（图书馆学专业论文）数字内容产业发展的秩序构建.pdf

i 摘 要 数字内容产业涉及到一个庞大的产业集群，涉及到交易、生产、技术支持、服务支 持等复杂的环境。这种环境使得数字内容产业的成长变得非常的复杂，各个方面的冲突 也非常的明显。数字技术、信息网络技术以及数字融合、产业融合等因素，在为数字内 容产业发展提供了无限空间和便利的同时，也增加了版权保护的难度，使传统监管制度 受到了冲击，从而使得数字内容产业面临着秩序难题。本文正是在这种背景下撰写的。 国外在数字内容产业的发展过程中已经形成了比较完善的版权保护秩序和行业监 管秩序。近几年来，随着数字内容产业地位的提升以及法律保护问题的凸显，国内的专 家学者以及相关管理部门也加强了与国外的沟通与合作。 但是国内的研究主要集中在数 字内容产业的相关经济问题方面。也有相关研究涉及到了数字内容产业的秩序管理问 题，但是多侧重从国家的宏观政策论述，有些研究仅仅指出了需要解决的问题，但是没 有就相关问题展开论述。 本文的第一部分对数字内容产业的研究现状和成果做出了总体的评述， 接着指出本 篇论文的主要内容和创新点。其次，通过分析数字技术、信息网络技术以及数字融合、 产业融合等影响因素， 得出这些因素在为数字内容产业发展提供了无限空间和便利的同 时，也增加了版权保护的难度，使传统监管制度受到了冲击，从而使得数字内容产业面 临着秩序难题。再次，介绍了我国数字内容产业法律保护方面一些政策和措施，并选取 了数字内容产业发展有代表性的国家和地区进行分析， 提出了以知识产权为基础的基本 秩序和监管秩序。最后，在之前的分析的基础上，根据我国数字内容产业的特征、发展 现状等，从产业政策、法律法规的建立、市场监管等方面提出自己的建议。 关键词：内容产业；数字内容；知识产权 ii abstract digital content industry involves a large number of industrial clusters, which exists in a complex environment of trade, production, technical and services support. this kind of integration makes the growth of digital content industry being very complex and various aspects of the conflict becomes very obviously as well. the factors of digital technique, information networks technique, digital convergence and industry amalgamation have increased the difficulty of copyright protection and impacted the traditional supervise system as well as providing measureless space and facility in digital content industry, which makes digital content industry facing problems of systematization, this paper was born in such a background. it has formed a better system of copyright protection order and industry regulatory order in the digital content industry development process abroad. in recent years, with the enhancing of digital content industry status and the appearance of legal protection, domestic experts and scholars with related departments have strengthen management of foreign communication and cooperation. but the researches on the digital content industry mainly focus on the economic issues. there are some related to order management of the digital content industry, they emphasize particularly on national policy and some of them have only pointed out problems to solve, however, no detailed discussions have been made on the related topics. the first part of this paper introduces not only the status and achievements of the research, but also the main contents and innovations. in the second part, through analysis on the effect factors of digital techniques, information networks and digital convergence techniques, industrial integration and so on, this article concludes them providing unlimited space and facilities in the development of the digital content industry, as well as increasing the difficulties of copyright protection and impacting the traditional regulatory system, which makes digital content industry facing order problems. the third part is an introduction of some legal protection policies and measures for chinas digital content industry and an analysis on some representation of countries and regions, and also puts forward the basic order and supervision order based on intellectual property. the last, on the basis of the previous analysis, the paper brings forward its own proposal for the industrial policy, the establishment of laws and supervision regulations. keywords: content industry; digital content; intellectual property. 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 绪论 1.1 研究背景 本文是根据陈能华教授主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 网络环 境下数字化信息服务研究 （06jjd870006）之子课题 6： 数字化信息服务权益保护研 究选题的，是该项目研究的成果之一。 信息社会在硬件、软件和通信网络以后，已经进入了一个新的发展过程。随着信息 和通信技术的发展，尤其是互联网技术不断的升级换代，一个数字化、网络化的内容产 业正展现在各位的面前，数字内容产业正成为世界上发展最快的产业。数字内容产业具 备发展知识经济与数字经济的双重指针意义， 可以促进传统产业升级转型为高附加值产 业的新兴产业，对于提升一个国家的整体产业竞争力有重要的作用，也必将成为中国政 府推进信息化建设、创新型国家战略组成部分。 数字内容产业是一项新的基础产业， 是融合了 ict 技术的升级产业， 是服务业中最 有活力和创造力的部分。现在的数字内容产业融合了通信、网络、传媒以及文化艺术， 包括数字娱乐，数字出版和数字学习等项目。其中网络语音下载，互联网文学出版等数 字产业的内容已经成为中国新的增长点。数字内容产业是新的概念，受到了中央和地方 各级政府的高度认可和大力支持。数字内容产业相关的广电部、新闻出版署等都对本部 门涉及的数字内容产业表示积极的支持。 数字内容产业的发展存在很多不确定性的问题。 数字内容产业涉及到一个庞大的产 业集群，涉及到交易、生产、技术支持、服务支持等复杂的环境，这种融合使得数字内 容产业的成长变得非常的复杂，各个方面的冲突也非常的明显。首先，知识产权的保护 是数字内容产业的核心问题。另外，三网融合带来了市场准入、网络监管、技术标准等 问题。在此影响下，数字内容产业在其发展过程中面临着很大的秩序难题，网络盗版猖 獗、行业间恶性竞争严重、知识产权沦为牟利工具以及媒体监管问题等等。在这样的大 背景下，如何构建数字内容产业发展的良好秩序变得十分迫切和必要。 1.2 研究现状 数字内容产业是近期学界研究的一个热点。 通过检索中国知网(cnki)数字出版平台 的学术文献网络出版总库， 就可以清楚的看到近几年来学界对于数字内容产业研究逐渐 开始升温。 以“数字内容产业”为检索词，在中国知网(cnki)学术文献网络出版总库中进行精 确检索，共检索出相关文献 258 条。从时间分布上看，2003 年之前没有相关的文献， 之后从 2003 年的 6 篇增加到 2007 年的 96 篇；从文献类型上看，主要集中在期刊论文 2 上，共有 177 篇，其余依次是硕士论文（38 篇） ，报纸文献（34 篇） ，会议论文（6 篇） 和博士论文（1 篇） ；从学科类型上看，经济领域对于“数字内容产业”的研究最多， 共有 73 篇文献，其余依次是新闻与传媒(53)、工业经济(33)、文化经济(25)、电信技术 (23)、计算机软件及计算机应用(17)、出版(14)、服务业经济(13)、文化(12)等。 在己经发表的学术文章中， 绝大多数文章都是关于中国数字内容产业发展的政策和 建议。其中关于观念、体制、版权等方面的研究与本文具有一定的相关性，具体如下： 许伯桐等人在其编写的现代企业知识产权保护一书中讲述了知识产权是数字内 容产业的基石 1。李嘉文等人在其论文知识产权构建数字内容产业基本秩序中对第 一届国际内容产业与知识产权研讨会进行了介绍 2。侯亮在国内外数字内容产业发展 现状分析一文介绍了各国数字内容产业的取向、领域和方式 3。刘卓军等人在中国 数字内容产业的创新模式分析提出了中国数字内容产业的五种创新模式 4。从这些文 献中可以发现当前研究的不足，主要是两方面的问题:第一，理论性高，可实施性低。 许多文章的探讨仅仅指出了数字内容产业需要解决的几大问题， 而并未展开论述； 第二， 雷同文章多，创新文章少。比如说谈到数字内容产业发展的知识产权保护，主要就是关 于 drm 的论述；第三，将相关研究与数字内容产业结合起来的少，如关于“数字版权” 已经有相当多的研究，但是与数字内容产业结合的比较少。 国外在数字内容产业的发展过程中已经形成了比较完善的版权保护秩序和行业监 管秩序。近几年来，国内的专家学者以及相关管理部门也加强了与国外的沟通与合作。 2007 年 5 月，第一届国际内容产业与知识产权研讨会 5（ciip）在华东政法大学举行。 数字产业的创意领袖约翰霍金斯认为版权是管理市场的一种方式，版权系统的目标应 该是鼓励加强大家对不同信息的沟通以及对信息的使用。彼得克罗尼斯介绍了澳大利 亚互联网政策，并指出版权的所有者和 isp 之间的权利和责任是相辅相成的。菲特科 斯亨特从数字融合的角度介绍了欧盟的经验。 1.3 研究内容和研究方法 针对相关研究现状，本文在创作上另辟蹊径，从知识产权的角度进行切入，跳开了 一谈到秩序就从宏观微观政策谈起的俗套。 此次研究具体深入的阐述了数字内容产业受 到的影响因素，分析了数字内容产业发展所带来的挑战，从而形成了关于从版权和监管 的两个面来构建数字内容产业发展秩序的想法。 本文首先对研究数字内容产业的研究现状和成果做出了总体的评述， 接着指出本篇 论文的主要内容和创新点。 其次，在研究国内外数字内容产业相关文献的基础上，通过分析数字技术、信息网 络技术以及数字融合、产业融合等影响因素，得出这些因素在为数字内容产业发展提供 了无限空间和便利的同时，也增加了版权保护的难度，使传统监管制度受到了冲击，从 而使得数字内容产业面临着秩序难题。 3 再次，本章介绍了我国数字内容产业法律保护方面一些政策和措施，并选取了数字 内容产业发展有代表性的国家和地区进行分析， 提出了以知识产权为基础的基本秩序和 监管秩序。 最后，在之前的分析的基础上，根据我国数字内容产业的特征、发展现状等，从产 业政策、法律法规的建立、市场监管及其国家信息化战略等方面提出自己的建议。 本文在创作上首先进行了文献调研，分析了关于数字内容产业的相关研究状况，从 而确立了自己的研究点。在写作上遵循系统论的指导思想，在分析数字内容产业形成、 发展以及影响等相关因素的基础上，提出了解决问题的原则与方法，然后以原则和方法 为指导，对相关问题进行了分析和阐述。 4 第 2 章 数字内容产业的秩序问题与原因分析 随着全球经济一体化进程的加快,信息产业与知识产品的地位与影响越来越引起人 们的高度重视。数字技术为现代信息社会提供了一种统一的信息技术手段,互联网为现 代信息社会提供了一个统一的信息传播通道。 信息网络技术的飞跃发展使信息产品的内 涵不断扩大,数字化产品对载体的依赖在逐步减少。当代信息革命正从以信息技术革命 为主走向以信息内容革命为主,引发了全球性的信息内容产业建设浪潮。 随着信息通信技术（ict）的广泛应用，越来越多的内容可以实现数字化。数字化 内容可以覆盖全部文化产品、媒体产品，可以实现无载体再现、识读、移转等功能，并 通过网络传播。同时，随着网络技术的不断更新，互联网、广电、电信网络的融合，ip 技术成为通信网、互联网和广播电视网共同的技术基础。因此，在这种情况下，网络就 成为了内容产业的“整合器”，从而催生出新的产业数字内容产业 6。 数字内容产业的产生不是标新立异， 而是与时俱进地准确反映了世纪之交经济全球 化进程的产业变革趋势。一方面，作为新兴的产业集群，内容产业与综合国力、信息安 全有着密切关系；另一方面，数字内容产业也反映了信息产业、大众传媒产业、文化产 业(包括新闻出版、广播影视、音像制品)和信息与通讯产业(包括信息技术、通信技术、 电讯技术)的产业融合。同时，日益提高的生活质量要求与突飞猛进的网络技术发展， 进一步推动了内容产业的兴起 。 数字技术、信息网络技术以及数字融合、产业融合等因素，在为数字内容产业发展 提供了无限空间和便利的同时， 也增加了版权保护的难度， 使传统监管制度受到了冲击， 从而使得数字内容产业面临着秩序难题。 2.1 数字内容产业的环境分析 2.1.1 信息内容产业进入数字化时代 数字内容产业可以说是信息内容产业的数字化、网络化。传统的产业到网络条件下 就变成了数字内容产业和两个方面有关，一是数字化，二是数字化的作品又可以通过网 络传播 7。数字内容具有其特点：第一是容易复制，而且复制是不走样的；第二是宜修 改，易编辑和再利用；第三是非直观性，它是通过信息系统，或者是通过特定的电子媒 体来再现和读取的；最后是它可以通过网络传播。 长久以来我国关于数字内容产业比较流行的说法是“信息内容产业”或“信息内容 服务业” 。在互联网的条件下， “信息内容”的概念很容易让人理解成广义上的信息资源 及信息内容产业。其中一部分是传统的信息资源，另一部分是传统信息资源数字化和直 接在互联网上生成的信息内容。 “信息内容服务业”这一早就有的提法，代表着计算机 5 前期应用的内容。而现在之所以要强调统一成“数字内容产业”这个新名词，是为了区 别“新内容”与“老内容”的不同:新名词特别强调了在后互联网时代大量涌现的面向 个人消费的文化娱乐型多媒体内容 8。因此还是有必要借鉴国外发达国家“数字内容产 业” 的概念。 有一些学者在研究中则直接使用 “内容产业” 这一提法， 与国外的 “content industry”相对应，实质上这和本文的“数字内容产业”并没有根本上的不同， “数字” 只是对于内容产品的形式的一种强调， 因为在现在基本上所有的内容产业都是数字化后 的产物，所以本文中“内容产业”和“数字内容产业”的含义在内涵上是一致的，不需 要特别进行区分。 2.1.2 数字内容产业的构成 根据国务院发布的20062020 年国家信息化发展战略 ，数字内容产业属于信息 产业的重要组成部分。在信息网络背景下，文化、出版、广播、影视、市场资讯、市场 调查、游戏动漫等，凡是以内容加工为对象，产品形式表现为信息形式的，都属于信息 产业。国际上，数字内容产业在国家层面上的归类多种多样。在北美产业分类体系中， 数字内容产业被称为“多媒体交互式数字内容(midc)产业” ，而在欧盟被称为“数字内 容产业” ，在加拿大又称为“电子内容产业” ，在澳大利亚则称为“创意性内容产业” (creative content industry)。1995 年西方七国信息会议首次提出了“数字内容产业” (digital content industry)概念，1996 年欧盟信息社会 2000 计划进一步明确了数字 内容产业的内涵，它涉及移动内容、互联网服务、游戏、动画、影音、数字出版和数 字化教育培训等多个领域。在中国政府目前的界定中，数字内容产业被归属于信息服 务业 9。 数字内容产业所涵盖的领域也是不断变化的。数字内容作为全球新型快速发展产 业，由于信息技术的变化以及自身的不断发展，目前其定义所涵盖的领域还不够确定。 按照台湾2004 数字内容产业白皮书中的分类，数字内容产业主要分为了八大类 10。 (1)内容软件：制作、管理、组织与传递数字内容的相关软件、工具或平台。 (2)数字影音：数字化拍摄、传送、播放的数字影视及音频内容。包括数字电视、 数字电影、数字音乐等。 (3)电脑动画：运用计算机生成或协助制作的影像，广泛应用于娱乐与工商用途。 (4)数字游戏：以信息平台提供声光娱乐给一般消费大众。包括网络游戏、手机游 戏、pc 单机游戏、电视游戏和掌机游戏等。 (5)网络服务：提供网络内容、连线、储存、传递、播放等相关服务。包括内容服 务、应用服务、平台服务及通讯/网络增值服务等。 (6)移动内容：运用移动通讯网络为移动终端用户提供的信息、数据及服务。 (7)数字出版典藏：包括数字出版、数字典藏、电子数据库等。 (8)数字学习：将学习内容数字化后，以计算机等终端设备为辅助工具进行的学习 6 活动。包括数字学习内容制作、工具软件、建置服务、课程服务等。 数字内容产业的基础在于数字内容产品的生产， 而数字内容产品的核心在于内容的 创造。原创作是数字内容产品的核心价值，创造力是将内容和信息区分的重要标准，也 是数字内容产品实现商业价值的关键。所谓数字内容产品(digital content product)就是 将文字、 图像、 声音、 影像经过数字化， 在数字化的平台上展现的整合成的产品或服务， 涉及大众生活、娱乐、教育、文化、出版等领域 11。 2.2 数字内容产业面临的秩序难题 2.2.1 网络盗版猖獗 根据 2006 年中国互联网络发展状况统计报告显示，国内网站数量已经超过 69 万个。在网络环境下，只要进行拷贝、粘贴就可以完成盗版，而且盗版是全方位的。因 此在这 69 万个网站中， 有相当一部分存在盗版侵权问题。 以电子图书为例， 在国内 1400 多个电子网站中， 真正拥有版权的大概只有 4.3%， 大量的 1300 多个网站全都是盗版 12。 而电影和音乐对于网络来说，不过是一点点数据流，一定量的带宽而已。所以只要上了 网，有了足够的带宽，能变成数据流的东西，统统可以大盗特盗。有调查表明，大学生 观众中只有 12.5的人进电影院，绝大多数人是上网看电影，预计人们每天从互联网非 法下载 40 万部到 60 万部电影拷贝 13。国际唱片业集团说，主要由于美国兴起的互联网 盗版的影响，全球音乐 cd、唱片和磁带的销售量已经连续三年下降 14。而随着网游的 日趋流行，外挂已发展为一个地下产业，外挂、私服和盗窃，业界称之为三大蛀虫。 据业界权威人士保守估计，每 1 万名玩家中就有 8000 多使用过或者正在使用外挂，所 占比例达 80%以上，也就是说，中国 2633 万玩家中，使用外挂的玩家数量超过了 2100 万人。对此，每个网游运营商的每天损失都在几十万元 15。 2.2.2 行业间恶性竞争严重 对于从事数字内容服务的企业而言，内容才是最终核心的竞争力。而对于内容的抢 夺引发了行业之间的恶性竞争。在数字出版行业，大部分的企业从事的是“二次出版” 行为，如中国知网、万方数据、超星等。这类企业需要依托传统的纸质的文献资源，如 期刊、学位论文、图书等等。而这些企业都有着做大做强的发展理念，面对有限的文献 资源类型就产生展开了激烈的争夺。而各企业在此过程中也形成了一些不合适的做法。 我们经常会能看到这样的情况： 昨天还是“420 余位学者欲齐诉超星”，今天马上就有 “500硕博起诉万方公司”，而紧接着就有了“35 名硕博士起诉同方知网”，可能 后天又出现了“323 位博士又起诉万方数据公司”。这样的情况让人应接不暇，难怪有 律师都声称 “在这么短的时间有这么多具有博士或硕士学位的人士委托律师起诉万方数 据公司侵权，而且还在不断增加，是我们始料不及的。” 16到底是谁在起诉谁，我们不 得而知。有专家分析，“一方面是由于国人知识产权维权意识的提高。另一方面，信息 7 内容服务业内的恶性竞争也起着推波助澜的作用。 17” 2.2.3 知识产权沦为牟利工具 知识产权保护的根本目的是推动知识产品的生产和传播。而知识产权在当前扩张 的趋势下，逐步成为利益集团牟利的工具。美国斯坦福大学法学教授劳伦斯莱格斯就 直接指出现行知识产权法律在网络时代已经沦为特定利益集团的牟利工具 18。 这种做法 使得文化传播和学术交流受到了阻碍。 国际商业出版领域通过兼并垄断后暴利经营让信息内容的消费者望而兴叹，2008 年全中国的高校联合抵制国际出版巨头爱思唯尔高价政策就是一个例子。而在 2007 年 底 2008 年初，中华医学会将旗下的大约 115 种医学期刊打包招标，万方以大约 630 万 元人民币的报价中标，从而获得 115 种医学期刊的数字化使用授权。其后，万方向各医 院、图书馆和相关企事业单位发布律师函，申明拥有 115 种医学期刊的电子版权，侵犯 必究。再后来，万方开始销售这 115 种医学期刊的电子版，对医院开价大约 2-3 万元， 而对图书馆则叫价大约在 5-7 万人民币 19。 中华医学会在这次的事件中表现出一个典型 的利益集团的作派，事实上，版权法中最重要的权利主体作者并没有话语权，其利 益也丝毫没有得到保护，他们还得付高昂的版面费去换取发表文章的机会 20。 2.2.4 新媒体带来监管问题 内容产业是信息产业的一部分， 因而在三网融合的背景下就会出现信息产业也加入 到媒体这部分的必然结果。现今，越来越多的人在使用博客、播客之类的网站。这些网 站称之为自媒体、 社会媒体或者草根媒体、 公民媒体， 这些媒体主要的特征就是交互性， 是伴随着 web2.0 技术应用与发展起来的。像博客这样的自媒体，以及围绕其形成的社 会化网络，带给我们一个全新的世界。继报纸、广播、电视、网络四大媒体之后，现在 又出现了“第五媒体”手机报。 “手机报”是将报刊这一传统媒体的内容通过无线技 术平台发送到用户的手机上，使用户随时随地、在第一时间通过手机阅读到当天报纸的 内容。“手机报”的面世，为传统的报纸传媒带来新的活力，但是也凸现出管理滞后和 政策不完善等问题。“手机报”怎么管，目前还没有一个明确的说法，致使主管部门现 在对“手机报”很难实施有效的管理，包括其新闻来源的版权问题等，都难以规范 21。 2.3 数字内容产业秩序难题的原因分析 2.3.1 网络传播对版权保护带来的挑战 数字化作品的网络传播， 给传统的版权法提出了挑战。 数字形式的作品具有易复制、 易传播、易改编利用等特征，互联网在使作品传播无限放大的同时，也增加了其版权受 侵犯的机率和风险。 8 网络著作权涉及的问题很多，主要包括以下几个方面：以网络形式侵犯传统形式作 品的著作权；以传统形式侵犯网络形式作品的著作权；网络形式的作品之间的著作权纠 纷、技术保护与利益平衡的关系。 2.3.1.1 以网络形式侵犯传统形式作品的著作权 随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式转换为 网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免的会出现作品的著作权人以及传统形 式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。 其中比较突出的问题是传 统形式的作品被“数字化”的问题、数字形式的作品上网传播的问题、网络服务提供者 的法律责任问题等。 2.3.1.2 以传统形式侵犯网络形式作品的著作权 网络形式的作品被“传统化”， 在这一过程中， 同样不可避免地会出现作品的作者、 网络传播者与传统形式的邻接权人之间的权利冲突和纠纷。 其中， 比较突出的问题是： “数字式”作品的“可版权性”问题；网络环境中的精神权利问题；网络环境中的权 利限制问题。对于第一个问题，网络只是作品传播的一种新型的技术手段，并不能因 此否认作品的版权性。对于第二个问题，存在着限制精神权利保护和加强精神权利保 护的主张 22。 “权利限制”就其本质讲， 指的是有的行为本来应属侵犯了著作权人的权 利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。其中主要包括 “合理使用”制度和“法定许可”制度。 2.3.1.3 网络形式的作品之间的著作权纠纷 网络形式的作品在技术上和表现形式上与传统形式的作品都有很大的差异。 传统形 式的作品往往是“平面”的，网络形式的作品则往往是立体的，表现出强烈的层次性和 连接性的特点；传统形式的作品往往表现出整体一致性的特点，网络形式的作品在保留 这一特点的同时，还突出地表现出构成要素具有相对独立性的特点。具体表现为：网页 的版权性问题；加框技术与深度链接问题；网络数据库的保护问题 23。 2.3.1.4 技术保护与利益平衡 为了保护数字环境下版权人的利益， 各国法律给予了版权人自力救济的权利技 术保护措施。然而，技术保护措施也是一把双刃剑：合理运用能保护版权；但滥用又可 能导致作品传播出现障碍，甚至信息被“私有化” 24。 版权法从开始就是既保护作者又保护公众的制度。版权法中有很多平衡的安排，包 括只保护他的表达，不保护他的创意的两分法，包括合理利用和限制使用的平衡等等。 在网络环境下，作品数字化以后，版权受到网络侵害的风险就增加了。网络环境下侵权 复制的可能性大大的增加，在这样的环境下就出现了对复制的控制。既然数字内容容易 9 被侵犯和复制，所以控制复制技术，也就技术保护措施就得到了法律的承认。但是另一 方面，适当的保护可以保护著作权人的利益，如果过度的使用，则会导致不利于文化的 传播、改变了传统版权法的提倡的公共利益的部分。因此，在现实中存在这样的困境： 人们渴望获得作品，希望提供尽可能多的途径，同时也渴望对复制途径的控制。面对这 种困境，需要寻找到二者的平衡点。 2.3.2 数字融合给媒体监管带来的挑战 关于什么是媒体，有各种各样的说法。从广义的角度来讲，媒体就是面向公众的一 种通信手段，这是强调他是一种通讯手段；另外，媒体还有一个很重要的特点就是面向 公众，这里公众讲的是不特定的公众，而不是特定的公众。互联网是一种通讯工具，因 为本身互联网的起源就是为了方便通讯，是一个通讯的工具。在这样的情况下，互联网 确实一个超大的、无与伦比的，可以连接世界的超级媒体。而且互联网也可以满足向不 特定公众传输的条件，所以他就是媒体。但是从媒体管制的角度来考虑的话，互联网上 传播的并不都属于传统媒体下管制的东西。 网络传输的信息大致可以分为具有文化意义的信息和功能性的信息。 前一类信息属 于文化产品或服务，这类信息在网络发布、传播内容和行为上相当于传统媒体行为；而 后一类信息本身不具有文化价值，只是商业或社会交往中所需要的信息传递，如在线交 易平台的信息传递、 在线广告等。 前一种信息的网络传输， 大致相当于传统媒体的功能， 后一种信息的传输则只具有通信功能，如满足电子政务、电子商务、社会交往等需要。 从内容管制的角度而言，只有前一类信息的网络传输需要纳入传统媒体内容管制渠道， 后一类信息传输虽然也需要适当的监管，但其属于网络监管范畴 25。 网络具有媒体的特性，那么如何对待这样的新媒体。传统的对媒体的管制是不是也 要照搬到互联网，这是数字内容产业必须面对的问题。现代信息通信技术正在经历深刻 的变革，正在沿着数字化、宽带化、移动化的方向迅猛发展。信息通信技术发展的最终 目标，是满足人们随时、随地、在多种装置上实现所有的信息处理和通信的需要。近期 发展包括 xdsl、光纤到户（ftth ）等各种固定宽带接入、3g、3g+在内的多种无线 宽带移动技术、ipv6、web2.0 等各种网络技术，这样，由固定网、移动网、广播、卫 星等多种介质的异构网络将形成统一信息处理和通信交流的平台；在这种融合的环境， 人们可以按照不同业务要求对声音、文字、图像等各种形式的信息进行组合，提供个性 化服务，满足各类消费者的所有信息通信需要 26 。比如，平面媒体向流动媒体的转化， 使得传统报刊受网络媒体的冲击巨大。网络游戏、网络音乐、手机电视等数字内容产业 兴起。 数字技术尤其是计算技术和网络技术的发展使得不同形式的媒体之间加强了互换 性和互连性,这一现象即被称为数字融合 27。 数字内容的发展同其依托的基础信息网络密不可分。从数字内容产业角度来看，以 三类终端最为重要，即电视、电脑、移动电话，而联通这些终端的就是各种网络。上述 10 三种网络，大约可以分成电信和广电两个系统：一个系统就是电信运营系统，以光缆为 主，卫星和数字微波为辅的电信长途骨干网络；另外一个系统就是广播电视系统，即有 线、无线、卫星多技术、多层次混合覆盖的全国广播电视网。在三网融合的背景下，使 传统的作品都可以整合为网络传播，网络成为这个内容的整合器。 由于网络具有媒体的特性，且伴随着数字融合现象的发生,不同产业的边界出现了 延伸发展和模糊不清的状况。 例如,与数字音乐紧密相关的播客, 已经构建了互联网音乐 的产业价值链, 其产业链可以分为内容生产、广告和内容消费三个部分, 针对这一新兴 的音乐内容生产市场, 如何界定其产业类别, 广告业? 音乐产业? 网络产业? 应该由哪 个部门来规制？ 28。 三网融合意味着互联网的触角涉及到各个领域的业务。 网络技术和业务模式上的融 合，给内容产业监管体制带来了挑战。在三网合一的背景下，信息通道融合，内容表现 方式同一。但由于管理部门、隶属关系的不统一，在网络媒体的监管主体上不仅存在着 现行文化产业主管部门 （文化部、 版权局、 广播电影电视总局等） 之间的协调监管问题， 也有文化产业主管部门与信息产业主管部门之间的协调管理问题。 数字融合所导致的产 业分类不清等状况必然会造成政府旧规制体制下多头管理、规制混乱的局面。那么如何 对待这样的新媒体，传统对媒体的管制是不是也要照搬到互联网，这是数字内容产业必 须面对的问题。 11 第 3 章 国内外数字内容产业秩序保护解析与借鉴 数字内容产业的秩序构建亟待解决三大问题： 第一、提升产业定位； 第二、协调 政策； 第三、 保护知识产权。 我国已经建立了比较完备的信息网络传播权司法保护体系， 对于司法管辖、网络服务提供商责任承担等问题已经能够妥善解决。但是，网络侵权问 题依然严峻，保护数字内容产业发展的同时保障公众知悉权、满足公众获得高质量服务 的需求，仍然是知识产权法律法规的价值取向。 在政府管制主体方面，我国数字内容 产业需要政府部门间“无缝隙链接”。 国外在数字内容产业的发展过程中已经形成了比 较完善的版权保护秩序和行业监管秩序，其中相关成功经验值得我们借鉴。 3.1 我国数字内容产业秩序保护现状 3.1.1 网络环境下著作权司法保护的发展 3.1.1.1 网络环境下著作权司法保护机制的确立 上个世纪 90 年代初，网络信息服务业在我国开始发展。到了中期以后，网络信息 服务业在大发展的同时矛盾也比较的突出。 突出的问题之一就是版权在网络环境下的保 护。当时负责知识产权的专家，写了很多的文章，并与国外不断交流，使中国的网络版 权理论逐渐发展起来。 网络版权理论的发展和成熟，为网络的版权法律制订和司法奠定了基础。2000 年 12 月，最高法院网络版权保护司法解释颁布实施，比美国 1998 年的千年著作权法 （dmca）晚 2 年。 网络版权保护司法解释大体规定的内容有案件管辖；作品的传 播权属于作者；作品数字化以后的著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可，不支 付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为；受到侵害的可以向享有管辖权的法院提 起诉讼，也可以申请各种临时的措施。还规定了转载和摘编、网络服务提供者责任承担 系统。 3.1.1.2 网络传播权和司法解释的两次修改 2000 年的网络版权保护司法解释规定了侵犯网络著作权最低赔偿额是 500 元， 只要侵权先赔 500 块钱再说；最高是 50 万元。 2001 年，我国对著作权法进行修改。新修改的著作权法肯定了网络传播权，承认 了网络传播权是一种使用方式，并授权国务院制订条例。涉及网络下版权的新修改，著 作权法有三个条文，比较简单、比较原则，没有大量的法律适用的具体问题，其中一条 即第 58 条规定的信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。2006 年信息网络传 12 播权保护条例出台出来并实施。 2003 年 12 月，著作权法修改之后，最高法院根据著作权法的修改对司法解释做出 了第一次修改，并且重新公布了司法解释。修改以后司法解释，侵犯网络著作权最低赔 偿额变成了 50 万以下，没有最低的限制。但增加了保护技术措施，网络上对技术措施 或者是销售专门用于破坏技术措施的，要承担民事责任；删减了著作权法明确规定的问 题，比如说数字化的问题是不是以前的版权等等。 2004 年 12 月，最高法院和最高检察院颁布了办理侵犯知识产权刑事案件具体应 用法律若干问题的解释 ，降低了打击知识产权犯罪门槛问题。第 11 条规定网络传播适 用刑法第 217 条规定，视为复制发行。著作权法确定复制发行是一种新的权利、新的使 用方式，但是刑法并没有相应的保护，所以采用了这条规定。 2007 年初，最高法院和最高检察院又对刑事司法解释进行了一次解释，主要针对 版权问题。这次解释进一步降低了追究刑事责任的门槛，比如说非法复制的起算点原来 是一千片复制件降到现在的五百片。这次解释没有涉及到网络上，但这种趋势体现出加 大了刑事上的打击力度，包括对网络上的侵权盗版行为的打击。 随着网络著作权保护条例的颁布，司法解释进行了第二次修改。2006 年颁布了信 息网络传播权保护条例并实施，其中第二条规定“权利人享有的信息网络传播权受著 作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作 品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。” 这一条就是把报刊转载用到网络上。 司法解释第二次修改主要内容之一就是删除报刊转 载的规定，即第三条：“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者 报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进 行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超 过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”根据修改以后的规定，2006 年 7 月 1 日条例实施以前符合转载摘编条件的作品，排除软件、电影、小说等等，支付报酬、注 明作者和出处不算侵权； 2006 年 7 月 1 日以后， 按照条例来讲， 如果原作者不允许转载， 行为人转载摘编即使支付了报酬也是侵权，可能还要承担民事责任。 3.1.2 网络环境下的著作权行政保护 我国的知识产权的保护制度实行双轨制，除了司法保护以外，还有行政保护。行政 保护就是一种准司法，因为最终的裁决权还是在法院，如果行政部门做的处罚决定当事 人不服，可以提出行政诉讼，由法院来做裁决。另外，行政部门做的决定有强制力，如 果当事人不执行，但是又没有提起诉讼的话，行政部门可以提请法院进行强制执行。 在我国的著作权行政保护中有两个规定，第一是 2005 年由国家版权局和信息产业 部一起制订颁布互联网著作权行政保护办法。第二，是 2006 年 7 月生效的信息 网络传播权保护条例。 13 3.1.2.1 互联网著作权行政保护办法 29 该办法涉及的主体主要是指互联网信息服务活动中直接提供互联网内容的行为。 该 办法主要包括互联网信息服务提供者著作权行政法律责任承担、 互联网著作权行政保护 中的通知和反通知、 对严重违法行为的处理以及互联网接入服务提供者有配合行政执法 的义务等内容。 3.1.2.2 信息网络传播权保护条例 30 该条例体现了关于信息网络传播的基本原则，就是法律没有规定的你不能随便上 传。对于技术措施也是没有规定的，不能擅自规避。对权利管理信息也是如果没有特别 规定，你不能擅自的删除或者是改变。该条例主要包括合理使用、法定许可、规避技术 措施、避风港、通知-移除、反通知、法律责任等内容。 3.1.3 我国数字内容产业的监管现状 数字内容产业本身包含网络游戏、动漫、数字影视、数字音乐等六个细分产业，针 对不同的细分行业，管理部门制定了各自的法规政策，对行业进行管理。 3.1.3.1 网络游戏 信息产业部对网络游戏实行了推进与监管并重的管理政策， 在第三届中国国际网络 文化论坛上的讲话中， 信息产业部电子信息产品管理司司长张琪提出了将重点扶持具有 自主知识产权、国际先进的 3d 游戏引擎以及工具软件关键核心技术研发及产业化，支 持并充分发挥各地方的积极性，在有条件的城市建立网游软件开发基地。同时针对网络 游戏的监管， 在信息产业部 2006 年下发的 整顿和规范市场经济秩序 2006 年工作要点 中提出了进行打击网络游戏私服的活动，以制止当前网络游戏私服泛滥，严重危害正规 市场和产业发展的现象。另外，针对网游与青少年的成长问题，国务院于 2004 年颁布 了中共中央国务院关于进一步加强和改进未成年人思想道德建设的若干意见，要求 “针对近年来未成年人沉迷网络游戏等问题日益突出，各地各部门采取积极措施，努力 净化网络文化环境”。 3.1.3.2 动漫产业 国务院办公厅于 2006 年 7 月转发了财政部等十部门关于推动我国动漫产业发展 的若干意见（以下简称意见）。意见中界定了动漫产业的范围，提出将加大 国家财政投入力度，推动形成成熟的动漫产业链，并明确提出将加大投融资支持力度以 帮助动漫企业增强竞争力。另外，广电总局也在其关于发展我国影视动画产业的若干 意见中提出，在充分发挥中央电视台、上海美术电影制片厂、湖南三辰影库等大型动 画制作基地作用的同时，鼓励多种经济成分共同参与影视动画产业的开发和经营。 14 3.1.3.3 数字影视与数字音乐 针对数字影视与数字音乐的政策和管理主要集中在内容审核， 以及从互联网传播角 度进行的监管。2003 年以来，文化部相继发布了互联网文化管理暂行规定等一系 列的文件，以网络文化经营许可证和内容审查制度为核心，制定和实施了对数字化的网 络音像、动漫、游戏、音乐等相关管理的规定。 在准入方面，根据 wto 的相关规定和我国政府的政策，互联网文化经营不对外资 开放，民营企业和国内投资者享有经营资格。在文化部颁布的互联网文化管理暂行规 定中，针对网络音乐的经营明确提出：“在从事网络音乐经营时，企业、公司必须获 得文化部核发的网络文化经营许可证，取得合法的主体资格，如果没有这个资格， 任何单位或个人不得从事网络音乐经营活动。” 3.1.3.4 数字出版 数字出版方面，相关的管理部门的政策大多集中在对网络出版的管理方面。2002 年，国家新闻出版总署与信息产业部联合颁