 10 民间组织史话 ， 选自 纵横 电子杂志第三期， eb/ol。 7 在我国比较得到官方认可的概念是“民间组织” 。1998 年，国务院将民政部原社会 团体管理局改为民间组织管理局，此后“民间组织”被认作是官方用语使用开来。但是， 我国对于“民间组织”如何定义也没有一个明确的说法。 二、民间组织的特征 二、民间组织的特征 学术上对民间组织的界定比较倾向于美国学者萨拉蒙的定义，认为民间组织应当具 备以下几个特征： (1)组织性,即有一定的制度和结构。它强调重要的不是组织是否已经注册或具有法 律权限,而是必须建立制度,这在一定程度上体现为组织的内部结构活动的相对持续性 等。 用此来判定民间组织有利于避免因法律规制的不同导致纳入视野的组织范围的重大 变化。 (2)私有性,也被称作民间性，即组织在制度上与政府相分离。它强调组织的“非政 府”性,在根本属性上不是政府的分支或附属物,不过,这并不意味否认组织接受政府的 资助或援助,只是它的运作机制必须是独立的。 (3)非营利性,即组织不向经营者或所有者提供利润。它强调的是组织对盈余的处理 方式:组织资金的运作要符合一个非营利性的宗旨，即组织运营盈余必须用于与宗旨相 关用途而不是在任何人之间进行分红。从此可以看出,判断组织非营利性的关键不是是 否有盈余,而是组织的宗旨和利润的使用方式。 (4)自治性,即组织独立处理各自的事务,享有相当的自治。民间组织应当依据自己 按照民主程序产生并经有关部门核准的章程开展活动，实行自我管理，不受制于任何个 人和部门。 (5)志愿性,即成员基于志愿参与。这包括两个方面:组织有能力接受自理事会到志 愿者的支援参与;志愿者是非“义务”的。 11 三、我国民间组织的种类 三、我国民间组织的种类 依据现行法律的规定，我国的民间组织一共分为三类： 1、依社会团体登记管理条例注册登记的社会团体，它是指中国公民自愿组成， 为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。 11 (美)莱斯特m.萨拉蒙等著、贾西津等译， 全球公民社会非营利部门视界m。北京： 社会科学文献出版社，2002。20 8 2、依民办非企业单位登记管理暂行条例注册登记的民办非企业单位，它是指 企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非 营利性社会服务活动的社会组织。 3、依基金会登记管理条例注册登记的基金会，它是指利用自然人、法人或者 其他组织捐赠的财产， 以从事公益事业为目的， 按照本条例的规定成立的非营利性法人。 因此，从法律上讲，在我国只有上述三类组织才是民间组织，而民间组织也只有这 三种表现形式。 但是许多学者认为， 我国民间组织从广义上讲， 还应当包括公益性组织、 事业单位、非营利性的公司，以及未经登记的非营利性组织。 （见图一） （图一，我国民间组织学理性分类图） 本文中所述的民间组织所指的是法定的民间组织，如无特别说明，仅限指这社会团 体、民间非企业单位和基金会三种组织。 第二节 我国的民间组织法律体系 一、民间组织在我国的发展 一、民间组织在我国的发展 现代意义上的民间组织进入中国是在 20 世纪 90 年代，但作为人们为了实现共同目 中国的民间组织 法定的民间组织 法律未规定的民 间组织 社会团体 民办非企业单位 基金会 公益性组织 事业单位 非营利性的公司 9 的而自愿组合一种的结社活动，则可以追溯到先秦时期。 12 早在春秋时期就出现了“肆”这样的行会性质的社会团体，并一直延续至今。随着 社会的发展，处于生产和生活的需要，人民之间又结成了互助互济、互娱互乐的组织。 晋代有惠还联社，宋代有胡缓的经社，元代有月泉吟社，明清这样的社会就更多了。 13 晚清时期，中国的民间组织的发展进入了更加专业化轨道，在上海、广州等大城市成立 了一大批商会、福利组织、居民组织。这些民间组织在一定程度上推进了当时中国社会 的发展。 14 新中国成立后，由于计划经济体制的建立，各种权力高度集中于国家手中，把社会 的各个方面都管起来了，人们各种行为需求都能从政府那里得到满足。 15民间组织失去 了生存空间，中国大部分的民间组织基本上停止了发展。保留下来的一部分民间组织， 在这种高度集权的国家体制之下，事实上已经被纳入了政治管理体制当中，不具备民间 组织的基本特征了。 党的十一届三中全会以后，随着市场经济体制的逐步建立，社会结构也随之发生了 变化， 政府从很多社会领域退了出来， 这就给民间组织的生存和发展留下了很大的空间。 中国的社团获得了迅猛的发展，社团数量急剧膨胀。一是为了交流管理经验和促进技术 创新，在经济领域组建了一大批行业协会；二是基于政府放开了对学术活动的限制，大 量的知识分子围绕本专业的学术研究和发展，成立了众多学术团体；三是为了加强国际 间的交往，扩大对外开放，成立一些对外交往类的民间组织。到 1989 年初，全国性的 社团已经发展到了 1600 多个，地方性社团增至 20 万个。 1690 年代中期以后，市场化的 步伐加快， “政企分开”导致计划经济时代建立起来的宏观管理模式彻底失去了原有的 效用，为了适应市场环境，以政府和行业协会之间密切合作的“行业管理”模式应运而 生。行业协会成为架在市场和政府之间的桥梁，在市场环境中发挥着行业管理和行业自 律的重要作用。 与此同时， 经过前段时间的发展， 民间组织的质量也得到了空前的提高， 规模也得到了很大程度的发展。至 2006 年底，全国各类民间组织已发展到 34 .6 万 多个，其中社会团体 18.6 万多个、民办非企业单位 15.9 万多个、基金会 1138 个。 12 王世刚主编。 中国社团史m。安徽人民出版社，1994。12 13 李本松主编。 国外非政府组织法规汇编m。北京：中国社会出版社。2003。284 14 谢国桢， 明清之际党社运动考m。辽宁教育出版社。1998。13 15 (美)托马斯西尔克主编， 亚洲公益事业及其法规m。北京：科学出版社。2000。83-84 16 何云峰、马凯， 当前我国非政府组织发展面临的主要问题j。上海师范大学学报（哲学社 会科学版） ，2004。33（2） 10 17 二、我国现行的民间组织法制建设的进程及现状 二、我国现行的民间组织法制建设的进程及现状 （一）我国民间组织立法的进程 我们党一向十分重视人们的“结社自由”权力，先后在 1931 年 11 月和 1934 年 1 月通过和修订的 中华苏维埃宪法大纲 里规定 “中华苏维埃以保证工农劳苦民众言论、 出版、集会、结社的自由为目的” 。随着党和政府对民间组织在促进人们的生产、生活 中起的重要作用的认识的加深，开始制定一系列的具体法规，将民间组织的发展纳入到 法制的轨道上来。在陕甘宁边区时期，还颁布了单行法规对各类团体的活动实行规范化 管理。1942 年公布的陕甘宁边区民众登记办法规定，边区内的一切民众团体都需呈 报当地政府转呈民政厅申请登记，由民政厅审核后发给登记证，其在延安市者，直接向 民政厅申请登记。随后又发布陕甘宁边区人民团体登记办法 ，确立了分级登记的原 则。这些更加细化、操作性更强的法规为以后新中国的民间组织立法积累的经验，并成 为许多后来一直沿用的管理制度，如民政部门统一管理、分级登记等的雏形。 18 新中国成立后，为了保障人民参与国家和社会事务的权利，1949 年 9 月 29 日中国 人民政治协商会议第一届全体会议通过了中国人民政治协商会议共同纲领 ， 纲领 第 5 条明确规定中华人民共和国人民有集会、结社的自由权，为人们以社会团体的形式 参与国家和社会事务提供根本的政治保障。 此后这一原则作为我国人权的一个基本组成 部分一直保存下来，在历次修改的宪法中也都一再强调了这一点。 1950 年 9 月，根据中国人民政治协商会议共同纲领而制定的社会团体登记暂 行办法实行。该办法一共 17 条，确立了社团的类别，登记的范围，筹备登记、成立 登记的程序、原则，登记事项以及处罚等内容。 办法把社会团体分为人民群众团体、 社会公益团体、文艺工作团体、学术研究团体、宗教团体和其他合乎人民政府法律组成 的团体。 办法还规定，全国性的社会团体的登记部门为内务部，地方性的社会团体 则向当地人民政府申请登记。1951 年还出台了社会团体登记暂行办法的实施细则。 虽然两个法规目的主要是对旧社会遗留下来的社会团体进行清理整顿和改造， 在完成这 一任务后就被弃置不用，社会团体的审批和管理交由各业务主管部门负责，但是它毕竟 17 孟超， 民间组织在构建社会主义和谐社会中的作用不可替代db/ol。 18 李本公主编， 国外非政府组织法规汇编m。北京：中国社会出版社。2003。287 11 是我国第一个有关社会团体管理的专项法规。 19 改革开放以后，民间组织的发展得到了党和国家的高度重视。82 年修改的宪法 第三十五条规定： “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自 由” ，再次强调了人民的结社自由，从根本大法上保证了民间组织的合法性。1986 年实 施的 民法通则 也对社会团体法人作出规范， 明确了民间组织的社会团体法人的地位。 为了鼓励和支持民间组织的发展，1989 年 10 月 25 日国务院制定了社会团体登记 管理条例并正式实行。 条例确立社会团体管理的各项基本制度，正式将社会团体 的管理纳入到了规范化、法制化管理的轨道上。为了保障条例的实施，民政部门又 制定了一系列配套的规章和规定，如社会团体印章管理的规定等，这些规定共同构 成了社会团体管理法律制度的主体。但是随着社会的发展，社会团体的管理出现了许多 新的问题，如社会团体的内部管理和财务制度不规范、社会团体的管理部门的管理力度 不大、违法行为没有有效的管理等 20，为此，1998 年国务院对条例进行了修订，重 新发布了社会团体登记管理条例 。 同时，随着社会的发展，出现了一些特殊的民间组织， 社会团体登记管理条例 对这些组织的管理缺乏依据，在这种情况下， 基金会登记管理办法 、 外国商会管理 暂行办法也应运而生了。同时，随着改革开放的深入，过去由国家或集体把持的社会 服务领域逐渐向民间力量放开，对这一领域的活动规范一开始散见于各个部门法当中 21，如教育法 、 科技进步法 、 医疗机构管理条例等，已经越来越不适应现实发 展的需要。为了改变这种状况，1998 年国务院发布了民办非企业单位登记管理暂行条 例 。至此，我国民间组织法律制度的框架基本形成。 为了更好地实行对民间组织的管理，围绕三个条例的实施，各部委又出台了相应的 法规和文件，如社会团体分支机构、代表机构登记办法 、 民办非企业单位年度检查 办法 、 基金会名称管理规定等。这些法律法规、规章文件共同形成了我国民间组织 法律体系的基本框架的有益补充，保证了我国民间组织健康有序的发展。 （二）我国现行的民间组织法律体系的渊源及现状 我国现行的民间组织法律体系确立了社会团体登记管理条例 、 民办非企业单位 登记管理暂行条例 、 基金会管理条例为基础、其他法律渊源为补充的基本框架，具 19 陈金罗， 社团立法和社团管理m。北京：法律出版社。1997。19 20 康晓光， 转型时期的中国社团 ， 处于十字路口的中国社团c。天津人民出版社。2001。 17 21 陈金罗， 社团立法和社团管理m。北京：法律出版社。1997。21 12 体包括： （1）法律 我国民间组织的一些原则规定散见于国家法律之中，如宪法、民法、刑法等。建国 以来，我国先后修改的四部宪法都将结社自由作为公民的一项基本政治权利;社会团体 作为我国重要的法人之一，在民法的法人制度的中作了相关规定;在刑法第三十条和第 三十一条专门规定了单位犯罪(包括社会团体)及其双罚制。 除了关于一般社会团体的法 律规定外，还有一些特别法律规定了某些特殊民间组织的规制问题。如工会法(工 会)、 律师法(律师协会)、 红十字会法(红十字会)、 消费者权益保护法(消费 者权益保护协会)等。 （2）行政法规 到目前为止适用于我国民间组织管理的行政法规包括社会团体登记管理条例 、 民办非企业单位登记管理暂行条例 、 基金会管理条例 。以上三个法规是我国民间 组织管理的基础法规， 构成了民间组织登记管理的基本框架。 但是与国外相关法律相比， 在条文的细致程度和可操作性上仍然有待加强。 （3）部门规章 民政部现有民间组织管理规章 50 余个，此外，财政、税收等部门也有规章涉及民 间组织管理。部门规章数量最近几年呈上升趋势，充实并完善了我国民间组织管理的法 律体系。 （4）地方性法规 地方民间组织管理法规数量庞大，很有针对性，有效的扶持和发展了各地的民间组 织，它们是我国民间组织管理法规体系的重要组成部分。 （5）国际条约 我国已经加入的世界人权宣言(1948)第 20 条第一款规定:人人有权享有和平集 会和结社的自由。另一个我国加入的国际条约公民权利和政治权利公约(1966)第 22 条也规定人人有权享有和平集会和结社的自由， 包括组织和参加工会以保护自身的利益 的权利。 22 经过近 50 年的努力，我国的民间组织的法律建设有了很大的发展，初步建立了民 间组织法律体系的框架，但同时也存在很多缺陷与不足，有待进一步改革与完善，这一 22 经济、 社会及文化权利国际公约及其实施 db/ol ， /pop/lawintro.php?id=1 13 部门内容将在本文后续的相关部分中专章论述。 14 第二章 我国民间组织的法律制度分析 我国的民间组织法律制度的建设虽然较于解放初，及至 80 年代初有了明显的改善， 但是法律的建设与社会发展的要求仍然有一定差距。而且与世界上许多国家相比，也存 在明显的距离。目前，世界各国家基本上都在宪法中规定了公民结社自由的权利，但是 不同的国家对如何具体保障公民结社自由，如何设立、管理民间组织的法律规定却不尽 相同。其中许多国家的民间组织法律制度有着鲜明的特点和优势，以之为鉴，可以对比 看出我国在民间组织法律制度建设上存在的许多问题。 第一节 民间组织的法律体系 一、我国民间组织法律体系的现状 一、我国民间组织法律体系的现状 前文对我国民间组织的法律体系的渊源和现状进行了详细的介绍，从中可以看出我 国目前对民间组织的登记管理起到主要作用的是三部管理条例。 条例在一定程度上对民 间组织的发展起到了指导规范和积极的推动作用。但是三部条例的规定普遍比较简单， 社会团体登记管理条例一共 40 条，涉及实体内容的 37 条； 民办非企业单位登记 管理暂行办法一共 32 条，涉及实体内容的 28 条； 基金会管理条例一共 48 条，涉 及实体内容的 40 条。由此可以看出我国民间组织法律法规的规定是十分粗犷的。 我国民间组织法律体系的另一特点就是残缺不全。现有的法规，如社会团体登记 管理条例和民办非企业单位登记管理暂行条例 、 基金会管理条例只是对民间组 织登记管理的行政程序作了规定，民间组织在实体上的权利、义务、地位和作用都还没 有得到明确和细化。 许多具有特殊性的民间组织， 应当制定专门的法律法规予以规范的， 也没有得到法律有效的规范， 这部分的职能大量的由各地方的地方规章甚至是政策性文 件来承担，而后者在强制性、严肃性、规范性等方面无疑是无法达到民间组织管理的实 际需要的。 15 二、其他国家民间组织法律体系的现状 二、其他国家民间组织法律体系的现状 相较于我国，国外发达国家民间组织管理的一个共同特征就是依托完备的法律体 系，严格依法管理。 美国尽管是判例法国家，并不习惯于制定大量的成文法，但是美国的民间组织管理 的法律体系相当完整。美国没有专门的民间组织法，对民间组织的各种行为的规定都分 散在相关的法律之中，繁多而细致。适用民间组织管理的法律有宪法、税法、商法和公 司法等，其中，税法是美国政府对非营利组织进行宏观管理的重要手段，联邦和各州政 府依据税法对民间组织进行分类管理。美国税法规定，任何民间组织只要其经营是与该 组织的慈善事业无关的活动，就必须按照公司所得税法对其收入照章纳税。美国各州也 有自己的有关非营利组织的法律规定。 日本的民间组织法律法规种类十分齐全，基本上将各类民间组织法律法规纳入了法 律规制的范围，形成了一个完整的民间组织法律体系（见图二） 。这个体系的基础是日 本的民法。在民法中，对公益法人（含财团法人、社团法人）的登记、管理等都作出了 规范。除这些基本法律之外，国家还根据政治、经济形势和促进某一项事业的需要，对 一些特定类型的民间组织制定了专门的法律。如商工会议所法 、 商工会法 、 促进 特定非营利活动法 、 中小事业、企业法 、 宗教法人法等。 （日本法人的分类和适 用法律可见表一） 23日本有关民间组织的法律体系体现了两个鲜明的特点：一是相关法 律法规众多，尤其是专门的、单项的法律法规众多，构成了一个完整的法律体系；二是 法律规定非常具体，具有较强的操作性。这就确保了民间组织的依法管理，也使得民间 组织的活动有了明确的依据。 法人类型 法律依据 团体数量 民法法人 公益法人 民法 1896 25500 npo 法人 特定非营利活动法人特定非营利活动促进法 1998 26000 社会福利法人 社会福利法 1951 19000 医疗法人 医疗法 1948 39000 学校法人 私立学校法 1951 7600 宗教法人 宗教法人法 1951 183000 职业训练法人 职业能力开放促进法 1969 420 特别法人 更生保护法人 更生保护事业法 1995 160 其他 公益信托 信托法 1922 570 （表一：日本法人的分类和适用法律一览表） 23 民政部“日本 np0 法律制度研修”代表团 ， 日本民间非营利组织：法律框架、制度改革和发 展趋势 。 学会j。2006 年 10 期 16 三、我国民间组织法律体系存在的问题 三、我国民间组织法律体系存在的问题 与国外相比，我国民间组织法律法规体系还不甚健全，严重影响了民间组织的正常 运转和健康发展。 首先，民间组织缺乏一部根本大法，来涵盖其基本特性，规范、引导各类民间组织 的主要活动。法律具有很强的导向性，它可以引导民间组织的发展方向。目前我国在具 体的民间组织管理工作中，主要法律渊源是国务院的几个行政法规，而且是专项法规， 很难对民间组织的整体发展起到指导、规范和引导的作用。 其次，现行的三部行政法规内容太过简略，重心都放在了如何规范民间组织的登记 行为，对于民间组织的政策扶持、组织机构、活动规则、财务制度等核心内容都没有涉 及，例如董事会和理事会的设置、非营利活动的开展和经济利益的分配、人员的薪资待 遇和社会福利等 24，造成在实际运作中无论是管理部门还是民间组织自身都战战兢兢， 难以放开手脚。 再次，在实际操作中主要发挥作用的是民政部以及其他部委的规定。这些规定数量 庞大，并且往往比法律、行政法规的实际意义要大得多。其中除了少数属于行政规章因 而具有较严格的形式要求和发布方法外，大量的规定是行政机关内部的文件，是上级对 下级机关的工作指示，并没有制度化的公布渠道， 25是否公开以及何时公开带有相当的 随意性。 第四，对于在实际过程中出现的新情况新问题，涌现的新兴组织没有及时的用法律 将他们规范起来。有的法规政策颁布施行后，由于改革开放向纵深方向发展，已明显难 以适应新问题、新情况，需要充实完善，也没有得到及时的修正。 第二节 民间组织设立的法律规制 24 民间组织发展法律环境研究 ， 上海市民政局 2003 年课题研究报告集 25 葛云松， 非营利组织发展的法律环境 。 志愿服务论坛j。第 1 期 17 一、我国民间组织设立的法律要件 一、我国民间组织设立的法律要件 根据社会团体登记管理条例 ，我国的社会团体成立应当经其业务主管单位审查 同意，并具备下列条件： （一）有个以上的个人会员或者个以上的单位会员； 个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于个； （二）有规范的名称和相 应的组织机构； （三） 有固定的住所； （四） 有与其业务活动相适应的专职工作人员； （五） 有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有万元以上活动资金，地方性的社会 团体和跨行政区域的社会团体有万元以上活动资金； （六）有独立承担民事责任的能 力。 26 根据民办非企业单位登记管理暂行条例 ，我国的民办非企业单位成立应当具备 以下条件： （一）经业务主管单位审查同意； （二）有规范的名称、必要的组织机构； （三） 有与其业务活动相适应的从业人员； （四）有与其业务活动相适应的合法财产； （五）有 必要的场所。 民办非企业单位的名称应当符合国务院民政部门的规定， 不得冠以中国、 全国、中华等字样。 27 基金会管理条例的规定，成立基金会必须具备以下条件： （一）为特定的公益 目的而设立； （二）全国性公募基金会的原始基金不低于 800 万元人民币，地方性公募 基金会的原始基金不低于 400 万元人民币， 非公募基金会的原始基金不低于 200 万元人 民币；原始基金必须为到账货币资金； （三）有规范的名称、章程、组织机构以及与其 开展活动相适应的专职工作人员； （四）有固定的住所； （五）能够独立承担民事责任。 28 从法律的规定可以看出，我国对民间组织成立条件有着比较严格的规定，任何一个 民间组织都必须具备生存所必需的人员、经费、场地等要素，才能够向有关机关申请成 立。 同时，在我国，民间组织必须经过成立登记，才能公开活动。根据取缔非法民间 组织管理暂行办法 ，未经登记，擅自以社会团体或民办非企业单位的名义进行活动的， 属于非法民