民事诉讼法学-人大版(江伟).ppt

民事诉讼法学,教材信息,教材名称：民事诉讼法学主编：江伟副主编:肖建国出版社：中国人民大学出版社版次：2013年8月第6版价格：55元,中华人民共和国民事诉讼法,年月日第七届全国人民代表大会第四次会议通过，根据年月日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第一次修正；根据年月日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第二次修正。共四编27章284条。(1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第一次修正自2008年4月1日起施行根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定第二次修正)自2013年1月1日起施行,最新民事诉讼法全文目录第一编总则第一章任务、适用范围和基本原则第二章管辖第三章审判组织第四章回避第五章诉讼参加人第六章证据第七章期间、送达第八章调解第九章保全和先予执行第十章对妨害民事诉讼的强制措施第十一章诉讼费用第二编审判程序第十二章第一审普通程序第十三章简易程序第十四章第二审程序第十五章特别程序第十六章审判监督程序第十七章督促程序第十八章公示催告程序第三编执行程序第十九章一般规定第二十章执行的申请和移送第二十一章执行措施第二十二章执行中止和终结第四编涉外民事诉讼程序的特别规定第二十三章一般原则第二十四章管辖第二十五章送达、期间第二十六章仲裁第二十七章司法协助,第一编总论,第一章多元化民事纠纷解决机制教学目的与要求:了解：民事纠纷、多元化民事纠纷解决机制概念及ADR、民事诉讼的含义。理解：民事纠纷的属性、调解、和解、仲裁及民事诉讼的含义、特征及适用范围及各解决方式的联系与区别。熟悉并能够运用：民事纠纷的解决方式，民事纠纷多元化解决机制的相关原理，民事诉讼，民事诉讼法的性质、效力，民事诉讼法与相关法的关系。,第一节民事纠纷及多元化解决机制,一、民事纠纷的概念及可诉性(一)民事纠纷的概念民事纠纷(民事冲突民事争议),:平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的法律纠纷。特点：1、主体法律地位平等2、内容：对民事权利义务的争议3、可处分性(二)民事纠纷的可诉性,第一节民事纠纷及多元化解决机制,二、民事纠纷解决机制民事纠纷解决机制：指缓解、消除民事纠纷的方式或制度。我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有自力救济：自决与和解；社会救济：调解与仲裁；公力救济：行政裁决和诉讼。前两种可概括为非诉讼纠纷解决机制,国外则称其为替代性纠纷解决机制（ADR），英文是AlternativeDisputeResolution，即通过多种诉讼外的方式，替代诉讼方式解决纠纷，又称为多元化纠纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制,第一节民事纠纷及多元化解决机制,自力救济：第一、自决：自助、正当防卫及紧急避险例：下列行为中属于自助行为的是（）A反击行凶者保护自己的人身权；B暂时扣留乘车不买票的人；C通过给付之诉使责任人返还原物；D为救助被洪水所困财物而未经同意使用他人小船.E甲就餐后未结帐欲离开，服务员将其拦住.BE第二、和解,第一节民事纠纷及多元化解决机制,2、社会救济第一、调解：法院调解、劳动仲裁机关的调解、其他机关及第三方的调解有关法律和司法解释：中华人民共和国人民调解法2010年8月28日公布，自2011年1月1日起施行最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定年月日公布，自年月日起施行；最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见2009-07-244日公布，2009-07-24生效中华人民共和国劳动争议调解仲裁法于2007年12月29日公布，自2008年5月1日起施行。,第一节民事纠纷及多元化解决机制,2、仲裁：自愿仲裁和强制仲裁（劳动仲裁、人事仲裁）法律及司法解释：中华人民共和国仲裁法于1994年8月31日公布，自1995年9月1日起施行。最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释于2005年12月26通过并生效。中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法于年月日公布，自年月日起施行。,第一节民事纠纷及多元化解决机制,（三）公力救济（行政裁决民事诉讼）1、行政裁决：行政裁决是指行政机关或法定授权的组织，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷（争议）进行审查并作出裁决的具体行政行为。第一、行政裁决的主体是法律法规授权的行政机关。如商标法、专利法、土地管理法、森林法、食品安全法、药品管理法等对侵权赔偿争议和权属争议作出规定，授权有关行政机关对这些争议予以裁决。第二、当事人之间发生了与行政管理活动密切相关的民事纠纷，是行政裁决的前提。第三、行政裁决是依申请的行政行为，行政裁决具有准司法性。第四、行政裁决是一种具体行政行为。行政相对人不服行政裁决而引起的纠纷属于行政纠纷。对此，除属于法定终局裁决的情形外，当事人可依法申请行政复议或提起行政诉讼。2、民事诉讼,第二节民事诉讼,一、民事诉讼的概念和范围（一）概念民事诉讼诉讼活动诉讼关系人民法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各种诉讼活动，以及由这种活动所产生的各种诉讼关系的总和。广义与狭义之分（二）范围：民事案件和非民事案件,（三）民事诉讼构造（研究）,1、争讼程序：法院是当事人之间民事纠纷的中立裁判者，当事人则是民事权益相冲突或对立的民事纠纷主体。法院和当事人在民事诉讼中呈现着等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，双方当事人分居等腰三角形底边和两腰的两个交点之上；法院和双方当事人保持着相等的“司法”距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。这是最基本、最典型的民事诉讼形态或构造。,法官（审）,原告（诉）,被告（辩）,（三）民事诉讼构造（研究）,2、非争讼程序：法官当事人（申请人）3、执行程序：执行法院执行权利人执行义务人,（四）民事诉讼的特征1、民事诉讼必须严格依照法律规定进行。为了诉讼的公正性，民事诉讼法规定了一整套系统完备的程序和方法，法院和诉讼参与人的活动都必须依照法定程序进行活动，同时，也必须依法行使诉讼权利和履行诉讼义务，如果违反了法律规定，都将会导致诉讼无效。2、法院的审判活动在诉讼过程中起重要作用，对诉讼的发生、变更和消灭具有决定性意义。3、民事诉讼过程的阶段性和连续性。民事诉讼由若干诉讼程序与诉讼阶段相互衔接、相互联系，构成了一个统一的民事诉讼程序体系。,（五）民事诉讼与其他救济方式的关系(联系及区别),1民事诉讼与其他救济方式有着诸多共性：（1）本质相同。本质上也是对当事人民事权益的救济；（2）功能相同。就目的和作用论都具有定纷止争的功能；（3）就参与主体而言都必须有当事人参加，有时也有证人和其他利害关系人参与；（4）就救济方式的原则而言均须坚持合理、公平,2民事诉讼与其他救济方式的区别：,（1）与和解的区别。其一是否第三者介入不同。其二，是否必须遵循固定的程序和格式不同；其三，当事人自行协商的结果只对双方当事人有道德上的约束力，对社会及第三者并不能产生任何拘束力。（2）与民间调解的区别。其一，二者法律性质不同。其二，根据不同。第三，主持人不同。其四，效力不同。（3）与仲裁的区别。首先，二者的法律性质不同。其次，二者提起的条件不同。最后，二者的程序设计、原则制度不同。（4）与行政裁决的区别：其一、二者法律性质不同。其二，根据不同。第三，主持人不同。其四，效力不同,3、民事诉讼与替代性纠纷解决机制的利弊,第三节民事诉讼法,一、民事诉讼法的概念和性质（一）概念：国家制定的，规范人民法院和其他诉讼参与人在审理民事案件中所进行的各种诉讼活动以及由此产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。广义(实质)：有关民事诉讼的规定和规范性文件狭义(形式)：中华人民共和国民事诉讼法,理解民事诉讼法,（二）性质,理解民事诉讼法,二、民事诉讼法的效力指民事诉讼对事、对人在什么时间和空间适用和发生作用（一）对事的效力：哪些案件应当依照民事诉讼法的规定进行审理，解决法院主管问题。（二）对人的效力：民事诉讼法适用于那些人（三）空间效力：民事诉讼法适用空间的范围（四）时间效力：民事诉讼法的效力期间,第四节民事诉讼法与其他法的关系,一、民事诉讼法与民事实体法的关系1、同时存在，互为依存，表现为形式与内容的统一。2、程序法是法律的形式和内在生命的表现。两者平等，不存在主从关系,第四节民事诉讼法与其他法的关系,二、与刑事诉讼法的关系同属程序法，但调整对象不同导致两者之间的重大区别：1、具体的目的和任务不同2、起诉主体不同3、某些基本原则不同4、某些审判程序不同5、执行程序不同,三、与破产法的关系十分密切，凡是破产法(2006年8月27日通过，自2007年6月1日)没有规定的，适用民事诉讼法相关规定。四、与其他民事程序法关系民诉法是协调各种民事程序的基本法，与其他民事程序法共同构成了我国预防和解决民事权益纠纷的民事程序法律体系,民事诉讼法与其他法的关系,1.与公证法(2005年8月28日通过，自2006年3月1日)公正的事实无需证明,(但有相反证据足以推翻公证证明的除外)联系点保全证据公正文书的强制执行性中华人民共和国民事诉讼法第238条(原第214条)和中华人民共和国公证法第37条规定:”对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”中华人民共和国公证法40条:当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼,主体不同不同点客体不同程序不同法律文书不同2、与人民调解法的关系（2010年8月28日通过，自2011年1月1日起施行）人民调解是我国民间解决纠纷的一种方式人民调解属于非讼调解，调解达成协议具有民事合同性质，调解违法的，人民法院应予以纠正,3、与仲裁法（1994年8月31日通过，自1995年9月1日起施行）同属处理民事纠纷的程序法，但仲裁法属非讼性质。民事诉讼法一方面支持仲裁，例如在仲裁中申请证据、财产或行为保全的，可提交法院按照民诉法执行。另一方面法院也以此方式监督仲裁。,本章思考题,1、民事纠纷的特点2、民事纠纷的解决机制3、民事诉讼的概念及其特征4、正确理解民事诉讼法的概念及性质？5、简述民事诉讼法的效力？,第二章民事诉讼基本理论,教学目的与要求：了解：诉讼目的论、诉讼价值论、民事诉权论与诉讼标的论、诉的理论、诉讼法律关系论与诉讼模式论、既判力理论（后讲）；理解：民事诉权与诉讼标的、诉讼关系与诉讼行为及既判力；诉的要素、诉的种类、诉的合并与分离。熟悉并能够运用：民事诉讼基本理论、原理。划分诉的种类、反诉的特征、反诉的条件，并能够结合实际确定反诉的构成。,一、民事诉讼目的,（一）民事诉讼目的的概念是指国家设立民事诉讼制度所期望达到的目标或结果。1.民事诉讼目的是国家意志的体现，国家是民事诉讼目的的主体。2.民事诉讼目的是国家对进行民事诉讼的结果所期望达到的一种理想模式。3.民事诉讼目的的具体实现以国家强制力作为后盾。,（二）国外关于民事诉讼目的不同学说,1.私法权利保护说核心观点：认为国家设立民事诉讼制度的目的在于保护社会成员的私法权利。2.私法秩序维护说核心观点：认为国家设立民事诉讼制度是为了维持自身制定的私法所确立的私法秩序以满足社会整体的需要。3.纠纷解决说核心观点：认为民事诉讼也像仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利确认和私法秩序维持出发的，因此，民事诉讼的目的应当为纠纷的强制性解决。,4.程序保障说,核心观点：认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是结果的正当；民事诉讼程序并不是为达到正确裁判结果的手段和工具，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼目的在于为当事人提供严密的程序保障。5.权利保障说核心观点：认为民事诉讼一个很重要的基础是法院的审判权或司法权，而法院的审判权或司法权是国家宪法所赋予的，国家赋予法院的审判权或司法权的核心作用是保障国民享有的以宪法为依据的基本权利，而审判权或司法权的这一作用又必须通过民事诉讼制度来实现，因此，民事诉讼的目的就是保障国民以宪法为依据的基本权利。6.多元说7.搁置说,（三）我国学者关于民事诉讼目的的讨论,1.纠纷解决说（刘荣军）2.程序保障说（章武生）3.利益保障说（李祖军）核心观点：认为民事诉讼目的是利益的提出、寻求、确认和实现，即利益保障。,（四）我国目前关于民事诉讼目的论的权威学说：多元说,无论在哪里，综合都是开启新型思维的钥匙，这种新的思维乃是我们正在进入的新时代的特色。“非此即彼”让位于“亦此亦彼”。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用；不再是意识反对存在，而是意识与存在同在；不再是理智反对情感，或理性反对激情，而是整体的人在思考和感受。（美）伯尔曼法律与宗教,1.我国民事诉讼目的多元说的内容,私法权利保护实体性目的私法秩序维持纠纷解决权利保障民事诉讼目的程序性目的：程序保障,（1）民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性（2）民事诉讼程序是民事实体法和民事诉讼法共同作用的场所（3）民事诉讼主体的多元性决定了民事诉讼目的的多重性,2、多元说的根据,二、民事诉讼的价值,案例引导2010年2月4日某县法院开庭审理何某诉孙某房屋租赁合同纠纷案。完成法庭审理前准备事项后，审判长宣布开庭审理。先是进行法庭调查，法庭调查结束后，审判长随即宣布休庭，进行合意庭评议，之后合意庭当庭作出宣判。同年2月10日被告孙某收到法院的判决书。孙某收到判决书后不服，遂提起上诉。在上诉理由中，孙某对一审判决实体处理部分没有提出异议，仅对一审法院审理程序提出异议，认为法庭在没有经过法庭辩论就作出判决，剥夺了其在法庭上发言的权利。而一审法院称，当初之所以没有经过法庭,辩论阶段，是因为合议庭认为经过法庭调查就对案件事实完全清楚了，适用法律是法官的事情，再进行法庭辩论实属多余，为节约审理时间，于是就省去了法庭辩论阶段。思考：一审法院庭审过程中任意省去法庭辩论阶段是否合法？被告孙某在对一审判决实体处理结果没有异议的情况下，以审判程序违法为由提起上诉体现了民事诉讼程序的什么价值内容？,丹宁勋爵的法律的正当程序，写得非常有趣，他的同事，英国一个郡法院法官叫哈里特勋爵，审理一个矿工的遗孀，那个矿工在矿井事故中间死掉了，那个遗孀要求起诉矿业管理委员会。最后在审理过程中间，这个哈里特勋爵一会儿打断原告律师，一会儿打断被告方的律师，最后双方就提起了上诉，上诉的理由就是说由于法官过分积极的干预我们的辩论，以至于我们没有办法很好的展开自己法律的依据理论，要求上诉法院，撤销原审判决，重新组织合议庭审判。丹宁勋爵当时上诉法院院长，因为这个上诉包含着对于一个法官的指控，丹尼勋爵亲自来主持对于上诉的决定。他写了自己的一个判决书，这个判决书里面说，在我们国家的法律中间，要求法官必须恪守中立，让他不要太多的说话，这个要求是非常有道理的，庭审过程就是双方人当事人之间的一场战争，战争就会激起硝烟，法官最好的方法，最好的位置是远离这样的一场战争，远远的观看，如果他不甘于这样的一种坐山观虎斗的角色，而亲自到了战场之中，他就不会被战争激起的硝烟弥漫了自己的双眼，他自己看不到案件事实的真相。正如培根勋爵所说的那样，“听讼使得耐心和庄重，是一个法官的基本功。而一个说起话来喋喋不休的法官，就像敲击不停的锣鼓一样的，令人心烦意乱。只有当事人提出特定的要求，需要法官及时做出回应的时候，只有当律师的辩论已经远远游离了主题，以至于法官不得不加以提醒的时候，只有当律师的行为违反了职业伦理，以至于法官不得不加以告诫的时候，法官才可以对案件的进展程序进行干预。其他时间法官最好的办法就是静静听当事人和他们律师的陈诉。而我的同事，我的博学的同事哈里特勋爵，由于他太过分，急迫的追求正义，以至于在审理过程中间，他对双方当事人的，和他们的律师干预太多，使得案件的审理，没有办法公正的情形，以至于一方当事人，不！双方当事人都向本庭提起了上诉，而本庭认为这样的上诉应该予以支持。特命令下级法院重新另行组成合议庭，另行组成法庭对案件重申。过了半个月，报纸上登出来了哈里特勋爵宣布辞去法官职务的一个声明。哈里特勋爵没做任何别的错事，就是在法庭审理中间老说话。所以英国一个古老的谚语叫“多嘴的法官没脑子”，所以法官就是消极，就是保持中立。,推荐案例,（一）民事诉讼价值的概念民事诉讼价值是指民事诉讼程序能够满足诉讼主体特定需要而对其所具有的效用以及民事诉讼程序本身所具有的正当性与合理性。1.民事诉讼程序的有用性2.民事诉讼程序的正当性与合理性,二、民事诉讼价值,（二）关于诉讼程序价值论的学说,1.程序工具主义价值论核心观点：认为诉讼程序是用来实现某种外在目标的工具和手段，而这种外在目标主要是指实体公正。（1）绝对工具主义程序价值论：认为诉讼程序只是用来实现某种特定外在目标的工具和手段。（2）相对工具主义程序价值论：认为诉讼程序除了具有实现某种外在目标的价值之外，诉讼程序本身也应符合相应的价值标准。,2.程序本位主义价值论,核心观点：认为评价诉讼程序价值不应当以诉讼程序是否能够实现某种特定的外在目标为标准，而应当以诉讼程序本身是否具备一些内在品质为唯一价值标准。3.程序效益主义价值论核心观点：认为所有法律活动（包括立法、执法和诉讼等）和全部法律制度都以有效利用资源、最大限度地增加社会财富为目的，因此，应当以效益作为评价诉讼程序价值的唯一标准。,（三）民事诉讼价值的构成,内在价值（目的性价值）1、程序自由价值：是指诉讼主体合乎目的地支配诉讼程序，自由地选择、判断和接受诉讼程序。（1）保障当事人的诉权和具体诉讼权利不受其他力量的不当干预；（2）保障法院的审判权不受外在压力的不当干预；（3）保证诉讼主体进行理性选择。,2.程序公正价值（程序正义价值）,（1）程序结构公正第一、法官中立原则法官同争议的事实和利益没有关联性；法官不得对任何一方当事人存有歧视或偏见。第二、当事人平等原则（2）程序过程公正第一、程序公开原则诉讼过程的公开诉讼结果的公开,第二、程序参与原则,形式参与实质参与第三、程序维持原则程序的有序性程序的不可逆性程序的时限性程序的终结性,3.程序效益价值,提高程序效益价值的途径：（1）降低诉讼费用和律师费用（2）缩短诉讼周期（3）简化诉讼程序（4）在一个诉讼程序中尽可能多地解决民事纠纷,外在价值（工具性价值）,1.实体公正（裁判结果公正）（1）真实地回复案件事实（2）正确地适用法律2.秩序价值：维持私法秩序。,（四）民事诉讼价值的冲突与协调,1、民事诉讼价值的冲突表现（1.程序公正与实体公正的冲突（2.程序效益与实体公正的冲突（3.程序自由与秩序价值的冲突（4.程序公正与程序效益的冲突,2、民事诉讼价值冲突的协调,（1.树立民事诉讼价值多元化的观念，发挥多元民事诉讼价值的整体功能；（2.树立程序与实体并重的理念，摒弃“重实体、轻程序”的陈旧观念；（3.坚持“公正为基础、效益为关键”的处理原则。,第二节民事诉权与诉、诉讼标的,案例引导:某县胜利乡村民甲、乙各牵一头牛于一小桥上相遇。二牛相斗，乙的牛被甲的牛挤下桥摔死。乙向甲索要赔偿费。甲提出：“在过桥时，我就向乙说，我的牛性子暴，让我牵牛先过，但乙说不怕，继续牵牛过桥。另外，两牛打架，与我无关，因此，乙对牛被摔死后果自负。”乙与甲协商不成，欲提起诉讼讨个“说法”。问题：乙对甲是否享有诉权?,第二节民事诉权与诉、诉讼标的,一、诉权（一）诉权的定义和实质在我国民事诉讼法学中，通说认为，所谓诉权，是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。诉权的主体为当事人；诉权主体行使诉权的目的就自己的民事权益请求司法保护；是当事人平等享有的宪法基本权;具有程序内涵和实体内涵.,（二）诉权的基本特征1、它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据2、它为纠纷当事人平等享有。3、它的行使贯穿于诉讼的全过程。4、它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。,（三）诉权的双重涵义程序意义上的诉权:指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。程序意义上的诉权主要包括起诉权（含被告的反诉权）以及应诉权实体意义上的诉权:指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。二者的关系:程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是一个统一体的两个方面，有着密切的联系。它们之间的关系是形式与内容，手段与目的的关系。也即，程序意义上的诉权是实体意义上的诉权的形式和手段，实体意义上的诉权是程序意义上的诉权的现实内容和目的。,（四）诉权与诉讼权利的关系联系：1、诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；2、诉讼权利由诉权派生，以诉权为中心，是诉权是各个不同诉讼阶段的不同表现形态。区别：1、法律依据不同；2、产生的时间不同；3、行使的阶段不同,其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人）,诉权主体（当事人）,4：主体不同,诉讼权利主体，即民事诉讼法律关系主体，,1、诉权取得的条件：第一、主体条件第二、客体条件2、诉权的转移第一、法定转移（代位权）第二、任意转移（群体诉讼）3、诉权的消灭,（五）民事诉权的取得和丧失,（六）民事诉权的保护,1、在制度层面上保护民事诉权与民事诉权紧密相关的宪法、民事实体法和民事诉讼法、律师制度和法律援助制度等，须是能够促进正义的良法，当事人才愿意并能够利用其实现利益。2、在实务层面上保护民事诉权,案例分析（参考）,吕某是某省甲市乙县清溪村村民委员会主任。村里土地发包时，村民崔某要求承包40亩烤烟田。在签承包合同时，崔某称：如果以村委员会主任的名义承包烤烟田，在秋天卖烟时，烟厂看村委会主任的面子，可以卖到最高价钱。吕某听后觉得有几分道理。于是烤烟田承包合同上的承包方就戏剧性地变成了吕某。合同签订后，崔某未按合同的约定种植烤烟，而是全部种上了大豆。秋后履行烤烟合同时，村委会因不能向某烟厂履行烤烟叶合同。在无可奈何的情况下，吕某以崔某违约为由起诉崔某，法院在审查承包合同时发现，“承包方”不是崔某，面是吕某本人。问题：吕某是否有诉权（或法院是否应当受理吕某的起诉）?,民事诉状范本（参考）,原告：姓名：性别：女出生年月，民族，职业，工作单位和住址，联系方法。被告：姓名：性别：男出生年月，民族，职业，工作单位和住址，联系方法。诉讼请求1、判决原、被告离婚;2、依法分割夫妻共同财产;3、婚生女(子)XX由原(被)告抚养。4、案件受理费由双方承担(或由被告承担。我与被告于XXXX年X月经人介绍相识，于XXXX年X月X日登记结婚，婚后夫妻感情一般，生育儿子XX。由于婚前我对被告了解不够，草率地与其结婚，婚后发现被告经常参与赌博、嫖娼等违法活动，不务正业，经我多次苦心规劝仍劣性不改。被告婚后的所作所为，对家庭及亲人极端不负责任，已严重伤害了夫妻感情，加之双方性格不合，夫妻长期分居，现夫妻感情已完全、彻底破裂，夫妻关系名存实亡。另我们夫妻存续期间拥有夫妻共同财产约XXXX元。现我向法院提起诉讼，要求与被告离婚并由我抚养儿子XX，另分割夫妻共同财产XXXX元中的XXXX元归我所有。根据中华人民共和国民事诉讼法第108条的规定特提起诉讼，请依法判决。此致XX人民法院具状人：签名盖章年月日,二、民事之诉,（一）诉的含义和构成要素1、民事之诉的含义制度含义动词含义（versus)本质：救济名词含义（案件）主体：特定内容：主张诉：特定原告对特定被告、向法院提出的审判特定的实体主张的请求,二、民事之诉,2、诉的构成要素诉的主体：原告和被告诉的客体：诉讼标的与诉讼请求诉的原因：案件实体事实了解诉的构成要素的意义：【通过诉的构成要素辨析，可以判断诉的完整性、进行诉的识别、确定诉的合并或变更、确定法院审判对象、决定即判力的范围】,案例引导,2008年，王某与上海英剑贸易发展公司达成口头协议，由王某出资20万元，以上海英剑贸易发展公司名义设立上海芭芘火锅店，性质为集体企业。2003年，芭芘火锅店脱钩改制，经工商部门批准变更为上海淮海坊餐饮有限公司，股东为王某及案外人赵某。因上海英剑贸易发展公司就企业改制与王某发生争议，故王某向法院起诉请求确认芭芘火锅店原来所有的资产均系其实际出资。一审法院认为，王某提出的诉讼请求是要求确认其曾向芭芘火锅店实际出资这一事实，而非要求确认某种法律关系的现实存在，况且王某的诉讼请求所要求确认的又是过去的事实，显然于法无据。据此，王某提出的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，故裁定驳回王某的起诉。问：一审法院裁定驳回王某的起诉是否合法？,二、民事之诉,（二）诉讼标的1、概念：诉讼标的是诉讼构成的要素之一，是指当事人之间因发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系或者民事实体权利（1、一种民事实体法律关系或民事实体权利（2、发生争议（3、请求法院审判每一个诉讼案件至少有一个诉讼标的，但有的案件有两个或者两个以上的诉讼标的。,二、民事之诉,2、诉讼请求、诉讼标的、诉讼标的物的区别（1）诉讼请求，是用来准确又简洁地表示请求审判的原告的主张；原因事实，又称为诉讼理由，是指原告向人民法院请求司法保护所依据的案件事实。（2）诉讼标的，又称为诉的标的或诉的客体，是当事人双方争议和法院审判的对象,即当事人之间因发生争议，而请求人民法院作出裁判的法律关系或者民事实体权利,二、民事之诉,第一、给付之诉的诉讼标的和诉讼请求诉讼标的（诉的质的规定性）：双方当事人之间所存在的具有给付内容的实体法律关系或者原告所享有的给付请求权诉讼请求（诉的量的规定性）：给付什么或给付多少。诉讼请求的变更不改变诉的本质第二、确认之诉的诉讼标的和诉讼请求：诉讼标的：双方当事人之间所存在的实体法律关系或原告享有的请求权诉讼请求：请求法院确认其主张的实体法律关系存在或不存在,二、民事之诉,第三、形成之诉诉讼标的与诉讼请求诉讼标的：双方当事人之间所存在的实体法律关系或者原告所享有的形成权诉讼请求：请求法院变动实体法律关系在形成之诉和确认之诉中，诉讼请求的变更也会改变诉的质的规定性。了解诉讼标的、诉讼标的物、诉讼标的额之间的关系,二、民事之诉,（3）诉讼标的物诉讼标的物指当事人双方权利义务指向的对象。买卖合同中所指的物体或商品;房屋租赁中，诉讼标的是房屋租赁关系，而诉讼标的物是所租赁的房屋。诉讼标的和诉讼标的物并不是永远共存的，一个合同必须有标的，而不一定有标的物。,二、民事之诉,给付之诉（三）诉的类型确认之诉变更之诉1、给付之诉是指当事人请求人民法院判令对方当事人为一定给付义务之诉。特征（1.双方当事人之间存在权利义务关系，即一方享有权利，而另一方应承担某种义务。（2.双方当事人之间有权利和义务之争，即对于如何行使权利和履行义务存有争议，因而请求法院予以裁判。（3.法院对案件经过审理后，要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判另义务人履行义务。,二、民事之诉,分类现在给付之诉将来给付之诉后果原告胜诉：给付判决，具有执行力原告败诉：确认判决，没有执行力,二、民事之诉,2、确认之诉原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益是否存在或是否有效之诉。特征：（1）法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。（2）当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。（3）由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。对于确认之诉来说，根据当事人请求的目的的不同，可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。,二、民事之诉,类型积极确认之诉消极确认之诉起诉前提：某项律关系必须是构成民事纠纷的核心法律关系而不是先决事项后果：无论原告胜诉或败诉，均为确认判决,二、民事之诉,3、形成之诉（变更之诉）原告利用法院判决变动已成立或既存的民事法律关系或民事权益之诉。特征：（1.当事人之间对既存的法律关系的存在并不存在争议，争议的是该法律关系是否应当继续存在下去或者以什么内容、形式存在下去。（2.在法院作出变更判决生效之前，现存的民事法律关系仍然保持原来的状态。,二、民事之诉,类型程序上的变更之诉实体上的变更之诉有广泛效力确认之诉无广泛效力确认之诉后果原告胜诉：形成判决原告败诉：确认判决,二、民事之诉,（四）诉的识别1、根据诉的主体识别通常情况下：主体不同，诉也不同例外：主体变更，仍是原诉法定当事人变更必要共同诉讼,二、民事之诉,2、根据诉讼标的识别在诉的主体相同的情况下，需根据诉讼标的来识别。权利保护形式识别诉讼标的诉讼标的实体内容不同诉讼标的物不同（3、结合案件具体事实识别,二、民事之诉,（五）起诉要件与诉讼要件1、起诉要件：必须符合相应的条件才能起诉我国起诉要件不仅包括程序要件，还包括一些诉讼要件2、诉讼要件：进行诉讼所必备的条件，包括绝对诉讼要件和相对诉讼要件3、起诉要件和诉讼要件的调查,二、民事之诉,（六）诉的合并、变更与分离1、诉的合并（1、含义：两个或两个以上相互之间有一定联系的诉合并在同一诉讼程序予以审理的审判行为主观合并：诉讼当事人的合并客观合并：诉讼标的合并合并理由：诉讼经济,二、民事之诉,（2、诉的客观合并的要件同一原告向同一被告在同一程序要件合并之诉适用同一程序受诉法院对合并之诉均有管辖权（3、诉的客观合并的种类单纯合并:又称为普通的诉的合并、并列的诉的合并，是指同一原告对同一被告，在一个诉状中主张多个诉讼标的，也即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。,二、民事之诉,预备合并:又称为假设的诉的合并，它是指原告为了预防诉讼因无理由而遭受败诉的后果，同时提出理论上完全不相容的两个以上的不同的诉讼标的，准备在第一位的诉讼标的（称为本位之诉）无理由时，请求对第二位的诉讼标的（称为备位之诉）进行判决，在第二位的诉讼标的无理由时，请求对第三位的诉讼标的进行判决。例如：原告本想依买卖关系起诉要求被告给付买卖标的物，但是又害怕买卖关系被确认无效或者给付标的物的请求不能被法院支持而遭受败诉的判决，因而合并起诉请求返还不当得利（已经交付的价金）。选择合并:选择的诉的合并，是指原告在同一诉讼程序中主张多数诉讼标的，由法院判令被告任选其中之一履行之诉的合并。,二、民事之诉,2、诉的变更含义：在同一诉讼程序中，同一原告对同一被告，以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的（诉讼标的的变更）允许变更原因：更好解决纠纷，降低诉讼成本变更要件和程序：与诉的客观合并要件基本相同,3、诉的分离,（1、诉的分离的概念诉的分离是诉的合并的对称，是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干独立的案件分别进行审理和裁判。诉的分离的目的在于避免诉讼的复杂化，便于法院顺利的审结案件，确保案件审理质量,第一.人民法院已经将多个诉合并受理。第二、已经合并受理的诉的审理将会使诉讼复杂化或导致诉讼迟延。第三.诉的分离不得违背法律的强制性规范。如必要共同诉讼就不得进行分离审理。（3、诉的分离的几种情形第一.将普通共同诉讼分为若干案件审理。第二.同一原告向同一被告提出的几个诉的分离。第三.被告向本诉原告提出的反诉与本诉的分离。,（2、诉的分离的条件,三、反诉,法律条文:新第51条(52条):原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。法释200133号第34条第三款:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”,案情引导:2008年月，某煤炭公司因买卖合同纠纷，向某中级人民法院提起诉讼，要求某贸易公司支付煤款万元并承担违约责任，同时向法院申请财产保全。在煤炭公司提供了担保的情况下，法院裁定查封了贸易公司煤炭万余吨。法院受理此案后，对贸易公司的煤炭采取查封措施。贸易公司提起反诉，要求煤炭公司返还多付的货款，并赔偿因财产保全申请错误而给贸易公司造成的损失万余元.意见分歧:法院审理查明，煤炭公司应向贸易公司返还多付货款万余元是事实，但对于贸易公司要求煤炭公司赔偿因财产保全申请错误而造成的损失是否符合反诉要件，双方当事人展开了激烈的辩论。煤炭公司认为，贸易公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能合并审理。贸易公司则认为，煤炭公司基于本诉而向受诉法院申请财产保全，且法院已明确认定煤炭公司应向贸易公司返还多付的货款，表明其申请财产保全是错误的，根据民诉法第九十六条财产保全“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”之规定，煤炭公司应向贸易公司承担赔偿责任。如果煤炭公司不提起本诉，就不会对贸易采取保全措施从而造成贸易公司的损失，因此该赔偿责任与煤炭公司在本诉中实施的诉讼行为间具有事实上的牵连性，应当合并审理。问题:贸易公司是否有权提起反诉，要求煤炭公司返还多付的货款，并赔偿因财产保全申请错误而给贸易公司造成的损失万余元?,三、反诉,（一）反诉的含义在本诉的诉讼程序中，本诉的被告以本诉的原告为被告，提起的与本诉相关的诉。（二）反诉的要件反诉除须具备诉的客观合并要件，还须具备其他特殊要件,三、反诉,三、反诉,（三）反诉的程序起诉：提交反诉状，送达反诉被告受理：合并审理裁判：分别裁判,案例引导甲单位-乙建筑工程公司签订了建设施工合同乙起诉甲索要工程款50万元甲答辩称：1、乙方诉称的工程款的数额与实际情况不符，实际为40万元。2、乙方未能按期完工，违反了合同规定，按合同约定应承担5%的违约金2万元。试结合本案分析反诉与反驳的区别,三、反诉,(四）反诉与反驳的区别一是性质不同：反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。而反驳则只是被告反驳原告的一种诉讼手段，不是一个独立的诉，不具有诉的性质；二是前提不同：反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。而反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提；三是目的不同：被告反诉的目的除抵消、吞并、排斥原告提出诉讼请求，使本诉的原告败诉外，还对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。而反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。,三、反诉,（五）反诉与诉讼抵销诉讼抵销：诉讼中的债务抵销。与反诉区别:1、法律性质不同2、要件构成不同3、审判方面不同4、既判力不同,本节案例分析甲厂和乙厂签订了一份大豆买卖合同，约定由甲厂向乙厂提供大豆5000公斤，每公斤1.6元，总价款共计8000元。2000年10月交付，卖方负责代办托运，货到付款。当年由于大豆价格上涨，因而合同履行期届至时，卖方没有如约交货，结果买方因缺少大豆延误生产，造成巨大损失，故乙厂将甲厂诉至法院，要求其承担违约责任，赔偿乙厂的经济损失。试分析本案诉的要素。,第三节民事诉讼关系和诉讼行为,一、民事诉讼关系（民事诉讼法律关系）（一）民事诉讼法律关系的含义和特点民事诉讼法律关系，是指人民法院和一切诉讼参与人之间在民事诉讼过程中发生的，由民事诉讼法所调整的诉讼上的权利义务关系。三个特点：1民事诉讼法律关系以法院为主导2民事诉讼法律关系既分离，又统一3民事诉讼法律关系基于多种原因发生，以同一原因而消灭,（二）关于民事诉讼法律关系学说的不同流派1一面关系说原告被告2二面关系说法院原告被告3三面关系说法院原告被告,4、“多面关系说”民事诉讼法律关系，是指在民事诉讼中形成的，以人民法院与当事人之间的法律关系为主导，人民法院、人民检察院、当事人、诉讼代理人及其他诉讼参与人相互之间以诉讼权利义务为内容，并受民事诉讼法所调整的一种多面社会关系。常怡主编:高等政法院校规划教材民事诉讼法学（中国政法大学出版社2002年修订版）提出的新观点,（三）民事诉讼法律关系的要素1、民事诉讼法律关系的主体（l人民法院（2人民检察院（3当事人（4其他诉讼参与人,关于民事诉讼法律关系的主体与诉讼主体的关系，有两种观点：1、等同说。认为诉讼主体就是诉讼法律关系主体。2、区别说。认为诉讼主体与诉讼法律关系主体既有联系又有区别。联系：诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。区别：一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行，二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。诉讼主体必定是诉讼法律关系主体；反过来，是诉讼法律关系主体者，未必是诉讼主体。区别说已经为大多数学者接受，并成为通说。诉讼主体包括：人民法院、人民检察院、当事人。,其他诉讼参与人（包括诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员和协助执行人）,诉讼主体法院、检察院和当事人（包括共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人）,民事诉讼法律关系主体与诉讼主体关系示意图,民事诉讼法律关系主体,下列哪项法律关系是民事诉讼法律关系？（）,A.原告与其代理人之间的法律关系B.证人与被告之间的法律关系C.原告律师与被告律师之间的法律关系D.人民法院与指定的鉴定人之间的法律关系答案为D。,2、民事诉讼法律关系的内容,民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体依法享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。,3、民事诉讼法律关系的客体,民事诉讼法律关系的客体，是指民事诉讼法律关系主体之间诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，它通常包括案件事实和当事人之间争议的民事实体法律关系。区别民事诉讼法律关系的客体与诉讼标的。诉讼标的，是指当事人之间发生争议的，请求法院裁判的民事权利义务关系或者实体权利，它是诉的一个要素。而民事诉讼法律关系的客体，则是指诉讼法律关系主体之间诉讼权利义务指向的对象，它既包括需要查明的案件事实，又包括当事人之间争议的民事权利义务关系。可见，诉讼标的只是诉讼法律关系客体内容的一部分，绝不能将它们划等号，两者的属性和所包含的具体内容均有差异。,案件事实和争议的民事实体法律关系,案件事实,人民法院生效裁判所认定的事实和适用法律的行为,（三）民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的原因1、诉讼事件民事诉讼事件是指不以人们意志为转移，能够引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的客观情况。比如在诉讼中一方当事人死亡，可能引起诉论的中止或终结。诉讼上的法律事件与一般事件不同，根本区别在于诉讼上的法律事件有诉讼上的法律意义。例如，离婚案件中的当事人死亡，引起诉讼的终结。如果没有任何法律意义，就不能称其为诉讼事件。例如证人作证后死亡，对诉讼的进行没有任何法律意义，不属于诉讼事件。2、诉讼行为,二、诉讼行为,（一）民事诉讼行为的含义民事诉讼行为是指人民法院和一切诉讼参与人，为了实现诉讼目的，按照民事诉讼法的要求所进行的活动，这种活动，包括作为和不作为两个方面。比如当事人的起诉，即为作为；第一审人民法院作出判决后，当事人不提起上诉，即为不作为。作为和不作为都能够引起民事诉讼法律关系的发生、变更和消灭。当事人的起诉法院审查符合起诉条件，并予以受理后，引起第一审程序的发生，随之也产生了人民法院与一切诉讼参与人之间的诉讼法律关系。第一审人民法院的判决送达后，在上诉期限当事人没有起上诉，一审人民法院的判决即发生法律效力，人民法院同当事人之外的诉讼参与人之间的诉讼法律关系也随之而消灭。诉讼行为从其法律属性来分析，有合法的行为，也有不合法的行为。例如，一审人民法院判决后当事人提起上诉，即为合法的行为；人民法院传唤当事人，而当事人无正当理由拒不到庭，或者扰乱法庭秩序，即为不合法的行为。总之，无论作为、不作为，合法的行为或不合法的行为，都具有法律上的意义，能够产生一定的法律后果，不能只认为合法的行为才是诉讼行为。比如，传唤必须到庭的被告，如果被告无正当理由而拒不到庭，人民法院可以对其采取拘传措施。这就是不合法行为所产生的法律后果。,（二）不同的诉讼法律关系主体，有不同的诉讼行为,不同的诉讼法律关系主体，有不同的诉讼行为。不同主体的诉讼行为之间，既有共同的特点，也有各自的特殊性。1、人民法院的诉讼行为人民法院代表国家行使审判权，其行为有两个特征：一是具有决定性。比如对案件审理后，对当事人之间的争议作出裁判等，有着决定的意义；二是具有准备性，即为决定性行为为所作的准备行为，以实现其作为国家审判机关的职能。比如调查、收集证据等行为，就是为作出正确的裁判而作的准备工作。,2、当事人的诉讼行为,当事人的诉讼行为，是为了维护自己的民事权益而进行的行为，既有行使诉讼权利的行为，也有履行诉讼义务的行为。当事人的诉讼行为具有任意性、可撤销性和期限性等特征。所谓任意性，是指当事人对法律赋予的诉讼权利，是否行使由其本人任意选择。可撤销性，是指当事人对已经完成或者正在进行尚未完成的行为，宣告收回或放弃，使之不在诉讼上发生效力。期限性是指法律要求当事人的诉讼行为要在规定的期间内进行，或者完成，否则将会失去进行该项行为的机会，并可能产生相应的法律后果。,3、其他诉讼参与人的诉讼行为,其他诉讼参与人是为了协助人民法院行使审判权而进行的行为。他们的诉讼行为，一般都具有期限性，都要在规定的期限内进行或完成。此外，他们的诉讼行为是在人民法院的指挥下进行的。如果他们所实施的诉讼行为不当，或应当进行的诉讼行为而没有进行，其后果有两种：一是所实施的行为无效；二是依法承担一定的责任。鉴定人和翻译人员有被选择和更换的特点，而证人的诉讼行为却有不可代替和选择的特点。,本章练习题,1、简述诉的概念与特征、诉的要素、诉的种类、诉的合并与分离。2、熟悉并能够运用：划分诉的种类的标准、反诉的特征、反诉的条件，并能够结合实际确3、论述诉权4、论述诉讼标的5、论述民事诉讼法律关系,第三章民事诉讼法的基本原则,教学基本要求：了解：民事诉讼法基本原则的含义与作用。理解：民事诉讼法各特有的基本原则基本内容。熟悉并能够运用：民事诉讼法各特有的基本原则在民事诉讼中的体现，并能具体举例说明,参考书目,徐国栋民法基本原则解释何文燕民事诉讼原理与改革的探索邵明民事诉讼法理研究张卫平民事诉讼法学,第一节基本原则概述,一、基本原则的概念及特点民事诉讼基本原则是对于民事诉讼基本精神、基本原理概括性反映的基础性准则。（特点见教材）概括性特点稳定性包容性,第一节基本原则概述,二、基本原则的功能立法引导功能司法适用功能理念传播功能制度评价功能行为准则的功能,第一节基本原则概述,三、基本原则的体系共有原则特有原则（一）共有原则民事案件的审判权由人民法院行使的原则；人民法院审理民事案件以事实为根据以法律为准绳；对于诉讼当事人在适用法律上一律平等的原则；使用民族语言文字进行诉讼原则，民族自治地方制定变通或补充规定的原则(应为附则