物权行为理论与制度效率.doc

物权行为理论与制度效率 论文关键词:物权行为;制度供给;效率 论文摘要:物权行为理论在物权变动模式的立法选择中有其潜在的制度利益但是由于既存法律制度的约束以及现行法律体系中存在难以与物权行为相兼容、契合的因素等原因我国物权立法采物权行为理论的障碍在于制度供给的不足 本文所述的制度效率主要是指我国民事法律效率 一、关于物权行为理论的论争及其效率判断 物权行为理论从其产生之日起就成为各国民法学者争论的对象我国学者对物权行为理论的论战也伴随着我国物权立法活动而展开对物权行为理论持批判意见的观点有: 1、物权行为是一个不顾国民生活感情而由法学家拟制出来的“技术概念”其目的不过在于追求法律理论体系的完备并未考虑实际生活的需要和司法操作上的简便 2、物权公示与公信原则已经确定的情况下物权行为理论可能具有的保护交易安全的作用丧失殆尽(不动产交易中善意当事人的利益可依登记之公信力获得保护而动产交易中善意当事人则可依善意取得制度获得保护) 3、如果物权行为理论在买卖契约无效或者撤销的情形下因标的物已经交付所有权已经转移故出让人不能请求返还所有物而只能请求返还不当得利在与受让人的债权人的关系上出让人的利益不能获得应有的保护 4、如采物权行为理论在无权处分的情形下从无权处分人处受让标的物的恶意第三人也确定地获得所有权则不符合公平原则 针对以上观点笔者认为: 1、物权行为是以一定的生活事实作为根据是客观存在的在转移财产所有权的行为中事实上存在两个行为一是决定债权的合意二是决定物权的合意决定债权的合意是关于标的物的处分问题决定物权合意则是关于处分物的所有权归属问题.这两个行为有的时候是结合在一起的如即时结清的买卖合同被德国学者称之为物权行为无因性的相对性两个行为有时候是分开的即为一般的物权行为无因性在一般的场合下物权行为与债权行为的关系有三种情况:第一种情况是在一个合同中只写明了债权的合意物权的合意包含在债权的合意之中物权的合意是在债权的合意中推定的;第二种情况是在债权合同中规定了所有权转移的条款这个所有权转移的条款就是物权行为.在这里债权行为和物权行为是分开的但实际上是写在一个合同之中;第三种情况是既有一份债权合同又有一份物权合同两份合同是分开的它就是典型的债权合意和物权合意的分立形式 2、物权行为与物权公示、善意取得制度在保护交易安全方面确有异曲同工之处但它们决不是简单的重叠善意取得与物权行为各有其适用范围从理论上讲善意取得制度本身就承认善意第三人取得的物权独立于其原因行为并且不受其影响亦即物权行为的独立性应是善意取得制度的前提与此相仿公示权利上的推定力、形式上的确定力构成了公示公信力的理论前提与逻辑起点而权利上的推定力、形式上的确定力本身表明登记的独立性和无因性也就是说物权行为理论是物权公示公信原则的基础 3、前述第3,4种观点所涉及的是对物权行为无因性的价值判断笔者认为对物权行为无因性还可以进行效率上的判断在市场交易中标的物上存在某种权利瑕疵有时不能完全避免权利瑕疵发生的原因无非两类:一类是所转让的物权上可能存在某种前提或权利限制;另一类是无处分权的占有人非法转让标的物此种情况下的交易原权利人(出让人)和受让权利的第三人之间对同一个标的物就会存在着难以两全的权利要求在两个权利要求相互排斥不能并存的情况下法律必须作出选择或者满足原权利人或者满足第三人在这一选择中侵权法经济分析上的“汉德公式”一促使社会成本最小化的解决方案提供了解决权利冲突的基本思路: 任何问题都存在相互性对A保护必然意味着B的损失反之对B的保护则意味着对A的损失假设对A或者B加以保护因此避免的损失是收益的话那么因此B或者A付出的损失就是成本在社会意义上需要决定的种选择的效用是最大的即种选择的收益与成本之比更大一些这是社会选择的一个标准因此在对难加以保护时两种方案中应选择社会成本较小的方案为了获得社会成本的最小化在决定时对A加以保护的情况下如果B能够自己采取措施避免自己的损失作为效用最大化的他一定会主动采取该种措施这样权利冲突的损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免社会成本也因此最小 但是假如受到保护的A也有一种措施该措施的成本还低于B付出的成本那么A在这种情况下是不会主动采取措施的因为很明显不采取措施的情况下他的效用是最大的但是社会只有在他采取这种成本最小的预防措施时才是社会成本最小化因此如果A有一种预防措施其成本要低于对其保护时B付出的代价以及B的预防成本那么此时就不再应当让B继续承担损失而应当让A采取这种成本最低的预防措施如果他不主动采取就认定其有过失由他采取承担责任也就是说在A承担损失的情况下由于A可以采取也一定会采取成本更低的预防措施从而实现自己的效用最大化同时也实现了社会成本的最小化和效用的最大化因此结论是:为了实现社会成本的最小化责任应由能以较小的成本避免损失的那一方当事人来承担 回到对物权行为理论批判的观点上来在交易过程中由于标的物上权利的瑕疵导致不能实现当事人预见的法律后果那么由于权利瑕疵产生的不利后果应由谁承担从而有利于社会成本的最小化和效用的最大化?是出让人(原权利人)还是受让权利第三人?这里既有价值取向的问题也有效率标准从总体上看无论从对标的物及其上的权利的了解还是从交易谨慎避免合同无效、被撤销的角度来说出让人为此可能付出的成本要大大低于第三人可能付出的成本相反若要求第三人了解标的物上的权利状况或说明自己足够谨慎没有过失或是善意的则可能要付出相当大的市场调查的成本这一点是违背市场经济的