（公共管理专业论文）论“良法”在依法行政中的先决作用.pdf

摘要 依法行政是实施依法治国基本方略的重要基础、核心内容和关键所在，同时， 也是依法治国的难点。当前，在依法行政实践中，存在着执法无序性、随意性、 强职权性、趋利性、选择性等诸多问题，其中，行政可依之法的不健全、立法环 节之失范、“良法”之不足是其重要原因。通过农民工进城务工和城市建设房屋 拆迁两个实际案例，可以看出，“良法”的缺失和“恶法”的存在所带来的现实 危害。因此，依法行政必须探索立法的改进，这是依法行政的基础性工作。 阻碍依法行政的重要原因在于行政法制不健全和立法质量低，因此，完善法 制结构，切实提高立法质量是促进依法行政的有效途径。本文分析了当前“良法” 的不足给依法行政带来的阻力，并从规范立法、健全行政法律法规、发挥“良法” 在依法行政中的基础性作用展开论述，发表见解，提出对策建议。 由于行政法制不健全，致使当前依法行政实践中普遍存在随意性、趋利性、 选择性和行政执法中滥用自由裁量权的问题，行政法制建设存在“盲区”，可以 说“良法”不足对依法行政造成了严重的现实危害。 从依法行政与立法的关系上看，依法行政的前提是法为良法，立法质量、法 律体系的质量是决定行政行为过程的基础性因素。阻碍依法行政还存在法律体系 的问题，表现为行政机关强制执行权力的立法不规范、不科学，行政法制建设滞 后，以及部分下位法与上位法相抵触、同位政策之间的横向冲突。产生这些问题 的根源在于立法体制的问题，主要是立法体制过度集权、立法程序不完善、立法 技术不科学等。由于以上这些因素，加之人大监督不力、司法监督缺位、社会监 督乏力等立法监督体系不健全的制度环境下，造成了不依法行政的局面。 依法行政的基础是良法，但良法需要有判断的标准。良法的标准包括实质、 形式和程序三个方面，需要全面实现。为推进良法建设，需要进行以下几个方面 的工作。一是推进立法体制改革，努力提高行政立法工作的透明度和社会公众参 与程度；二是加强行政立法体系建设，加大权力机关的立法比重，制定有关规范 政府行为和行政程序方面的法律、法规；三是提高立法者素质，改善立法人员结 构，提高立法能力；四是加强行政立法控制和监督，修改完善相关法律，完善行 政立法的控制监督机制；五是完善立法内部程序，加强立法机构的充分讨论、引 入辩论程序、完善审议程序；六是改进立法技术，提高法律可操作性、有效性、 前瞻性，促进法律的实效性和稳定性。 关键词：依法行政立法失范良法不足对策建议 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i o nb yl a wi st h ef u n d a m e n t a lb a s i s ，c o r ec o n t e n ta n dk e yl o c a t i o no f c a r r y i n go u tt h eg e n e r a lp l a no fr u n n i n gt h ec o u n t r yb yl a w , w h i c hi sa l s ot h ed i f f i c u i t p o i n ti np r a c t i c e i nt h ep r a c t i c eo fa d m i n i s t r a t i o nb yl a w , t h e r ee x i s tas e r i e so f p r o b l e m ss u c ha sd i s o r d e r , a r b i t r a r i n e s s ，e n f o r c e m e n tw i t hf o r c e ，i n t e r e s t sp u r s u i n g a n ds e l e c t i v i t y t h ei m p e r f e c t n e s so ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w s ，n o n s t a n d a r d i e g i s l a t i o n p r o c e s sa n di n a d e q u a c yo fg o o dl a w sa r et h em a i n l yi m p o r t a n tc a u s e s i tc a nb es e e n t h er e a li s t i ch a r mc a u s e db yn o n - e x i s t e n c eo fg o o dl a w sa n de x i s t e n c eo fb a dl a w s f r o mt w oa c t u a l c a s e ：p e a s a n tl a b o r e r sg e t t i n ge m p l o y e di nc i t i e sa n dh o u s e d i s m a n t l i n gi nc i t yc o n s t r u c t i o n t h e r e f o r e ，i tm u s tb e e x p l o r e dt h a tl e g i s l a t i o n i m p r o v e m e n tt op r o m o t ea d m i n i s t r a t i o nb yl a w ，w h i c hi st h et h eb a s i sw o r k so f a d m i n i s t r a t i o nb yl a w t h e i m p o r t a n t c a u s et h a th i n d e r sa d m i n i s t r a t i o n b y l a wi st h ef a u l t v a d m i n i s t r a t i v el a ws y s t e ma n dl o wl e g i s l a t i o nq u a l i t y t h e r e f o r e ，i ti st h ee f f e c t i v e a p p r o a c ht op r o m o t ep e r f o r m i n ga d m i n i s t r a t i o nb yl a w ，t h a tp e r f e c t i n gl a ws y s t e m s t r u c t u r e ，i m p r o v i n gl e g i s l a t i o nq u a l i t yp r a c t i c a l l y t h ep a p e rm a i n l ya n a l y z e st h e i m p a c t sr e s u l t i n gf r o mt h ec u r r e n ti n a d e q u a c yo fg o o dl a w so na d m i n i s t r a t i o nb vl a w s u g g e s t i o n sa n dm a t c h i n gm e a s u r e sa r ep u tf o r w a r di nt e r m so fr e g u l a t i n g l a w s p e r f e c t i n ga d m i n i s t r a t i v el a w sa n dr e g u l a t i o n sa sw e l la sb r i n g i n gg o o dl a w si n t op l a y t h ei m p e r f e c t n e s so fa d m i n i s t r a t i o nl e g a ls y s t e ma r ee x i s to nt h eb a s i so fs u c h p r o b l e m sa sa r b i t r a r i n e s s ，i n t e r e s t - p u r s u i n g ，s e l e c t i v i t yi na d m i n i s t r a t i o nb yl a w , a b u s e o f r i g h to ff i c e - j u d g m e n ti na d m i n i s t r a t i o n ，a n db l i n da r e a si nl e g i s l a t i o nc o n s t r u c t i o n j u d g i n gf r o mt h er e l a t i o nb e t w e e na d m i n i s t r a t i o nb yl a wa n dl e g i s l a t i o n ，i tc a n b es e e nt h a ta d m i n i s t r a t i o nb yl a wd e p e n d sm u c ho ng o o dl a wa sw e l la s q u a l i t yo f l e g i s l a t i o na n dap e r f e c tl e g a ls y s t e m ，w h i c hd e c i d ea d m i n i s t r a t i o nb e h a v i o rp r o c e s s ； w h a th i n d e r sa d m i n i s t r a t i o n b yl a wi sa l s od u et oa d m i n i s t r a t i o nl e g a ls v s t e m s h o w i n gt h a tn o n 。s t a n d a r da n dn o n p r e c i s i o nl e g i s l a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e o r g a n s ， p e r f o r m a n c eo ft h em a t c h i n gp o w e r ，t h ec o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i o nl e g a ls y s t e m h a sl a g g e d t h et r a n s v e r s ed i r e c t i o nb e t w e e nh o m o t h e t i cp o l i c yh a sc o n f l i c t e da n d r e a l p r o b l e m sr e s u l t e df r o mt h ee o n f l i c t i o no fs u p e ro r d i n a t i o nl a wa n d1 0 w e r o r d i n a t i o nl a w ，w h a td u et ot h ep r o b l e m si nl e g i s l a t i o ns y s t e m b e c a u s eo f a l la b o v e t h e s ef a c t o r s ，a sw e l la si n e f f e c t i v e n e s so fn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss u p e r v i s i o n ， j u d i c i a r ys u p e r v i s i o na n ds o c i a ls u p e r v i s i o n ，t h ea s p e c t h a sb r o u g h to u tt h a t p e r f o r m i n ga d m i n i s t r a t i o ni sn o ta c c o r d i n g t ol a w t h eb a s i sp e r f o r m i n ga d m i n i s t r a t i o nb yl a wi sg o o dl a w , w h o s es t a n d a r d st o j u d g ea r et h a ta t t r i b u t eo fl a w s ，f o r m so fl a w sa n dl e g i s l a t i o np r o c e d u r e w es h o u l dd o a sf o l l o w st o p u s hf o r w a r dt h ec o n s t r u c t i o no fg o o dl a w ：f i r s t ，w es h o u l dp u s h f o r w a r dl e g i s l a t i o ns y s t e mr e f o r mt oi m p r o v et h et r a n s p a r e n c eo fa d m i n i s t r a t i o n l e g i s l a t i o na n dp u b l i c si n v o l v e m e n ti nl e g i s l a t i o n s e c o n d ，l a wa n dr e g u l a t i o na b o u t s t a n d a r dg o v e r n m e n tb e h a v i o ra n da d m i n i s t r a t i o np r o c e d u r es h o u l db es e tu pb y e n l a r g i n g t h ea u t h o r i t y o r g a n sl e g i s l a t i o ns p e c i f i cg r a v i t y t o s t r e n g t h e n t h e c o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i o nl e g i s l a t i o ns y s t e m t h i r d ，l e g i s l a t o r s q u a l i t yc a nb e i m p r o v e db yp e r f e c t i n gt h ep e r s o n n e ls y s t e mt oi m p r o v et h e i rl e g i s l a t i v ea b i l i t y f o u r t h ，c o n t r o la n ds u p e r v i s i o no fa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o nc a nb ep r o m i s e db y r e i n f o r c i n g a na d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n ，p e r f e c t i n g a d m i n i s t r a t i v e l e g i s l a t i o n s u p e r v i s i o n m e c h a n i s ma n dr e v i s i n gt h er e l e v a n tl a w s f i f t h ，i n s i d e l e g i s l a t i o n p r o c e d u r ec a nb ef u r t h e rp e r f e c t e dw i t ht h r o u g hd i s c u s s i o ni nl e g i s l a t i o no r g a n s ， p e r f e c t i n g d e l i b e r a t i o np r o c e d u r ea n di n t r o d u c t i o no fd e b a t ep r o c e d u r e s i x t h ， l e g i s l a t i o nt e c h n o l o g yc a nb ei m p r o v e db ye n h a n c i n gl a w s o p e r a b i l i t y , e f f e c t i v e n e s s ， p r e v i s i o nt op r o m o t el a w s a c t u a le f f e c ta n ds t a b i l i t y k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i o nb yl a w n o n s t a n d a r do fl e g i s l a t i o n i n a d e q u a c y o fg o o dl a w sm m e a s u r e sa n ds u g g e s t i o n s 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果，也不包含为获得苤盗盘鲎或其他教育机构的学位或证书而使用过 的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了谢意。 学位论文作者签名：每，垄7 签字日期： 学位论文作者签名： ；民族自治地方制定了6 0 0 多件叁治条例和单行 条例。经过不懈努力，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已初步形成2 。 以制定法规、规章为主要内容的行政立法工作，为我国经济建设和社会稳定做出 了积极贡献。根据立法目标，n 2 0 l o 年，这一法律体系将在中国全面建成。 在短短2 5 年时光里创造出如此众多的法律，一个无法可依的国度由此获得 了基本有法可依的新生，这无疑是世界立法史土的奇迹。快立法、多立法成了中 国在特殊历史境遇下静必然选择，“有法毙没法好弦成了全社会最遣切的呼唉， 但立法的速成性往缝与立法的低质性有着必然的联系。不可否认，我国的立法工 作取得了辉煌的成就，但我们也不得不指出，在立法中仍然存在着一些不可忽视 的问题，直接影响和制约着依法治国的进程，长期以来，出于对立法数量的全力 追求，同时为了给社会改革留下空间，“宜粗不宜细”被奉为基本立法原则，立 法的社会需求、立法的轻重缓急、立法条件的成熟程度、立法质量的有效益控等 重要因素却没有得裂足够重视，壹接导致了一些立法的低质讫。主要表现在，法 律还不完备，法律本身不健全，行政立法不规范等主要闭题，现行麴一些甚至很 大一部分法律尚不能称作“良法”。 1 1 问题的引出 案例1 ：农民工问题： i 9 9 9 年4 胃，来自重庆江津市的民工肖传远，到广州海珠区从事工程建筑。 由于施工方没有采取任俺防护措施，在一次工程爆破中，他被炸药、碎石、泥 溅伤了双暇，医院诊断为双眼碱烧伤致失明。当时包工头只支付了5 万的治疗费。 然而出于伤势严重，不断恶化，治疗费远远不够。肖传远曾数十次找工程所属单 位和包工头，要求承担医疗费，均遭拒绝。他曾到政府、劳动等部门上访未果。 2 胡威隹。加强立法上难推进依法浚重气大二 俘5 0 年f 腿，人民嚣投第，l 版，2 0 0 4 年辨胃 2 3 日( 人民网- 人民日报) 3 第章行政法制不健全的表现及危害 最后，他将工程所属单位和包工头一并告上法庭，法院最终的判决让包工头赔偿 2 0 万元的医疗、误工、生活补助等费用，工程所属单位却逃脱了责任。五年过 去了，除了当时包工头支付的5 万元治疗费外，其余的赔偿费分文没得，包工头 入也找不到，法院的判决成了“法律自条”。自出事以后，他丧失了劳动力，生 活起藏全靠别照顾，全家没有了唯一的“顶梁柱”，一年到头不仅没收入，还要 四处借款，支付昂贵的医疗费。据重庆市农委法制处处长高兴明介绍，重庆市每 年外出务工的很多，像肖传远一样，合法权益遭要i 侵犯的不在少数。一些农民工 愤愤不平地说：“农民工同样是劳动者，同样为城市的发展做出了贡献，但合法 的权益就如同草芥，随时都可能被侵犯。”， 案例简析：随着我国经济社会的发展和城镇化的推进，大批农民工进入城镇 务工，他们为城镇的经济社会发展作出了重要贡献。但是，由于户籍制度的限制， 他们往往被排除在城镇社会僳障体系之外。由于农民工社会保障制度和法规、规 章缺失，农民工在从事各种脏苫险累工作并接受低收入待遇的同时，却极少享受 养老、医疗、失业、工伤及住房、教育等相关福利，社会保障所应贯彻的公平、 公正原则没有在农民工身上得到应有体现。虽然1 9 9 3 颁布的劳动法对调整 社会劳动关系，规范用人单位行为，维护劳动者合法权益起到一定作用，但是劳 动法的规定比较宏观，对涉及保护职工收入所得、社会保险、人身保护方面的 规定不够具体和完善，缺乏相应的配套法律、法规。这使得一方夏造成农民工维 权难，另一方厦给劳动执法部门的执法活动带采很大的困难和压力。可以说，有 关农民工保障的“曳法”缺位，造成了农民工社会保障的缺失。 案例2 ：房屋拆迁问题： 2 0 0 3 年8 月，南京市邓府巷老城区拆迁改造，拆迁户翁彪因考虑拆迁费8 5 万元过低，无法重新购置房屋，一量拆迁将使他无家可梦j ，提出要套6 5 平方 米的经济适用房以解决住房闻题，遭到拆迁办拒绝。8 月2 2 圈上午，南京市拆 迁办强行把正准备吃饭蛉翁彪的家人赶出家f 1 ，随后髑推土机不到薅分钟裁把房 子铲平了，家里的很多家当还来撤出，一些家电和贵重物品还被人拿走。翁彪一 气之下，在拆迁办自焚，于9 月5 日抢救无效身亡。无独有偶，同年9 月，安徽 省青阳县蓉城镇居民朱正亮，因对城区改造拆迁其新建房屋的赔偿办法不满，到 北京天安门金水桥前实行自焚未遂。据国家信访局研究室专家朱颖介绍，“近年 来该局接裂关于拆迁阕题的信件逐年增加，2 0 0 3 年l 至8 胃，拆迁纠纷投诉信 件共计l 】，6 4 1 封，同比上升了5 0 ，上访入数5 ，3 6 0 人次，圈比上羿? 4 7 4 。 案例简析：中国城市建设衍生的拆迁纠纷近一个时期以来成为舆论和民众关 3 参冕：包土必5 菇元”买颏民互一戳鼹睛农琵工维投矮建载半月谈，耩华丽 眦x 淤撤j a n t e 嘲 2 0 0 4 年0 9 月2 8u 4 参觅：南力郁i b 报2 0 0 3 年9 月1 7 日第1 版 4 第一章行政法制不健全的表现及危害 注的焦点。因野蛮拆迁行为，造成侵害城乡居民弱势群体权益的事件屡见不鲜。 之所以出现这些事件，原因是城市拆迁所依据的法规一城市房屋拆迁管理条 例漏洞百出，一是与上位法抵触。条例与宪法、民法通则、合 同法等主要法律所坚持的当事入法律地位平等原则、保护合法民事权益原则、 缣护公民合法财产所有权规定等稻关内容严重冲突。二是对政府的行政权力约束 不够。政府手中拥有权力过多过大，这就为政府运用公权力侵夺私权利提供了可 能，公正性难以得到保证。三是没有区别对待以社会公共利益为目的和以纯髓业 利益为目的的拆迁活动，拆迁活动的合法性无法加以保证，事实上，“一些行政 机关政企不分，房管局、拆迁办、拆迁公司为同一法人代表”5 ；四是存在侵犯 公民私权的嫌疑。条例中处处都是保护拆迁入利益的规定，却找不到保护被 拆迁入利益的制度。如：第1 6 条：拆迁入与被拆迁入达不成拆迁补偿安置协议 的，由同级人民政府裁决，如褥不服可向人民法院起诉，但诉讼期闻不停止拆迁。 第1 7 条规定：被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房 屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由拆迂管理部门依法申 请人民法院强制拆迁。被拆迁人向法院提起诉讼期间不停止拆迁的执行，公民的 合法房屋产权无法得到保全。因此，我们说：条例并非良法，从谋种意义上， 可以认为箕为瑟法。 上述两个案例，魍缆起来，可以认为：案铡圭是法规、规章的不足，或者说 是“良法”的缺位，让执法者无所适从，无法可依；而案例2 则是法规、规章不 “良 ，甚至可称其为“恶法 存在，行政人员按“恶法”行政，从而严重侵害 了公民的合法权益。 由此我们说：“良法”的缺失和不足，以及“恶法”的存在，对当前的依法 行政在很大程度上造成了无“良凌”可依的现实危害，这对于我国依法行政甚至 对依法治国方略的进程，将造藏了严重危害。公民将对现行法律、法规以及规章 产生“不信任感”，两在遇到纠纷时，会过多地依赖通过信访、上级行政部门、 向媒体“告状”，甚或采取自焚、臼残、聚众闹事等极端方式来解决。人们不禁 要问：为什么执法机关越来越多，执法装备越来越精良，执法权力越来越大的情 况下，市场和社会秩序没有实现根本性的好转，执法、司法各方面都存在令人不 满的事情。究其原因，没有完备的良法或良法不多是根源所在! 入氏需要的不仅 仅是依法治国，“首先需要所立之法是能够依、执、究韵良法。如果立 法先天不足，执法、司法、守法就不可避免地会出现大量阀题；如果立法存在问 题，司法越是公正，问题就有可能越严重。因此熊决立法问题也是解决法的实施 5 参觅：孛篱青年投2 0 0 3 年9 月2 2 门，第2 敝。 第一章行政法制不健全的表现及危害 阀题的一个前提。”6 人民最追切需要的是良法治国，依良法行政。 1 2 依法行政概念分析 1 2 1 行政与执法的含义 “行政”一词的英文a d m i n i s t r a t i o n 来自予拉丁文a d m i n i s t e r ，其含义是执 行与管理。大陆遗区有学者认为“行政在西常意义上既指行政机关，亦指管理活 动。行政可分为蓬家的行政秘社会组织、私人的行政”；德匿学者奥托迈耶 ( o t t o m a y e r ) 认为“行政是指国家在其法律制度范围内，为实现图家遐的瓶进 行的除司法以外的活动。”7 。应松年教授认为行政法学研究的行政是指为实现 豳家目的，运用制定法规、规章，组织实施管理、命令、监督制裁等方式执行国 家法律的权力( 立法) 机关意志的活动。叶必丰教授认为行政是行政主体维护和分 配公共利益的一种黼家职能。行政大致包括狭义和广义两个方面：狭义上的行政， 遽紫被表述力豳家行政机关( 政府) 行使行政权力，管理国家事务的活动，或者是 指国家行政机关( 政府) 行使行政权，执行和实现国家意志的活动。广义的“行政”， 将行政理解为组织的一种职能，任何组织( 包括国家、社会团体、行业协会、公 共事业单位、社区组织) 要存在和发展，都必须要有相应的机构和人员行使执行 和管理职能( 行政职能) 。我们研究的通常意义上的行政是一个国家行政机关依法 对经济、政治、文化和社会事务进行管理的活动。 在以徒能法律理论研究串，通常把法律的实施概括为执法、司法和守法三种 形式。其中，执法也称法律执行，一般认为它与行政权紧密攘关，是指国家行政 机关按照法定职权和程序实旌法律的专门活动：司法也称法律适用，它与词法 权紧密相连，是指国家司法机关按照法定职权和程序具体适用法律处理案件的 专门活动8 。我们认为，执法就是国家机关依法实施法律的活动。它既包括国家 行政机关的执法活动，也包括国家司法机关的司法活动。在特定情况下，国家 权力枧关和其他社会组织也依法享有执法权。如蓬家权力枕关根据宪法和法律的 规定依法组织的选举活动，依法任命或罢免领导人的活动，依法撤销与宪法、法 律相抵触的法律、法规和决定等。又如，某些企事业单位经法定授权或委托也可 以依法实施某些行政管理职权。可见，执法并非等i 刊于行政执法，也并非为行政 机关一家所有。而行政执法只是国家执法体系中的种。 6 周瓯生，中国立法五十年【c 藏法研究，法律出版社2 0 0 0 年p p 5 1 5 3 7 德：奥托远耶若。德国行政法 崩 ，宝4 飞译，北京：爨务印豁镶。2 0 0 2 。北京大学法律系，法学基础理论，北京：j 匕京大学出版社，1 9 8 4 年，p p 4 1 0 6 第一章行政法制不健全的表现及危害 从整个执法体系来讲，行政执法可作广义和狭义薅种解释。广义的行政执法， 就是指行政机关的一切行政行为，也就是指行政机关运用法律对国家事务进行 组织与管理的全部活动。狭义的行政执法，是专指广义行政执法中的执法概念， 也就是指行政主体( 包括主管行政机关和经合法授权、具有行政职能的非行政机 关缓织) 依法对行政相对人采取的具体的蠢接影响其权利义务，或者对相对入 权利的行使窝义务的履行情况进行监督检查的具体行政行为。执法的手段主要包 括行政检查、行政决定、行政许可、行政奖励、行政征收、行政处罚、行政强制 执行、行政合同等。 行政执法不仅手段和方式多种多样，而且内容也十分广泛，涉及国家的政 治、经济、文化等各个领域。一国的刑法、民法尽管重要，但只占整个园家法律 数量的】潞左右9 ，其余8 0 以上的法律法规要靠行政机关执行，而不只是 “公、检、法”三机关。因此，行政执法在整个国家执法体系中处于举足轻重的 地位m 。 1 2 2 为什么要依法行政 我国宪法对行政主体、客体都徽了明确的规定。依照中华入民共帮国宪法 的规定，行政是各级人民政府依照法律规定的权限，管理零行政区域内豹经济和 社会事务的活动。可见，依法行政是行政的本质要求。 行政组织如何设立、行政权如何确定、行政行为如何行使等，直接关系到社 会秩序能否保持稳定，公民和社会组织的权利能否得到保障，社会机制能否良性 运行。当今世界，为了充分发挥行政在社会生活中的功能，大多数国家确立了行 政法治原则，实行依法行政。如法国、曰木、英国、美国、德国等国都确立了行 政法治的基本原哭| ，推行依法行政。资本主义翟家实行行政法治，有其社会历 史和法治理论的背景，中国实行行政法治也存在着必然性和必要性。 当代中国，随着社会生活、国家事务日益纷繁复杂，行政机关不仅要管理大 量的国家行政事务，而且国家颁布的法律法规8 0 要由行政机关来执行，或者说 我国有8 0 的法律法规是约束和规范行政工作者的行政行为的。可见，依法行政 薏行政的必然要求。一方面，以法治限制行政权的膨胀，防止行政权的滥用，维 护公民和社会组织的合法权益；另一方两，以法治确保行政权冒的的实现。社会 的发展使行政机关的职能发生转换，由对社会、经济等的直接管理转换为宏观调 控，由“最好政府最少管理”进到“最好政府最多服务”的“服务行政”、“给 9 杨堇， 秘强行致援法豫箨社会稳定箨】，法裁与经济。1 9 9 6 f f ，f 5 t 孟鸿忐我国行政执法的概念、存在的闳题及对策，中圈煤炭经济学院学报，2 0 0 0 3 胡建森行政法学【新j 北京：法律出版衽，1 9 9 8 年p p 5 9 6 l 7 第一章行政法制不健全的表现及危害 付行政”1 2 ，而各种行政权目的的实现也有赖于行政法治和依法行政。 什么是依法行政 依法行政就是国家行政机关按照法律、法规等有关规定管理经济和社会事务， 解决在经济和社会发展过程中出现的各种矛盾的行政行为。依法行政是国家行政 机关行使行政权的毖然要求，是实现国家行政管理的统一性、连续性和稳定性的 瞧一选择，是依法治国的核心。其蠹涵包括：( 一) 职粳法定。职权法定，越权无 效，是依法行政的主要原则之一。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。 非经法律授权，不能具有并行使某项职权。( 二) 法律保留。凡属宪法、法律规定 只能由法律规定的事项，则或者只能由法律规定，或者必须在法律明确授权的情 况下，行政机关才有权在其所制定的行政规范中作出规定。( 兰) 法律优先，或称 法律优位。法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律 规范。( 四) 依据法律。行政机关的具体行政行力必须侬据法律，或者说，必须 有法律依据。( 五) 权责统一。职权与职责统一是行政机关行使职权的一个重要 原则。宪法、法律授予行政机关管理经济和管理社会的职权，不仅可以行使，而 且是必须行使，不能放弃。依法行政应该包含着依法必须行政的涵义在内。 依法行政与按政策办事的关系 从政策与法律的联系角度看，依法行政并不排除依政策办事。 ( 羔) 两者本质功能是一样的。法律和政策在阶级本质、经济基看鑫、指导思想、 基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。政策与法律都对人们的嚣为作出 明确的规定和提供行为准则，都是现代社会调控的手段。国家既通过颁布法律对 社会生活的各个方面进行规范，同样，国家也通过实施政策对社会生活进行调 节和管理。基本法律体现着执政党的基本政策，政策制订符合国家宪法和基本法 律的规定和精神，本身也是服从党的总政策。( 动致策指导法律，法律是政策的 含法化。政策指导法律的制定秘实施，一方面，政策是法律制定的依据；另一方 蘸，政策也指导法律的执行，促进公正合理适用法律。( 3 ) 按西方学者观点( 如 威尔逊) ，政繁就是一些法律和法规。政策其实就是法的延伸和表现。因此。在 提倡依法行政的大背景下，依法办事并不排除依政策办事，反而在一定程度上 要提倡依政策办事。 从政策与法律的区别可以看出，法律本身的缺乏需要政策的优势弥补。因 此，在依法行政筋同时也需要依政策行政。( 1 ) 两者的调整范围不闲。政策耽法 健调整的社会关系更加广泛，社会生活的各个方葱都受政策的调整翘规范：( 2 ) 法律具有稳定性、滞后性，丽政策具有灵活性、及时性；( 3 ) 依政策行政相比依 法行政可降低成本；( 4 ) 法律并非万能，也有漏洞。 豫郭道晖，法治彳予政与行政权的发麓 j ，重庚：现代法学，1 9 9 9 年( 1 ) g 第一章行政法制不健全的表现及危害 1 3 当前依法行政方面存在的问题 l 。3 。l 行政法制建设存在“盲区” 尽管我国在过去一个时期，制定了大量法律法规，但我国法律空白仍然相当 严重，有些方面仍然存在无法可依的现象，实体法和程序法都存在缺失。目前我 国属行政执法的具体行政行为主要有行政检查、行政收费、行政强制和行政处罚 等。除行政处罚法己制定外，上述其余几种行政执法行为均没有相应法律予 以规范。赦此，要控制行政执法活动，就必须完善季亍致行淹法。制定行政检查 法杼政检查是行政机关为实现行政管理职能，对一定范豳的行政楣对入是否遵 守法律、法规所进行的检查、调查行为。行政检查会使相对人的权利受到限制或 受到一定影响，因此，有必要制定专门的行政检查法，严格规范行政检查程 序，以防止检查行为违法而对相对人的权利构成侵犯。亟待立法的还有：民间 组织法、护照法、 新闻法、边境管理法、监督法等。 行致执法应当遵守法定程序，程序是保证依法 亍致的重要环节的观点己得到 普通认同，这已经在行政处罚法上得到了体现。但我图的行政程序法不够健 全，有的方面虽有一定的法定程序，但该程序本身缺乏正当性，致使行政结果不 公平。有的程序规定较粗，不足以控制行政执法行为，有的方面还没有法定程序。 在现实生活中我们常常看到某公民因为申辩而被行政机关加重处罚，公民因为陈 述而遭到行政机关工作入员人身伤害的情况也不为少见。因此应制定行政程序 法。 1 3 。2 执法中的问题 当前，依法行政工作大量中存在着无序性、随意性、强职权性、趋利性、选 择性。 无序性、随意性主要表现在：在行政执法机构的设置上，应该设置鲶未设置， 不该设置的却到处设置，以致出现多头管理、政坦多门、重复执法等现象；在执 法主体职责上，分工不明，职责不清，以致出现职能交叉，越权执法，甚至还有 合同工、临时工等刁具备执法主体资格的人员参与执法、办案。 强职权性表现在：缺乏民主性乃至程序抗辩，这是我国行政执法中的一大弊 病，也是导致执法活动中滥用职权、违法执法的重要原因。中国几千年的封建专 制统治孳生的“富贵民贱”、“窖荨民卑”的等级观念根深蒂翟。时至今匿，我们仍 习惯予把处于行政相对方的公民、法人和其它组织视为行政管毽的被动接受 9 第一章行政法制不健全的表现及危害 者。行政权力的运彳亍方式仍是以直接干涉和命令服从为主，面很少从权力与权季i 关系的角度出发，摆正行政关系之中双方当事人的位置。 趋利性、选择性表现在：行政机关的执法活动，应当优先考虑社会公共利益 和公民利益，然而在现阶段，许多机关的执法活动都带有一定的趋利性和选择性， 郎在行政执法中优先考虑的不是社会公共利益帮公民的利益，而是行政机关自身 利益。对自身鸯剥的就管，对自身无利豹就不管，严重违背法律赋予其职权的昌 的。 1 3 3 自由裁量权的失范 行政翻由裁量权是彳亍政机关为了履行行政职能，在法律授权或允许的范国 内享有的盘行选择决定行政行为的方式、范围、种类、幅度的权力。追求高效率 是行政区别于司法的根本所在，是行政的生命，保证行政效率是自内裁量权存在 的决定因素。为了使行政机关能够审时度势、权衡轻重，不至于在复杂多变的问 题面前束手无策而错过时机，法律、法规必须赋予行政机关在规定的原则和范围 内行使自幽裁量权，从而灵活果断地解决问题，有效地维护公共利益和公共秩序， 提高行政效率，满足社会需要，实现营家权能。但是叠前我国法律法规对自由裁 量的规定有些过于巯忽，在许多方面缺乏实旌纲爨| ，以致某些行政机关存在行 政行为不当、职务侵权、行政权力部门化、部门权力利益化等现象。 囱由裁量权依照行政合理性原则、行政合法性原则为存在前提的。法律法规 要求行政主体的处罚措施合理地施加于行政相对人，做到标准统一、结果合理、 公正公平。我国行政自由裁量权行使过程中存在诸多问题，第一，由于其体行政 行为的具体实施者因为受一些不良外部因素的影响，在行使行政畲由裁量权时， 往往会发生自由裁量超过一定的标准或超出一定的范围，从丽蹬现嗡轻畸重的现 象，造成行政自由裁量权运用中严重失衡，显失公平，以至导致行政自嘲裁量权 的滥用和误用，使行政相对人的权益遭受损失和侵害。第二，行政自由裁量权在 具体行政行为中前后不一致。由予一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出 发，以及从考虑相对入的社会地位、政治背景、经济状况等因素出发，从自己本 身出发，往往对类似的事实、情节、后果作盘不致的具体处理结果。更有甚者， 个别公务受由于受利益关系多元化和分配方式多样化的影响，其自身的人生观、 世界观、价值观发生扭战，根据受贿钱财的多寡，敲诈勒索的不同程度，对相固 的事实、情节作出截然不同的处理结果、处理意见，明日张胆地践踏国家法律， 滥用行政自由裁晟权。第三，推诿拖延履行法定职责，消极不作为。对于行使有 时限要求的法定职责时，行政主体于何时履行法定职责都有自由裁量的权利。但 根据行政管理的效率原剃，行政主体应及时行使行政权，履行法定职责，但在实 1 0 第一章行政法制不健全的表现及危害 践中，违反效率原则或者出于某种不廉洁动机，拖延履行法定职责的行为大寄人 在，这种行为也是对行政自由裁最权的滥用。 第二章阻碍依法行政的立法原因 第二章阻碍依法行政的立法原因 影响立法的原因纷繁复杂，多种多样。其中，社会现实条件和民情基础、执 法者对立法旨意的把握及个案中对法条的理解与演绎、特殊利益集团在立法中的 参与权与弱势群体利益的保护与平衡、良法本身的品质与实际运作的错位、对实 践经验的吸纳及立论立言的及时采用、立法技术和立法质量赖以提升的法律文仡 的弓l 导与传统的文化心理结构的调适、及与生产力发展水准的平衡、法豹移植与 继承以及与此相关的法的国际大势和法的本土化问题的协调、法律实施的薄弱与 已初步形成的社会主义法律体系的巨大反差、立法者与执法者直接的沟通等等， 上述情况，相互影响、相互制约，都会对良法制定，产生这样或那样影响，但是 笔者认为：立法体制、立法监督等问题和原因是最主要的原因。 2 1 依法行政与立法的关系 依法行政，是一项系统工程。它包括加强行政立法，提高立法质量，完善行 政法制体系；畅通行政执法效果反馈渠道，完善机制，加强法律监督；严格依法 办事；增强法制观念；提高全民法律意识等等诸多内容。其中最重要的，最舆根 本性的，当属立法，可以说依法行政所依之法是否为“良法”，是依法行政的重 要前提和基础。 行政执行是与政策制定、政策监控、政策评价等各方蔼韵相关的系统过 程 政府行政管理在履行其职能的过程中，往往采用多种手段h ，如制定和强制 执行法律，颁布和实施行政命令，划分行政区域和设置行政组织，行政性合并或 分解社会组织，制定和执行公共政策等。在这些手段中，制定和实施公共政策是 现代经济条件下行政管理的最好措施。因为公共政策更具有规范性、警示性、长 期普遍性、利益性等特点，从而产生良好的行政管理效率。 行政包括行政机关的执行致策，徨行政过程不单纯是一个行政机关的行为， 两是与政策制定、政策监控、政策评价等各方面相关的过程 政策制定是政策过程的首要阶段，是政策科学的核心主题；政策执行是政策 过程的中介环节，是将政策目标转化为政策现实的惟一途径。政策评估是政策过 3 王雅莉彳予政警疆与公共政策 大连：彖j t 财经丈学擎报，2 0 0 0 年第1 期，p p 5 8 1 2 第二奄阻碍依法行政的立法原因 程豹一个重要环节。是对政策好坯鲍谬价，决定这项政策是应该继续、调整还是 终结。政策监控是政策过程的一个基本环节或功能活动，它贯穿于政簧过程的始 终，对政策过程的各个环节尤其是政策的制定和执行加以监督和控制，以保证制 定出尽可能完善的政策，保证正确的政策得到贯彻实施，并及时发现与纠正政策 偏差。这样才能提高政策绩效，实现政策目标h 。 铱法行政的前提是制定的所依之法是良法 依法行政的前提是法是良法，立法质量、法律体系质量是决定李亍政行为过程 的基础性因素。从亚里欺多德对法治的基本含义可以看出“良好的法律，是建 立法治的基本条件。多年来我国“法律上量的增长，并没有自然地带来质 上的突破，立法产品过剩即法律并没有被普遍遵守而使得法律在满足于社 会主义的价值需要方面过剩”b ，关键就在于所立的一些法，没有达到“良法” 的要求。 依法行政妊须是依良法