无效建筑工程施工合同的情形有些.doc

无效建筑工程施工合同的情形有些 进入21世纪以后我国的建筑市场随着市场经济的发展变得更加繁荣但是在繁荣的背后也存在着一些不和谐的因素比如因当事人签订的建设工程合同违反法律的规定而导致建筑物质量低下或工程无法继续下去的现象就时有发生而每一项工程建设往往涉及到国计民生影响巨大因此当事人签订一份合法有效的建设工程合同就显得尤为重要本文依据我国现行的法律、法规及有关司法解释的规定并结合我国建筑市场的实际情况阐述了建设工程合同无效的各种情形希望建设单位、工程勘察、设计、施工单位在签订建设工程合同时能予以注意 建设工程合同是承包人进行工程建设发包人支付价款的合同包括工程勘察合同、工程设计合同、工程施工合同无效建设工程合同指虽由发包人和承包人订立但因违反法律规定而没有法律约束力国家不予承认和保护甚至要对违法当事人进行制裁的建设工程合同无效建设工程合同自始不发生效力建设工程合同作为合同的一种我国合同法、民法通则等法律关于合同无效的一般性规定当然适用具体而言建设工程合同的无效情形有以下数种： 一、不具有经营建筑活动主体资格的企业或个人订立的建设工程合同 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位必须持有相应的营业执照、资质证书等证书具体来讲上述单位必须具备以下四个条件方可从事建筑活动：1、必须有符合国家规定的注册资本所谓“注册资本”指设立建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位出资人实际缴纳的并在企业登记机关登记的出资数额比如建设部发布的工程监理企业资质管理规定规定工程监理甲级单位注册资本不少于100万元乙级单位不少于50万元丙级单位不少于10万元2、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;这里的专业技术人员主要是指注册建筑师、监理工程师等注册建筑师指依法取得注册建筑师资格并从事房屋建筑设计及相关业务的人员监理工程师指经全国统一考试合格并经注册取得监理工程师岗位证书的工程建设监理人员专业技术人员必须具有法定的执业资格并且该专业技术人员持有的执业资格证书必须同所在单位所从事的建筑活动相适应比如一级建筑施工企业的专业技术人员应当同一级建筑施工企业所从事的建筑活动相适应3、有从事相关建筑活动所应有的技术装备;这是对技术装备的要求不同的建筑活动必须要有相应的技术装备4、法律、行政法规规定的其他条件这是一个灵活性的规定但是地方性法规和部门规章等无权作出另外的规定 二、超越资质等级订立的建筑工程合同 根据建筑法第13条规定从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应当取得资质证书并在资质等级许可的范围内从事建筑活动 建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列每一序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别各资质类别按照规定的条件又划分为若干等级勘察单位的资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质工程勘察综合资质只设甲级工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别工程勘察劳务资质不分级别工程设计单位资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质、工程设计专项资质;工程设计综合资质只设甲级工程设计行业资质和专项资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别工程监理企业的资质等级分为甲级、乙级和丙级并按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别 上述企业和单位必须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动也就是说不能超越有关部门核定的等级范围从事建筑活动国务院建设工程质量管理条例第七条也规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”比如：获得施工总承包资质的企业可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包;获得专业承包资质的企业可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程;获得劳务分包资质的企业可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业 但也有例外情况：如果承包人具备建设部施工企业资质等级标准规定的可上浮至于建设项目要求相符的等级条件并且工程质量符合设计要求并验收合格的则承包人超越资质等级签订的建设工程合同可不认定是无效合同但严重超越本企业建筑资质等级订立的建设工程合同仍应为无效合同 三、违反有关招标投标规定订立的建设工程合同 建设工程合同除不宜进行招标投标的以外必须依法依招标投标方式订立国家计委令第3号工程建设项目招标范围和规模标准规定规定了必须通过招标选择施工单位的工程建设项目的范围和标准工程建设项目如符合规定规定的范围和标准的必须依据招标投标方式订立建设工程合同否则所订立的合同则应为无效但是根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见规定对应实行公开招标的建设工程如果发包人直接发包给具备相应资质的承包人并且承包人已开始履行合同的一般不以建筑工程未实行公开招标为由认定合同无效工程施工招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则违反此原则的招标、投标行为是无效的我国建筑法第三章对建筑工程的招标投标作了一般规定而国家计委、建设部铁道部等部门第30号令工程建设项目施工招标投标办法则作了更为具体明确的规定违反上述规定的招标投标行为而签订的建设工程合同是无效的比如：招标人与个别投标人恶意串通内定投标人的;招标人泄露标底的;投标人串通投标报价的等等 四、违反有关转包规定订立的建设工程合同 建设工程的转包指承包人在承包工程后又将其承包的工程建设任务转让给第三人转让人退出承包关系的行为转包工程的行为容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设以致造成工程质量低下有损发包人的合法权益也容易造成建设市场混乱因此法律、法规对此行为明令禁止比如建筑法第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”国务院建设工程质量管理条例第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程因而建设工程的转包合同是无效的 五、违反有关分包规定订立的建设工程合同 建设工程的分包指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为该承包人不退出承包关系其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任建设工程的分包必须符合以下四个条件：1、除非总承包合同中约定的分包外必须经发包人同意;2、承包人只能将自己承包的部分工作交由第三人完成;3、第三人必须是具备相应资质条件的单位;4、第三人与承包人共同对发包人承担连带责任凡不符合以上条件的分包行为都是无效的具体来讲建设工程分包合同无效的情形主要有以下几种：1、总包合同未约定分包又未经发包人同意的;2、承包人将其工程分包给不具备相应资质条件的企业或个人;3、分包人将其承包的分包工程再分包;4、承包人将建设工程主体结构的施工分包的但劳务作业除外;5、法律、法规规定的其他违法分包行为 六、没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同 我国目前已经实行社会主义市场经济但是因为建设工程合同标的的特殊性因此仍具有一定的计划性特别是国家重大建设工程计划性更强国家重大建设工程指对社会有重大价值或重大影响的工程如一些大型的交通、水利、工厂、移民安置的建设等等这些工程的特点是建设需要大量资金建设周期长质量要求高因此在确定工程的建设上和订立合同的程序上要求更严格为此我国合同法第273条规定：“国家重大建设工程合同应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”因此国家重大建设工程合同的订立当事人一定要根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告进行另外最高人民法院在关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见中也明确规定没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同是无效的 七、发包人与承包人签订的“三无”建设工程合同 所谓“三无”建设工程合同指发包人与承包人签订的建设工程合同的标的即建设工程没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续根据我国建筑法的规定建筑工程开工前建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理报建手续申领建设工程施工许可证而申领施工许可证必须具备两个基本条件：一是要求已经办理该建设工程用地批准手续取得土地使用权证;另一个条件是对在城市规划区的建设工程必须已经取得建设工程规划许可证因此无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”建设工程合同应为无效 但是根据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见的规定如果发包人经审查