（企业管理专业论文）我国派遣制员工劳动关系研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：三惑翅缓 日期：通毒垒骂墨璺 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：。蜜逊导师签名： 日 期：芷笙! 少 山东大学硕士学位论文 中文摘要 本文以劳动合同法出台前后为界，研究了我国人才派遣中员工劳动关 系在这一转型时期，亦即人才派遣由无序发展逐步转向规范发展的时期，在劳 动关系的主体和内涵两个层面呈现出的特征及变化特点。文中，在对人才派遣 文献进行梳理的基础上，笔者分析了人才派遣产生的必然性和可行性及其在我 国的产生及发展情况，着重探讨了我国人才派遣中存在的问题，劳动合同法 对这些问题所作的规定，以及劳动合同法实施后所面临的新问题。 、 通过解读新法中有关人才派遣的立法条款，笔者得出以下结论：新法解决 了人才派遣中劳动关系主体层面的问题，明确了人才派遣中只存在一重劳动关 系，即派遣企业为派遣员工法定的唯一雇主；新法部分解决了人才派遣中劳动 关系内涵层面的问题，诸如，派遣员工与用人单位正式员工间的平等待遇问题、 派遣企业与用人单位对派遣员工的权益损害承担连带赔偿责任、派遣劳动关系 冲的雇佣不稳定问题等。 此外，针对现行劳动合同法中存在的立法不足和当前我国派遣制员工 劳动关系中出现的新问题，笔者主张：立足我国人才派遣实践，借鉴国外已有 做法，从立法和实践两个层面上进一步完善我国人才派遣员工劳动关系，以便 更快、更好地促进我国人才派遣的规范化、专业化发展。 总之，通过对比分析立法前后人才派遣中员工劳动关系的特征及其在新的 发展时期呈现出来的新特点，笔者提出：规范化、专业化发展是派遣企业的必 然选择：规范发展的人才派遣不会直接降低用人单位的用工成本，它对企业的 意义在于降低用工风险，因此，用人单位必须重新审视派遣用工的利弊，规范 用工；随着我国人才派遣市场逐步发展成熟，人才派遣也必将成为我国高端就 业者的职业新选择。 关键词：人才派遣；派遣员工；劳动关系；劳动合同法 7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t p r cl a b o rc o n t r a c tl a w ( d r a f t ) ，w r i t t e nb ym i n i s t r yo fl a b o ra n ds o c i a l s e c u r i t yo fp r co nm a r c h2 0 mo f2 0 0 6c o m e so nj u n e2 9 出o f2 0 0 7 t a l e n t - d i s p a t c h w a sm e n t i o n e df i r s t l yi nt h en e wl a w , w h i c hh a sg r e a t l yc h a n g e dt h ed i s o r d e r so f t a l e n t - d i s p a t c h ， b a s e do nt h i sh i s t o r i c a lt i m e ，t h i sp a p e ra i m st o a n a l y s e sa n dc o m p a r et h e c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h e c h a n g i n g t r a i to f l a b o r - r e l a t i o n s h i p o ft h e d i s p a t c h e d - e m p l o y e eo nb o t hm a i n - b o d ya n dt h ec o n n a t i o na s p e c t sd u r i n gt h e c h a n g i n gp e r i o d a r e rs o r t i n ge x i s t i n gr e s e a r c hl i t e r a t u r eo nt a l e n t - d i s p a t c h ，t h e a u t h o ra n a l y s e st h ei n e v i t a b i l i t ya n d f e a s i b i l i t yo f t a l e n t d i s p a t c ha n di t se n g e n d e r i n g a n dd e v e l o p m e n ti nc h i n a i na d d i t i o n ，t h ep a p e rw r i t e rm a k e sap o i n to np r o b l e m s e x i s t e db e f o r et h el a w m a k i n g ，p o i n t i n go u tt h a tt h ec o m i n go no fp r cl a b o r c o n t r a c tl a wh a sg r e a t l ys o l v e dr e l e v a n tp r o b l e m s a f t e rr e a d i n gu pl a wc l a u s er e g a r d i n gt a l e n t - d i s p a t c hi nt h en e wl a w , t h e a u t h o rp u t sf o r w a r ds u c hc o n c l u s i o n s ：t h en e wl a wh a sr e s o l v e dp r o b l e m sb e a t i n g o nt h em a i nb o d yo fl a b o r - r e l a t i o ni n t a l e n t - d i s p a t c h ，d e c l a r i n gt h e r e i s o n l y o n e - r e l a t i o n s h i pi nt a l e n t - d i s p a t c h ，w h i c hi st h ed i s p a t c he n t e r p r i z ei st h es o l e e m p l o y e rf o rd i s p a t c h e d - e m p l o y e e o nt h eo t h e rh a n d ，t h en e wl a wh a ss o l v e dp a r t p r o b l e m so nt h ec o n n a t i o na s p e c to fl a b o r - r e l a t i o n s h i pi nt a l e n t - d i s p a t c h ，s u c ha s ， e q u a l - t r e a t m e n tb e t w e e nd i s p a t c h e d - e m p l o y e ea n dn o r m a le m p l o y e e ；t h er e l a t e d c o m p e n s a t i o no b l i g a t i o nb e t w e e nd i s p a t c he n t e r p r i z ea n dt h el a b o ru s e r ；i n s t a b l e e m p l o y m e n tp r o b l e m si nd i s p a t c h e de m p l o y e e s l a b o r - r e l a t i o n s h i pa n d e t c i na d d i t i o n ，r e g a r d i n gt h es h o r t c o m i n g si ne x i s t i n gp r cl a b o rc o n t r a c tl a w , t o g e t h e rw i t hn e wp r o b l e m se m e r g i n gr e c e n t l y , t h ea u t h o ra d v o c a t e st h a tw es h o u l d t a k eb o t ht h et a l e n t - d i s p a t c hp r a c t i c ei no u rc o u n t r ya n dt h ee x p e r i e n c e dm o d u s a b r o a di n t oc o n s i d e r a t i o n ，a n dc o n t i n u ew o r k i n go l lp e r f e c t i n gl a b o r - r e l a t i o n s h i po f d i s p a t c h e de m p l o y e et om a k et a l e n t d i s p a t c hd e v e l o pr a p i d l ya n ds m o o t h l yi no t l r c o u n t r y 8 山东大学硕士学位论文 _ 一一l l l l l i i 篁 i nc o n c l u s i o n ，b yc o m p a r i n gc h a r a c t e r i s t i c so fl a b o r - r e l a t i o n s h i po fd i s p a t c h e d e m p l o y e eb e f o r ea n da f t e rl a w m a k i n g ，t o g e t h e rw i t hn e wp o i n t si ta p p e a r sn o w a d a y s ， t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d ：s t a n d a r d i z a t i o na n ds p e c i a l i z a t i o ni st h ei n e v i t a b l e d e v e l o p i n gw a yd i s p a t c h e n t e r p r i z e s h o u l df o l l o w ；c a n o n i c a l d e v e l o p i n g t a l e n t - d i s p a t c hw i l ln o tr e d u c el a b o ru s e r s l a b o rc o s td i r e c t l y , w h e r e a s ，r sm e a n i n g f o rl a b o ru s e r sl i e so nb r i n gd o w nl a b o r - u s i n gr i s k s t h e r e f o r e ，l a b o ru s e r sh a v et o r e w e i g ha d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e st h a td i s p a t c hl a b o r i n gm a yb r i n gi n ；a l o n g w i t ht a l e n td i s p a t c hm a r k e tg r a d u a l l yg r o w i n gm a t u r ei nc h i n a , t a l e n td i s p a t c hw i l l a l s ob e c o m ean e wb u s i n e s sc h o i c ef o ra d v a n c e de m p l o y e e si no u rc o u n t r y k e yw o r d s ：t a l e n t d i s p a t c h ；d i s p a t c h e de m p l o y e e ；l a b o r - r e l a t i o n s h i p ；p r c l a b o rc o n t r a c tl a w 9 山东大学硕士学位论文 1 引言 1 1 问题的提出 人才派遣作为一种新型用工形式，在我国最早出现于改革开放初期，规模 甚小，主要是为了解决劳动力的国际输出和农村剩余劳动力的异地安置问题。 派遣企业主要派生于职业介绍中介和从事外企雇员服务的涉外服务机构。随着 经济体制改革的深入，劳动力供给大于需求所形成的失业及灵活就业方式的出 现，人才派遣有了蓬勃发展之势。 作为在市场化过程中出现的新型用工方式，人才派遣对我国已实施l o 多年 的劳动法和传统的劳动关系提出了挑战，在理论界引发了重新审视劳动关 系的探讨和争论。同时，人才派遣在实践中亦存在着许多问题，出现责任主体 不明致使劳动者权益受损的困惑。高位次立法的缺位及实践中的问题与困惑影 响和制约着人才派遣的健康发展。 2 0 0 5 年1 月，劳动和社会保障部起草了劳动合同法( 草案送审稿) 报请 国务院审议。国务院法制办公室会同劳动和社会保障部、全国总工会经过广泛 征求意见，修改形成了中华人民共和国劳动合同法( 草案) 。2 0 0 6 年3 月2 0 日， 草案公开征求意见，在一个多月的时间内，收到意见多达1 9 1 8 4 9 条， 引起了广泛的社会关注和非常强烈的社会反响。此后，草案经由社会各界 n 、 的激烈争论、反复修改和四次审议后，最终于2 0 0 7 年6 月2 9 日出台了劳动 合同法。 劳动合同法( 文中简称“新法 ) 明显加大了对劳动者的保护力度， 新法中的试用期规定、无固定期限劳动合同及经济补偿金等条款的规定，则大 大增加了企业的用人成本和用工风险。因此，新法自出台到实施不到半年的时 间里，引起了社会各界，尤其是企业界的极大反响。以深圳华为为例，为了应 对劳动合同法“1 0 年大限”需签订无固定期限劳动合同的挑战，在新法实 施前夕率先上演了7 0 0 0 多名员工集体离职再竞争上岗的一幕；国际零售业巨头 沃尔玛紧随其后，突然辞退中国区将近1 0 0 名员工( 占全球裁员人数的5 0 9 6 ) 。 此后，“烟台韩企逃离、“珠三角部分中小企业撤资 等现象都说明了一个 l o 山东大学硕士学位论文 问题：在一场关于利益的博弈中，很多企业害怕承担更多的用工责任、付出更 多的用人成本，在新法实施前惊慌失措、盲目应对。 2 0 0 8 年新年伊始，刚刚实施不到3 个月的劳动合同法已遭遇修改压力。 据悉，中国企业家杂志组织最近的调查显示“七成企业希望修改新劳动合同 法”，此外有些学者也呼吁“全国人大常委会应当慎重考虑劳动合同法的 修改问题 。可以说，自新法颁布以来，批判、否定的声音一直不断，并且有 扩大之势。“这种现象的流行将带来很大的危害。一全国政协委员、省劳 动保障厅副厅长刘加强认为，“劳动合同法实施后，不少企业将签订无固 定期限合同比喻成计划经济时代的铁饭碗，这是一种典型的误读。其实， 无固定期限合同这个“铁饭碗”和固定期限合同一样，只要出现解除合同的法 律条件就可解除。此外，针对很多企业为了规避新法给其带来的沉重的直接 用工风险，将与之签订劳动合同的员工劳动关系转入人才派遣企业，再由人才 派遣企业派回本单位从事原工作，刘家强认为“这将直接加剧同工不能同酬， 对劳动关系的和谐稳定造成不利影响。一 自此，虽然新法中已有关于人才派遣的立法条款，也有效解决了立法前人 才派遣中存在的部分理论与实践问题，但由于立法中部分条款制定的较为模糊， 导致实践中的执行不力或者规避执行，加之法律本身固有的滞后特征，均对我 国现行的人才派遣立法提出了新的挑战。有学者呼吁国家有关部门应尽快对照 劳动合同法要求，出台具体的规范性细则，对于完善人才派遣立法而言， 实施细则的制定更是迫在眉睫。 立足于这一立法转型期，本文从人才派遣的介绍入手，分析人才派遣在我 国产生发展的背景、现状及发展趋势，着重探讨立法前我国人才派遣中员工劳 动关系的表现特点及劳动合同法对我国派遣制员工劳动关系的完善和发展。 同时，通过研读劳动合同法中的人才派遣立法条款，提出新法中存在的立 法不足，并结合当前我国人才派遣实践中出现的新问题展开深入分析。在借鉴 他国经验，立足我国实际基础上，尝试从我国派遣立法和实践两个层面，提出 进一步完善我国派遣制员工劳动关系的建议与对策。 1 2 研究目的与研究意义 。 山东大学硕士学位论文 目前我国劳动力过剩，就业形势严峻，人才派遣对我国社会关系的稳定与 和谐发展意义重大。虽然日前已实施的劳动合同法中已出现关于人才派遣 的立法条款，但还未曾出台具体的实施细则，相对的，人才派遣实践中已然出 现了新的问题，对完善人才派遣立法提出了新的要求。在这一背景条件下，笔 者选择转型期派遣制员工劳动关系作为研究主题，其意义不言而喻。概括如下： l 、由于人才派遣在国内还属于新生事物，其运作模式还不为大多数用人单 位所认知；同时，由于传统人才配置观念的限制，企事业单位乃至政府部门都 还没有充分认识到人才派遣的优势及其对人才市场化配置的重要作用。本文从 人才派遣相关概念的论述分析入手，阐述了人才派遣产生的必然性及其在我国 的产生和发展情况，从而对人才派遣用工观念在我国的普及和深入起到一定的 促进作用。 2 、本文着重对劳动合同法出台前后，我国人才派遣立法和实践两个层 面存在的劳动关系问题进行探讨，通过研读新法中有关人才派遣的立法条款， 笔者指出了现行的人才派遣立法仍然存在的不足，同时，通过归纳分析当前我 国人才派遣实践中出现的新问题，说明新法实施细则的制定迫在眉睫，希望能 够引起相关部门的注意，加快制定新法实施细则的步法。 。 3 、论文最后部分，通过借鉴国外成熟的的立法经验，立足我国人才派遣实 践，笔者从人才派遣立法和实践两个层面对进一步完善我国派遣制员工劳动关 系进行了有益的探索，一方面为完善我国人才派遣的立法提供有益的借鉴；另 一方面，为派遣企业和派遣用人单位客观地认识和评价人才派遣提供便利，进 而为我国人才派遣的健康、有序发展减少障碍。 1 3 研究方法 本文在文献研究和定性分析的基础上，主要运用了比较立法、历史考察研 究、对比分析及新制度经济学等研究方法，介绍如下： ( 1 ) 、比较立法研究。通过对不同国家法律的比较研究，有助于本国相应法 律、法规的制定和修改，从而提高本国立法的质量。本文在对策部分也力图运 用比较立法研究的方法，通过比较研究国外已有的派遣员工关系立法，笔者对 进一步完善我国人才派遣立法提出了建议。 1 2 山东大学硕士学位论文 ( 2 ) 历史考察研究法。本文在分析人才派遣产生、发展的背景，尤其在对 人才派遣在我国产生的背景、发展的现状及其发展趋势进行分析时，运用了历 史考察的方法。 ( 3 ) 其他研究方法。诸如，对比分析法、新制度经济学研究法等。对比分 析法的应用贯穿论文始终，本文研究的主线之一就是劳动合同法出台前后 我国人才派遣中呈现出来的劳动关系特征及变化特点；新制度经济学的研究方 法，旨在从经济学理论分析的角度，说明人才派遣的制度优势及其优势来源的 经济学理论基础。 1 4 本文的创新点 本文的创新点有以下几点： ( 1 ) 选题角度新颖。本文以劳动合同法的出台为界，研究了我国人才派 遣由无序发展逐渐向规范化发展转型的时期，派遣制员工劳动关系在立法层面 和实践层面表现出来的特点及其发展变化情况，目前还未曾发现系统的相关研 究。 ( 2 ) 研究结论创新。本文写在劳动合同法的实施细则出台之前，因此在 最后的对策研究中，通过借鉴国外的成熟做法，同时结合我国人才派遣实践， 提出了标准化人才派遣流程及促进派遣制员工关系的正式化等建议，以期为我 国人才派遣立法的实施细则的制定提供有益的借鉴。 ( 3 ) 研究方法创新。本文通过综合运用对比立法研究法、历史考察法、新制 度经济学研究等方法，对我国人才派遣制员工劳动关系进行了多视角、多层面 的分析和研究。 1 5 本文的研究思路 本文立足于劳动合同法出台前后，考察了我国人才派遣由无序发展逐 步向规范化发展转变的不同时期，着重探讨了立法前我国人才派遣中员工劳动 关系的表现特点及劳动合同法对我国派遣制员工劳动关系的完善和发展。 同时，通过研读劳动合同法中的人才派遣立法条款，提出新法中存在的立 法不足，并结合当前我国人才派遣实践中出现的新问题展开深入分析。在借鉴 山东大掌硕士学位论文 他国经验，结合我国人才派遣实践，尝试从我国派遣立法和实践两个层面，提 出进一步完善我国派遣制员工劳动关系的建议与对策。 本文共分为七章四大部分，研究思路介绍如下： 第一个部分，为论文的第一章，介绍了本文的选题背景和研究意义，阐明 了本文所研究的派遣制员工劳动关系的时间背景，即劳动合同法出台前后， 我国人才派遣由无序发展逐步向规范化发展转变的不同时期。 第二个部分，为论文的第二章和第三章，侧重对已有的人才派遣文献进行 整合分析，旨在对人才派遣有个较为全面的认识，为下文的分析打下基础。第 二章的具体内容包括：人才派遣概念的界定，并明确了本文中的人才派遣概念； 人才派遣中劳动关系的研究和争论，指出当前我国新法规定下的一重劳动关系 特征：人才派遣的类型界定，分为派遣型雇佣和登记型雇佣，指出当前我国派 遣员工关系中的单一雇佣型派遣特征；结合新法规定，提出当前可行的人才派 遣运作流程。第三章主要分析了人才派遣产生的基础，具体是从人才派遣产生 的客观必然性和经济学可行性两个角度展开分析，为下文有关人才派遣在我国 的产生和发展的分析打下伏笔。 第三个部分，为论文的第四章和第五章，第四章分析了人才派遣在我国产 生和发展的情况，重点探讨了新法出台前我国派遣制员工劳动关系对我国传统 劳动关系的挑战及其在人才派遣实践中的具体表现；第五章分析了劳动合同 法出台后对我国传统劳动关系的完善及其对相应的实践问题的有效解决；同 时，通过研究指出新法中仍然存在的立法不足，加之当前我国人才派遣实践中 出现的新的劳动关系问题，笔者提出：立足本国实际，借鉴他国经验，从我国 派遣立法和实践两个层面，进一步完善我国派遣制员工劳动关系。 第四个部分，为论文的剩余章节。通过研读我国劳动合同法中人才派 遣相关立法条款，并借鉴国内外成熟的做法，笔者从人才派遣立法和实践两个 层面，详细探讨了完善当前我国派遣制员工劳动关系的对策，以促进我国人才 派遣业的规范化、专业化发展。 1 4 山东大学硕士学位论文 2 人才派遣文献研究综述 2 1 人才派遣的概念界定 欧洲各国的文献记录及法规制度较多使用临时劳动( t e m p o r a r yw o r k ) 这 个概念：美国则较常使用租赁劳动( l e a s e dw o r k ) ，而人才派遣的概念包含于 “暂时性劳务提供 ( t e m p o r a r yh e l ps u p p l y ，简称t h s ) 劳动形态概念之下1 。在 日本和我国台湾地区，则多称为派遣劳动( d i s p a t c h e dw o r k ) 或员工派遣 ( e m p l o y e ed i s p a t c h i n g ) 等。此外，还有“代理劳动 ( a g e n tw o r k ) ，“非典型 劳动( a t y p i c a le m p l o y m e n t ) ，“员工租赁( e m p l o y e el e a s i n g ) ，“及时解雇 ( j u s t i n - t i m e ) 等称谓。我国自2 0 世纪9 0 年代引入人才派遣以来，理论界和实践 界至今对此都没有一个统一的称谓。劳动保障部门多称劳动派遣或劳务派遣， 人事部门多称人才派遣或人才租赁。 不同学者对人才派遣概念的理解也不同。s m i t h 等人认为，人才派遣是指 派遣企业自行甄选、招聘人才后，在合同的基础上，指派合适的员工到用人单 位( c l i e n tc o m p a n i e s ) 工作2 。派遣人员接受用人单位的指挥监督，但在派遣企 业领取薪资与报酬，派遣企业则向用人单位收取员工薪资与部分服务费用3 。 b e l o u s 等人认为，人才派遣指派遣企业将其员工派遣给用人单位，让这些 员工到用人单位工作和提供服务，虽然这些员工是在用人单位工作，但他们仍 然属于派遣企业的员工4 。 林泽炎认为，人才派遣是指人才与其所属单位( 或人才中介机构) 在劳动 关系存续期间，根据用人单位的工作和发展需要，由所属单位或人才中介机构 将员工派遣或出租到用人单位5 。 成之约认为，人才派遣是劳动弹性化所衍生的一种临时性( c o n t i n g e n to r 1 郑津津从美国劳动派遣法制看我国台湾劳动派遣法草案中正法学期刊2 0 0 3 ( 1 。 2s m i t h , w i l l i a m t h e y s e r v e t w o m a s t e r s h r m a g a z i n e 1 9 8 8 ；3 3 ( 4 ) ；1 1 2 1 1 6 。 m e l e h i o n n o , r i e k t h ec h a n g i n gt e m p o r a r yw o r kf o r c e ：m a n a g e r i a l ，p r o f e s s i o n a la n dt l m i c a lw o r k e r si n t h ep e r s o n n e ls u p p l ys e r v i c e si n d u s t r y o c c u p a t i o n a lo u t l o o kq u a r t e r l y 1 9 9 9 ；4 3 ( 1 ) ；2 4 - 3 2 4 b e l o u s 。r i c h a r d s t h ec o n t i n g e n te c o n o m y ：t h eg r o w t ho f1 1 et e m p o r a r y , p a r t - t i m ea n ds u b c o n t r a c t e d w o r k f o r c e w a s h i n g t o n , d e ；t h en a t i o n a lp l a n n i n ga s s o c i a t i o n 1 9 8 9 ；l a a b s , j e n n i f e r j ，p e o sm a k eh re a s i e r w i t hs t a f f l e a s i n g p e r s o n n e lj o u r n a l 1 9 9 6 ；7 5 ( 1 2 ) ；6 4 7 2 。 林泽炎规范人：- 4 。租赁业务支持人才租赁事业发展调查研究报告，2 0 0 2 ( 1 8 4 ) ：p l - 3 。 1 5 山东大学硕士学位论文 t e m p o r a r y ) 、非传统或非标准( n o n - t r a d i t i o n a lo rn o n - s t a n d a r de m p l o y m e n t ) 、 不安定( p r e c a r i o u s ) 、j 乍典型的( a t y p i c a l ) 雇佣关系1 。 法学专家们亦是见仁见智。有学者认为，人才派遣系指“企业与劳工订 立劳动契约，由劳工向“他企业 给付劳务，劳动契约存在于企业与劳工之间， 但“劳务给付 之事实，贝i j 发生于劳工与其他企业之间的法律关系。有学者认 为，人才派遣又称人才租赁，是指派遣企业受用人单位委托招聘员工，并与之 签订劳动合同，将员工派遣到用人单位工作，其劳动过程由用人单位管理，其 工资、福利、社会保险费等待遇由用人单位提供给派遣企业，再由派遣企业支 付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务；用人单位向派遣企业就 其提供的服务支付劳务费。还有学者认为，人才派遣是指派遣企业( 劳务公司) 与派遣员工( 劳动者) 建立劳动关系，而后将劳动者派遣到实际用人单位，并在 其指挥监督下从事劳动。 学者张丽宾对人才派遣的定义较为全面。她认为非特指的人才派遣是一个 关于现象、机构、人群和行为的宽泛概念，包括“人才派遣 用工形式、“人才 派遣一经济活动和“人才派遣 型就业2 。 ( 1 ) 对实际用人单位来说，人才派遣是一种用工形式，即用人单位通过外部 的、经由营利性的派遣企业提供劳动者来完成本单位某些岗位的工作。换言之， 企业通过使用派遣工而不是直接雇用员工来满足生产及经营活动需要。( 2 ) 对派 遣员工来说，人才派遣是一种非正规就业形式，即劳动者同派遣企业签订劳动 合同后被派遣到用人单位工作的就业形式。与个人就业比较，人才派遣型就业 是有组织的依附性就业，就业相对有保障。与正规就业比较，由于劳动者不是 用人单位的正式员工，并且只有在被派遣期间就业才稳定，因而就业稳定性相 对欠缺，是一种非正规就业形式。( 3 ) 对于派遣企业来说，人才派遣是一项经济 运营活动，即派遣企业通过经营派遣人才来赚取利润，谋求企业发展。、 因此，在劳动合同法出台之前，人才派遣一直没有一个统一的称谓， 当然也没有一个严格意义上的定义。圃于笔者所学的专业( 企业管理) 和研究 方向( 人力资源管理) ，本文选用“人才派遣 这一称谓，此外由于本文研究的 是转型期派遣制员工劳动关系，所以倾向于从法律的视角来界定人才派遣这一 1 成之约浅论派遣劳动及其对劳资关系的影响就业训练，1 9 9 8 ( 1 6 ) ：p 3 - 1 1 2 张丽宾对劳务派遣发展现状的研究中国劳动，2 0 0 5 ( 6 ) ：p 1 3 1 7 。 1 6 山东大学硕士学位论文 ! i l l_ 1 皇置量曩 概念。 本文认为“人才派遣是指用人单位通过专业的派遣企业租用所需要的人才， 但不与其建立劳动关系的一种用工形式。派遣企业承担了形式上的用人单位主 体角色，而真正的用人单位则成了实际上的劳动力使用单位。换言之，通过派 遣用工建立的劳动关系实质是“人 与“工的分离。因此，本文中涉及的劳 动关系包括劳动关系主体层面的“人 与劳动关系内涵层面的“工一两个方面 的内容。前者是静态的、有隶属性特征的关系：后者则是动态的，就其本质而 言，是劳动力与生产资料相结合的社会关系，是从劳动力给付行为的产生到终 止结束过程中的一系列权利和义务的总和1 。 2 2 人才派遣产生的背景及发展状况 2 2 1 人才派遣的产生背景 ， 在全球化浪潮和经营环境不确定的影响下，人力资源弹性化已成为企业进 行人力资源调整所采用的策略之一。常见的策略有：职能弹性化( f u n c t i o n a l f l e x i b i l i t y ) 、数量弹性化( n u m e r i c a lf l e x i b i l i t y ) 、时间弹性化( t e m p o r a lf l e x i b i l i t y ) 以及薪资弹性化( p a yf l e x i b i l i t y ) 等。通过人才派遣实现数量弹性化和时间弹 性化。可以根据企业对人员的需求，通过人才派遣，快速获得人力支持，对人 力雇佣成本和供需弹性做出有效的控制和反应。因此，人才派遣的出现是劳动 力市场发挥其对人才资源配置功能的具体体现，是劳动力市场中的市场性因素、 社会性因素和组织性因素共同作用的结果。 从市场因素来说，由于市场竞争的加剧，用人单位出于降低成本以及人员 调度的灵活性考虑，采用人才派遣用工方式。就供给而言，由于就业观念的改 变，年轻的一代愿意选择充满变化、独立与弹性的工作模式。除此之外，暂时 找不到工作的人、再就业人员或是刚毕业的学生也使得人才派遣的供给层面变 得多样化；从社会因素来说，主要表现为科学技术的快速发展，其速度已快到 无法使企业在各方面都能拥有核心竞争力，尤其对于规模较小的公司而言，更 是没有能力适应科学技术进步的速度，因此，企业必须通过人才派遣的途径， 以取得技术的支持；从组织性因素来说，人才派遣是弹性化雇佣趋势发展的必 郭庆松当代劳动关系理论及其最新发展上海行政学院学报，2 0 0 2 年第2 期 1 7 山东大学硕士学位论文 然产物。 此外，部分学者考察了微观层面的派遣员工个体因素，认为出现派遣员工 的原因也是人才派遣得以产生、发展的基础之一1 。 美国学者e l l i n g s o n e t a l 把派遣员工出现的原因归为自主和非自主两个方面， 自主派遣员工是指劳动者在有能力、有机会获得永久性就业机会的条件下，自 愿采取这种就业模式：非自主派遣员工是指在希望获得永久性就业机会却由于 种种原因而得不到的情况下，不得不采取被派遣的就业方式。自主方面的原因 包括对自由的向往、灵活的工作时间、不同的工作种类以及更短的工作时间等。 非自主的原因包括工作机会太少、寻找永久性工作存在巨大困难、下岗以及劳 动力市场上供求关系紧张等。 h w e e h o o nt a n 和c h w e 圮p e n gt a n 2 将派遣员工的出现归因为“家庭、经济激 励或利益、自我提高、个人偏好，通过短期工作获得永久性工作及获得永久性 工作的困难存在”等六个方面。前四个原因是自愿原因，后两个是非自愿原因。 家庭方面主要是指家庭主妇不仅仅满足于照顾家庭和孩子，也希望参加社会工 作；经济利益指可以得到额外的收入；自我提高指通过人才派遣可充当不同的 角色，学习不同的知识和技能；个人偏好是指喜欢自由的就业方式；通过短期 工作获得一种永久性的工作，这实际上希望通过不断的短期工作能获得类似永 久性工作的机会；获得永久性工作的困难存在则包括诸多个人主观和客观原因。 如上分析，人才派遣出现的基础可以归纳为：科学技术进步，使得人才难 寻；用人企业为了降低成本的负担；社会对于弹性的需求日增以及劳动者喜欢 工作具有弹性或变化性；企业对专业希缺人才或季节性临时工的需要；为不能 或不愿意从事全职工作的社会劳动力，提供临时性或业余性的工作；员工自愿 或被迫选择派遣就业等。 。 2 2 2 人才派遣的发展状况 人才派遣的雏形最早出现于美国的2 0 世纪5 0 年代，当时美国各个大型飞机制 造厂为争夺美国政府的合同常常展开激烈竞争。赢得政府合同的飞机厂，必须迅 速招聘大批熟练工人，而其它飞机厂却可能出现员工过剩的问题。因此，赢得合 同的飞机厂会向其它飞机厂“租借熟练工人，员工过剩的飞机厂不仅可以留住 1 参考：孙耘员工派遣的理论探讨和实证评析2 0 0 6 年浙江大学硕士论文。 2 参考：熊斌“人才派遣”问题的研究2 0 0 4 年武汉大学学位论文。 1 3 山东大学硕士学位论文 熟练工人，保持自己未来的竞争力，而且可扩大“出租 员工的工作经验。这也 正是为什么在美国习惯称“人才派遣为“人才租赁的原因。 二战后，美国劳动力市场出现了新特点，由于经济不景气，企业为求得生存， 降低成本，不得不大量裁员，导致全日制员工数量不断下降，临时雇员和非全日 制就业者大量涌现，其中还有获得博士、硕士学位的专门人才，包括管理人员、 机器操作工人和商业服务人员。 n 2 0 世纪8 0 、9 0 年代，随着全球化的发展，愈来愈多的企业意识到要想在一 个竞争激烈的市场上成为优胜者，必须要有配套的柔性员工队伍来提高组织的响 应速度和加强对成本的控制，这更加剧了对人才派遣需求。这一时期，美国对人 才派遣的需求增长在全球范围内来说是最快的。根据美国国家短期就业服务中心 的统计，在美国从事人才派遣的工作群体在1 9 9 1 年至a j l 9 9 5 年间已经增长了两倍： 据美国管理协会( a m a ) 1 9 9 0 年的调查发现，部分外包人力资源管理职能的公司己 从1 9 9 4 年的6 0 上升到7 7 ；而据美国翰威特( h e w i t ) 协会1 9 9 6 年所作的一次较大 规模的调查，外包部分人力资源管理职能的公司的比例则更高达到9 3 。入力资 源趋势研究机构( h r t ) 1 9 9 7 年对1 7 0 0 家公司调查也发现，5 3 的公司计划在未来 外包更多的人力资源管理职能。 同一时期，亚洲的这种趋势也在不断增长，尤其是在年工序列制和终身制盛 行的日本，由于经济的长期不景气开始对人才派遣表示极大的兴趣。1 9 8 4 年，在 日本拥有5 0 0 人以上规模的大型企业中，有7 9 4 的企业使用了派遣人员。1 9 8 7 至1 9 9 7 年的十年问，日本派遣从业人员占雇员的比重提高了o 3 个百分点。尤其 是1 9 8 6 年7 月1 日日本政府实施“人才派遣法令”后，到1 9 8 8 年7 月，日本就有人才 派遣企业8 7 1 9 家，其中一般人员派遣企业1 4 5 0 家，特殊技能人员派遣企业7 2 3 4 家，海外人才派遣企业3 5 家。如今，这类企业每年以2 0 3 0 的增长率在增长， 从业人员多达数十万人。 目前，美国流动员工的队伍仍在迅速扩大，在新创造的1 8 0 0 万个就业机会中 有2 0 属于流动员工。据统计，美国目前已有2 0 0 多万派遣就业人员，占美国总 劳工人数的2 5 。从全球范围看，虽然与其他就业形式相比，人才派遣规模比较 小，但其发展速度是最快的。此外，由于各国产业结构、劳动力市场等因素不同， 人才派遣的规模、分布、发展速度也不同。从行业分布看，在过去的1 0 多年中， 1 9 山东大学硕士学位论文 。 欧盟1 5 国人才派遣在行业间的分布格局为制造业和服务业各一半；其中，奥地利 和比利时集中在制造业，挪威集中在服务业，荷兰主要分布在加工业和农业，英 国3 5 的人才派遣型工作是在银行和金融服务业。从职业分布看，英国1 3 的企业 使用人才派遣，他们主要从事秘书和蓝领岗位的工作，可以占到一半。从合同看， 在日本和美国，人才派遣员工一半是t b t i 缶时性的，一半则是临时性的。 总之，目前在世界大多数国家，人才派遣在全部就业中的比重呈不断上升 趋势。这一发展势头引起了理论界和实践界对人才派遣的关注与研究，也迫使 各国政府出台各种法律法规来规范人才派遣的发展，以维护社会的安定。 2 3 人才派遣的劳动关系特征 本文有关国内文献的收集跨越两个时期：劳动合同法出台前夕理论界和 实践界对人才派遣的研究，以及劳动合同法出台至实施期间乃至实施之后 这段时期的文献，不过后半部分的文献资料极为有限，仅有的也只限于专家建 议、点评报道、新闻热点问题探讨形式的。因此，本文更侧重于对新法出台前 国内、外对人才派遣中的劳动关系的研究进行梳理与归纳。 新法出台前，我国人才派遣实践中存在着许多传统劳动关系无法合理解决 的问题，由此引发的争议比较多。一方面，它使企业的用工形式更加灵活，满 足企业的多种需要；另一方面，由于高位次立法的缺位，三方主体的法律关系 混乱不清，派遣企业和用人单位之间职责不清、义务不明，劳动者的合法权益 遭受损害的现象严重。因此，人才派遣自产生之初到现在，一直是毁誉参半， 学者们对人才派遣形成的特殊的劳动关系也持两种截然相反的观点：否定说和 肯定说，其中肯定说又分为一重劳动关系说和双重劳动关系说两种。 l 、否定说。对人才派遣持否定观点的学者，坚持传统的劳动法观念，主张 在劳动关系中，用人单位向劳动者支付报酬，而劳动者向用人单位履行劳动给 付义务，用人单位和劳动者履行劳动给付义务的对象应该是一致的。但在人才 派遣实践中，派遣企业与劳动者之间存在劳动关系，劳动者实际履行劳动给付 义务的对象是要派企业，即用人单位，用人单位和劳动者实际履行给付义务的 对象不一致，这与传统以雇佣为基础的劳动合同的本质不符合，所以主张人才 山东大学硕士学位论文 派遣无效1 。虽然这种说法在学理上有一定说服力，但与实践中人才派遣蓬勃发 展的现象格格不入。除了极少数严格禁止人才派遣的国家和地区，现在这种否 定说很少有赞成者，相反，各国还在扩大人才派遣的适用范围，并着力通过立 法来进一步规范。 2 、肯定说。一般来说，理论界对劳动者与派遣企业之间是一种劳动法律关 系没有分歧，因为双方签订的是劳动合同，但对人才派遣企业和用人单位之间 以及劳动者和用人单位之间属于何种性质的法律关系，在理论上和司法实践中 均存在很大分歧。 一 欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区采用一重劳动关系理论， 认为人才派遣中只存在一重劳动关系，即只存在劳动者和派遣企业之间一个劳 动关系。实际用人单位之所以接受劳动者的劳动给付，之所以能指挥监督劳动 者的劳动过程，“给付请求权让于说”认为是基于作为用人单位的派遣企业将自 己对劳动者的给付请求权让于了实际用人单位。我国台湾的黄程贯先生持“真 正利他契约说 ，认为派遣企业与劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用人 单位履行劳动给付，人才派遣的性质与真正的为第三人利益的合同一致，用人 单位在真正利他劳动契约的法律结构下，对派遣劳动者享有独立的劳务给付请 求权2 国内对人才派遣三方主体关系的争论，主要集中在“一重劳动关系说 和 “双重特殊劳动关系说方面。有学者主张人才派遣是一重劳动关系，但与上 述欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国台湾地区采用的一重劳动关系理论有 区别