（行政管理专业论文）公共行政轨迹下的行政法理论基础研究.pdf

中文摘要 自人类进入社会生活并有较密切的人际互动开始，( 公共) 行政就已出现。公 共行政是历史的概念，它伴随着国家的产生而产生。在古代，统治者利用其专制 权力实施对国家事务的管理；随着社会的发展，权力专制逐渐走向权力分立，公 共行政的发展及其涵义也发生了很大变化，与之相对应的行政法理论基础也随之 改变。特别是行政法学作为一门独立的课程后，其对行政法理论基础的研究在各 国越来越多、越来越深入和全面。 本文以公共行政轨迹为线索，分析各个公共行政时期的行政环境对行政法理 论基础的影响，找出两者之间的内在关系：公共行政是行政法理论基础产生的社 会基础，行政法理论基础对公共行政具有能动的反作用。在此基础上，给出中国 “治理”行政环境下的行政法理论基础：服务控制论。 本文结构共分六部分： 第一部分：关于本文的选题意义，研究思路和方法以及可能的创新之处做了 简要的论述； 第二部分：主要就公共行政和行政法理论基础等相关概念与内涵，以及两者 之间的联系的阐述； 第三部分：论述西方公共行政变迁与行政法理论基础的渊源，主要以公共行 政的三种行政模式来论述公共行政与行政法理论基础之间的逻辑关系，为论述我 国相对应时期的行政法理论基础奠定基础； 第四部分：论述中国行政与行政法理论基础的渊源，重点论述了“统治和 “管理行政时期的公共行政与行政法理论基础之间的逻辑关系。在此基础上， 着重分析公共行政变迁对行政法理论基础的影响及其中西方的差异，为提出我国 “治理行政时期的行政法理论基础奠定基础； 第五部分：重点论述中国“治理 行政时期的行政法理论基础应为“服务控 制论 。从三个方面分析：1 “服务控制论是中国公共行政环境发展的必然选择； 2 从哲理性的角度论证“服务控制论应为中国“治理行政时期的行政法的理 论基础；3 在“治理”行政环境下对“服务控制论 的构建； 第六部分：结论。进一步论述“服务控制论符合历史与公共行政环境的要 求，符合我国社会主义市场经济的要求，符合我国行政法的发展趋势，代表了行 政法理论基础研究的基本方向，将该理论作为中国“治理 行政时期的行政法学 的理论基础具有现实意义和前瞻性。 关键词：公共行政；行政法理论基础；服务控制论 i i a b s t r a c t s i n c ee n t e r i n g l ec o 删n 岫匆o f h 啪a i ll i f e 锄dh a v eac l o s e ri n t e r a c t i o nb e g a i l ， b l i c ) a d m i n i s t i a t i o nh a d2 l l r e a d yo c c u r r e d t h ec o n c e p to fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ni n l l i s t o i ti sa c c o m p a m e db ym ec o 叫时sp r o d u c ea 1 1 dp r o d u c e i na i l c i e n tt i i i l e s ，i t s a u t o c r a t i cm l e r st oi m p l e m e m 也ep o 、v e r m a n 2 喀e m e mo fs t a t e 甜r a i r s ；w i t l lt l l e d e v e l o p m e n to fs o c i e 吼a 叫l o r i t a r i 锄p o w e r 伊a d u a l l yb e c o m en l es e p a r a t i o no f p o w e r s ，t l l ed e v e l o p m e n to fp u b l i c 砌l l i s 仃a t i o na n di t sm e 疵n gh 嬲c l l a n g e d 炉a t l y c 0 玎e s p o n d i n gt 0t h ea d m i i l i m a t i v el a wt l l e o 巧a l s 0c h a l l g e d e s p e c i a l l y 础n i n i s 仃a t i v e l a w 硒as 印a r a t ec o u r s e ，i t st h e o r e t i c a lb a s i so fa d m i m s 仃a t i v el a wi nv a r i o u sc o u n 埘e s ， a 1 1 dm o r ea n di i l d e p m 趾dc o m p r e h e i l s i v 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t i c a ls i g l l i f i c a n c e 锄df o “忸r d 一1 0 0 k i n g k e yw o r d s ：p u b l i ca d m i i l i s n a t i o n ；a d i i l i i l i s 乜a t i v et t l e o 巧；s e r v i c ec o n n lt h e o 巧 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。播我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的，同事对表研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示己学悫：。甏簧魏。i 萝镪、 学位孝惫弹住惫嚣，鬟、鬟：雅丝垒 学位孝请。冬t 。弹住论杰，诈者，答名：一i 主缢丝型垄：墨 爱2 7 。雾糍”j 麓釉。o 多月历日 菇钆。， ，耘：_ ： 孙i 。i 蘧i ：；，钧o 年移居，加日 爹嘉”i 蒸：霉墓辫毒参、，l 囊豢气毽 穗笺于学位语文喜秸极使用授权书i 雾 甏哪势舻獭臻。豢囊。岛攀溪g 复、爹 本人经哥高大学审核批准授予硕士每磷诈为学位论文酶辜乍者。本人完全 了解并同意河南大学有关保管；使月学位论变韵要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本帝电子文本) 以供公众检索、查阅c 。“本人授枳河i 甄大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目酶可以采取影印? ：缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：毖丝盘： 2 0 口年多月2 ，日 学位论文指导教师签名：噻壶整彗 2 0 口年多月f 锄 ( 1 ) 选题意义 引言 随着我国行政体制的改革深入，以及法学研究的繁荣，各部门法研究都呈现 出蓬勃发展之势，而中国行政法学也作为一门重要的法学学科，进入学者的研究 范围。中国行政法学于2 0 世纪8 0 年代初期复兴的时候，就有学者开始对行政法 学学科研究进行深入的探讨。而行政法学研究的基石，即确定“行政法学的理论 基础”是行政法学体系赖以存在和发展的根本之旨，行政法的精神所在。所以， 对行政法理论基础的研究不仅仅是法学领域的专属问题，而是各学科共同研究的 应尽之责。对行政法学的研究，离不开当时的行政环境，撇开行政环境来研究行 政法，就成了无源之水、无本之木。以公共行政为视角，分析在不同历史中行政 的现实环境，来分析行政法理论基础，具有十分重要的现实意义。 展开中、西方文明的历史，探寻制度文明与思想文明的溪流，行政法及行政 法理论基础的产生与发展从无到有、从不完善到完善，于当时的公共行政文化、 环境有着必然的联系。 在专制国家时期，行政的任务是处理当时社会经济条件下的公共事务，包括 保卫国家安全、维护公共秩序、修建公共设施等。当时的行政被视为君主或教皇 的私器，一切行政职能都属于君主或教皇的私人事务。行政权力来源于神，当时 神权论大行其道，最高统治者君主或教皇被认为是身在人间的代表，从而得 出政府权力即行政权力来源于神来源于最高统治者，且权力的行使是自上而 下的，居高临下地统治人民。 在资本主义时期，行政权限开始扩张，政治与行政逐渐分离，逐渐认识到管 理和服务职能的重要性。对行政的基本态度是将它限制在维持社会发展和维护个 人自由所必须的最小范围内，虽认可政府提供公共产品的必要，但必须为个人“自 求多福留下充裕的空间固。1 9 世纪后半叶以后，资本主义经济状况有了很大的 发展，市场机制不能解决的各种问题开始出现。自由资本主义时期“管的越少越 有学者指“中国大陆行政法学”，本文中“中国行政法学”就是指中国大陆行政法学，不包括港、澳、台 地区。 蔡乐渭：论公共行政变迁背景下行政法发展的新趋势国家行政学院报，2 0 0 9 ( 1 ) 。 好 的行政理念受到了现实的挑战，政府必须越来越多地介入经济、社会、文化 等各个方面。这一时期行政法的任务主要限于对政府秩序维护行为的规范，整个 行政法体系围绕秩序行政构建，关注的是法律对行政权力的控制。在德国，行政 法的理论基础有“依法律行政”、“法律优先原则”、“法律保留原则等。法国行 政法以公共权力展开，“公共权力 作为行政法理论基础。2 0 世纪后，行政环境 得以改善，新公共行政、新公共管理以及新公共服务理论的相继出现，对公共行 政的环境产生了很大影响。在这一新形势下，行政法进行了自我调整，从原来主 要关注对行政权力的制约，发展到同时关注对服务行政j 责任行政的规范。 我国在2 0 世纪7 0 年代末期，面对计划经济难以为继的现实压力，国家实行 了市场取向的改革，政法开始逐渐从无所不能的广泛领域中抽身，其领导和管理 社会经济工作的方式、方法也开始转变，从直接管理微观经济事务转向对经济和 社会宏观方面的调控。随着改革开放的深入以及政府职能的转变，行政环境也发 生了根本性的变化，作为行政法精神的行政法理论基础也发生了变化。从2 0 世纪 7 0 年代末期至今，在我国就产生诸种理论和学说，如“管理论 、“控权论 、“人 民服务论”、“平衡论”、“公共利益论”、“政府法治论 等，至今尚未形成统一的， 反映现代行政法总体趋势的理论基础。笔者看来，在诸多的理论和学说中，大都 是从制度层面对行政法理论基础进行研究，并没有真正从行政法学产生的根源， 深度去分析行政法学最实质性东西，即缺乏从行政发展史、宪政上进行考量。 通过对国外行政法及其理论基础随着行政环境变化而变化进行分析，结合近 3 0 年来我国学者对行政法及行政法理论基础的研究，找出行政与行政法理论基础 的内在规律。在此基础上，重点分析我国“治理 行政环境的特点，试图给出目 前适合我国的行政法理论基础。对于推动行政法制建设沿着正确轨道发展，对于 社会主义市场经济体制的形成，对于实现民主与效率的有机统一，对于建立具有 中国特色的现代行政法学体系，具有十分重要的意义。 ( 2 )研究思路与方法 ( 2 。1 )研究思路 德 何意志，德国现代行政法学的奠基人奥托迈耶与行政法学的发展 a 德国行政法 m 刘飞译北 京：商务印书馆，2 0 0 2 。 王名扬，法国行政法：北京：中国政法大学出版社，1 9 8 8 ，2 4 2 5 。 2 对本文的研究，笔者试图以公共行政发展史为线索，分析在各个行政背景下 行政法理论基础这一行政法学的核心概念，通过对国内外行政法理论基础产生的 背景和当时的行政环境的分析，探讨行政与行政法理论基础之间的内在关系。重 点分析我国2 0 世纪8 0 年代初期以来对行政法理论基础的研究成果，在此基础上 结合我国目前以及可预见的行政环境，力争从哲学、宪政以及社会学、政治学等 学科的角度进行论证，从而试图确定适合我国目前的行政法理论基础：服务控制 论。 ( 2 2 )研究方法 以公共行政为背景，对行政法理论基础进行深入研究，除具备系统的、丰富 的理论知识外，还必须具备科学的研究方法，只有将有效的方法同实际结合起来， 才能使研究方向具有针对性、研究思想具有开拓性、研究成果具有现实性和前沿 性。本文中，笔者认为主要运用以下两种方法： 其一，文献研究法 文献研究法主要指搜集、鉴别、整理文献，并通过对文献的研究，形成对事 实科学认识的方法。本文主要收集到对西方国家关于行政法学之理论基础的相关 研究成果，以及我国学者对行政法理论基础的相关研究成果。 其二，比较分析法 古罗马著名学者塔西陀曾说：“要想认识自己，就要把自己同别人进行比较。 比较是认识事物的基础，是人类认识、区别和确定事物异同关系的最常用的思维 方法。本文主要比较在公共行政轨迹下对行政法理论基础的异同，在比较的过程 中，找出行政环境对行政法理论基础的深层次原因。 ( 3 )创新之处 其一，以公共行政发展史为线索来分析行政法理论基础的发展； 其二，分析西方国家的行政对行政法理论基础的影响，结合我国现有行政法 理论基础的诸种学说，通过比较、分析，提出适合我国“治理 行政时期的行政 法理论基础：服务控制论。 1公共行政与行政法的理论知识 1 1 行政、公共行政和公共行政学 行政是人类的一项社会治理活动，有悠久的历史。一般认为管理是与人类社 会同时产生的，而行政则是随着阶级、国家的出现才产生的。叫行政如同管理一样， 具有十分悠久的历史，无论是在东方国家还是在西方世界，自古都不乏灿烂的行 政思想。如古代中国的贞观政要( 唐代，吴兢著) 、资治通鉴( 宋代，司马 迁著) 和续通鉴论( 明末清初，王夫之著) 等，古希腊柏拉图的理想国、 亚里士多德的政治学，古罗马谢雪卢的共和国，文艺复兴时期意大利政治 家马基雅弗利的君主论，法国政治家让布丹的共和六论，以及近代英国 政治思想家洛克的政府论和法国启蒙思想家孟德斯鸠的论法的精神和卢 梭的社会契约论等历史性著作中，都蕴含着十分丰富的行政思想。然而，这 时行政一般与国家管理联系起来，行政作为国家统治的工具之一。 在早期，公共行政与行政的关系十分紧密。广义的行政除了包括政府自身运 行的管理之外，还包括政府对社会公共事务的管理，这种对社会公共事务的管理 表现为政府的外部职能。在很长一段时期，公共行政是与国家统治联系在一起的， 是统治阶级用以提高统治能力的工具。在这种社会生活中，国家不但严格限制了 公民个人的许多重要的、以公民主体性为基础的权利与自由，而且在很大程度上 否定了通过赋予某些民间团体以公共服务职能而实现一定的社会自治，普通社会 成员能够自主支配的空间，几乎完全成为国家政治权力支配的对象。国家的行政 权力覆盖了整个社会，换言之，国家成为公共行政的唯一承担者。尽管这种行政 属于阶级的行政，是为了统治阶级的利益，但在对社会公共事务的管理中，就表 现出公共性的内容，即有学者从功能上把它归于统治行政。固 在社会分化的总体历史趋势下，国家自身发生分化，不仅国家的部门、权力 和职能发生分化，而且国家原有的政治与行政的混沌状态开始打破，出现政治与 行政的分化。在这种分化的过程中，国家行政职能的弱化和社会行政职能的增强 参见张康之：论行政发展的历史脉络，载四川大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第2 期。 参阅张康之著行政与公共行政的历史演进，载于中共福建省委党校学报，2 0 0 2 年第4 期。 4 成为公共行政发展的一个趋势。西方国家政府经历了自由资本主义时期的“守夜 人的角色到垄断资本主义时期的“全能政府的转变。到1 9 世纪后期，国家的 行政部门迅速膨胀，行政权力迅速集中，公共行政活动的范围迅速扩大，政府对 社会的直接管理活动迅速增加，对社会事务的介入越来越深；同时提出了专门研 究政府的行政体制和行为的要求，为公共行政学的产生奠定基础。 公共行政作为一门独立的学科，是以近代社会为起点，最早出现在美国。曾 任普林斯顿大学校长的美国第2 8 届总统的伍德罗威尔逊1 8 8 7 年在政治学季 刊第二期上发表行政学研究，该论文被称为公共行政学的奠基之作，威尔逊 也被喻为公共行政学的开山鼻祖。之后，美国著名行政学家古德诺于1 9 0 0 年发 表政治与行政一书，扬弃了传统的立法、司法、行政三分法，更为明确地指 出“政治是国家意志的表现，行政是国家意志的执行，从而使威尔逊开创的行 政学正式从政治学中分离出来；另外两位美国学者怀特和威洛比，分别于 1 9 2 6 年和1 9 2 7 年出版了行政学导论和公共行政原理，系统研究和阐述了 行政学这门独立学科的内容，行政学理论体系以及行政学科的诞生也以此为标志。 作为一门学科，公共行政学经过1 2 0 多年的发展，已经形成自己独立的理论体系 和研究领域。为现代政府处理公共事务和公共服务提供理论上的支持，同时，经 过检验也丰富该学科的实践性和可发展性。 人类的行政有悠久的历史，当人类有了社会治理活动的时候，就出现了行政， 公共行政也随之产生。行政是与社会的发展同步的，在整个农业社会，社会发展 的节奏较为缓慢，行政也表现了同样的特征；在工业社会中，社会发展明显加快， 行政的发展也进入了快节奏时期，而且自觉的行政改革运动也越来越多。就行政 发展的总的历程看，经历了统治行政到管理行政的发展过程。但是，管理行政并 不是行政的最终形式，在2 0 世纪后期，随着民主进程的加快，经济的快速发展， 公民素质的提高，在加上信息技术在现实生活中的广泛应用，对行政的要求从管 理行政慢慢向服务行政的转变。虽然，服务行政尚未完全展示自己的全部特征， 但是作为行政发展的方向却是明确的，必将是一种超越管理行政的全新的行政模 式。当我们提出服务行政建设的理论追求时，实际上已经意味着行政发展开始进 入一个全新的历史阶段。固 参阅了彭和平、朱立家等编译，国外公共行政理论精选，1 9 9 7 ，北京：中共中央党校出版社，行政学 研究一章。 美 古德诺：政治与行政中译本，第1 2 1 3 页。北京：华夏出版社，1 9 8 7 年。 参阅张康之：论行政发展的历史脉络，四川大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第2 期。 5 圈。- - 一回- - - - 。- 围。 图i ：公共行政( 学) 架构 通过以上的分析，可以看出从行政、公共行政( 国家行政和社会行政) 到公 共行政学这一发展过程是一个漫长的历史过程，我们可以描绘出公共行政( 学) 发展的架构图( 如图i ) 。从整个公共行政发展过程看，国家行政职能的减弱和社 会行政行政职能的增强成为一种趋势。从此基础上，笔者根据公共行政的特征， 把公共行政划分为统治行政、管理行政和治理行政三个阶段。 1 2 行政法理论基础阐释 1 2 1 行政法与行政法理论基础 1 2 1 1 行政法界定 该架构借鉴了高秦伟的从国家行政到公共管理历史视角中的公共行政中的观点，发表于四川行 政学院报2 0 0 2 年第2 期。 参阅张康之著公共管理伦理学，中国人民大学出版社；张康之：论政府的非管理化，载于教学与 研究，2 0 0 0 年第7 期；张康之：限制政府规模的理念，载于人文杂志，2 0 0 1 年第3 期。 从修辞的角度看，“行政法”和“行政法学”显然是两个有着不同指称的概念，“行政法理论基础”和“行 政法学理论基础”似乎也应该是有区别的，不过，由于历史上的学术谈论，已将二者混为一谈，本文也 就迁就历史原貌，无意再纠缠二者内涵的不同，统一以“行政法理论基础”指称本文研究的对象。 6 关于古代有没有行政法一直还是法学界一个争论的命题。否定者认为古代存 在行政法规范，但不存在作为独立部门法的行政法。理由有三：第一，行政法是 以三权分立为前提，以宪法为背景，与民主、法治伴随而生的。“行政法是近代 的产物，它的产生同资产阶级的自由主义、法治主义思潮有关，同资产阶级革命 时期资产阶级在经济上、政治上的需要相联系。行政法是在资产阶级三权分立 原则确立以后，随行政权的独立而产生的，它的产生同宪法有密切的联系，同依 法办事、法治国家的政治原则相通的，但在资本主义以前不具备这些条件，因而 也不可能有行政法。 第二，行政法体现着民主、自由、公平等一系列特有的机 制理念，古代虽然有许多行政法的法律规范，但它们是为了维护王权、皇权和专 制的，与近代行政法格格不入。第三，行政法作为一个独立的部门法的产生，“主 要应看是否存在独立的行政审判或行政诉讼，“在行政诉讼法颁布以前，行 政法规范无论数量再多，由于不存在有效的司法保护机制，毕竟只能算是治民 的工具”，“由此看来，行政法的产生是近代以后的事，在近代以前并不存在独立 的行政法这一法律部门。 留 肯定者认为“有了国家，就有政府，就必然有管理的各种法规，只不过在不 同社会、不同性质的国家里，有不同行政的行政法”；当代著名法学家张晋藩教授 在为其弟子陈国平博士的专著明代行政法研究所作的序中指出“中国古 代的行政法，无论规范的详密，特点的鲜明，涉猎的广泛，法典化的程度，均为 世界法制历史所少见。并进一步认为，“为了调整行政机关的活动+ ；确认行政管 理制度，规范对行政行为的监督，保证职官职掌的实施，都需要制定专门的法律， 这就是中国古代的行政法。 2 0 世纪3 0 年代，英国宪法学家w i 詹宁斯在法 律与宪政中认为：行政法是关于公共行政的全部法律，是公法的一个部分。其 内容包括行政诉讼，以及行政机关的组织权力、义务、权利和责任。鲫 其实，对古代有无行政法的争论，其很大程度上是对“行政法 概念的不同 理解造成的。否定论者所持的是狭义的理解，他们认为只有确立资产阶级宪政以 后，国家划分行政权并用专门法律规定行政权的事实和使其接受监督，以期实现 资产阶级的民主和法治，才出现真正意义上的行政法。可真的如否定论者们所说 的吗? 我们知道，所谓行政，一般是指执行事务或政务的组织和管理的活动。行 参见杨海坤主编：跨入2 1 世纪的中国行政法学，中国人事出版社2 0 0 0 年版，第6 5 页。 参见叶必丰著：行政法的人文精神，湖北人民j l ：版社1 9 9 9 年版，第1 1 2 、1 2 6 页。 陈国平：明代行政法研究北京：法律f l j 版社，1 9 9 8 。 w i 詹宁斯：法律与宪政，群众吃版设，1 9 8 4 年版，第1 9 4 页。 7 政法领域的行政是指国家与公共事务的行政，即“公共行政 。根据对公共行政 意义上的行政概念运用的实际情况，“行政”可指两个相关的事物：一是指国家与 公共事务决策、组织、管理和调控；二是指承担国家与公共事务的决策、组织、 管理和调控这一类职能的国家行政机关。自从国家产生，就有了这样的行政活动 和法律法规，正如罗豪才教授说的“行政法作为一种法律规范，已经存在了数千 年 。 如果我们否认古代存在行政法，或者认为它们只是些行政法律规范，那 么这些“官制法”和“组织法 之类的法律规范究竟应当属于什么法呢? 如果今 天的行政法可以叫作“马 的话，那么古代可能没有所有颜色的马，而只有“白 马 ，白马非马吗? 古代的确没有“行政法这一法律术语，但却有“律、“令、 “格”、“会典 等，以及古希腊时期的“轮番为治 和古罗马时期的十二铜表 法等，就如同西方人称“a p p l e 的东西，中国人称“苹果一样，其实本质是 一样的，只是叫法不同而已。另外，中国古代“诸法合体、民刑不分 ，实体法和 诉讼法是没有严格的区分的。如果按照否定论者的逻辑，那么中国古代就不存在 民法了。如果真没有民法，中国古代几千年真不知是如何走过来的。日本法学家 织田万有在其清国行政法一书中指出：“支那法制与思想文化相同，非仅 有刑法典，更有规定施政之大则者，吾辈假名之为行政法典。行政经典之编 纂，始实唐之六典。前溯汉代，于律外有令、有格、有式，虽亦备载施政之准则， 然具法典之体载，且是以后代之模范者，厥惟六典。如以上所述，支那自古 有两大法典，一为刑法典，一为行政法典。 通过以上分析，笔者认为，行政法就是行政及其行政活动，以及调整因行政 权的设定、行使和约束而产生的社会关系的法律规范的总和。古代不但有行政法， 而且从无到有，从不完善到完善，成为社会文明进步的重要推动力之一。 1 2 1 2 行政法理论基础范畴 行政法理论基础是对行政法基础性理论的探讨，即它是与行政法具体制度研 究相对应的范畴。从以下三个方面分析： 首先，行政法的理论本源。 如果说行政法是关于行政及其行政活动的法，则行政法就不是近代资产阶级 革命以后才产生的，而是自古有之，只不过古代行政法与近现代行政法在性质、 功能及其与行政的关系方面不同而已。一般认为，在奴隶社会和封建社会实行的 参见罗豪才：行政法，北京大学出版社2 0 0 1 年版，第l 页。 参见罗豪才：现代行政法的平衡理论，北京大学出版杜1 9 9 8 年版，第1 3 1 4 页。 8 是集权化的专制统治，君权、神权高于一切，君王言出法随，使得权力人格化、 任意化。所谓“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣 ；英国的詹姆斯一世 说“国王在人民之上，在法律之上，只能服从上帝和自己的良心。 就是对当时政 制历史的写照。可以说，古代行政法属于统治法，其功能单一，不能成为人民取 得权利、对政府实施监控的法律依据，只能作为帝王统治的“合法”工具。正如 克拉勃所说：“专制君主政体就把关于行政事务的立法权集中在国王手中，并由他 发给官吏的命令，变成行政法或公法的来源。 进入资本主义社会，鉴于专制统治的惨痛教训，各资产阶级政治家、思想家 和法学家对行政机关有着强烈的防范心理，于是在政治上建立了“三权分立的 政治体制，在思想上塑造“人民主权”的民主精神，在法制上确立“依法行政” 的法治原则。罾在大陆法系中，号称行政法“母国的法国，以公共权力作为适用 行政法的标准；而在英美法系国家，行政法主要为控权之法。 通过分析，行政法存在的基础就是为了控制权力和使用权力，也可以说行政 法的理论本源就是权力思想，只是在不同的社会条件下，其性质、功能不同而已。 当代行政法理论不可能是背离其理论源头的任何标新立异，相反，它只能在这一 理论源头下奔涌出新的思想活水。 其次，行政法的本质。 行政法从一定意义上是行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中 而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发 生的各种关系的法律规范的总称。可见，行政法关注的核心问题是行政权与公民 权，行政法与行政权、公民权的关系，体现出行政法不同于其他任何部门法的本 质特征。行政法理论基础必须对行政法与行政权、公民权的关系做出回答，这既 是法理学关注对象的体现，同时也是公法学关注权力与权利关系在行政法领域的 延伸。 最后，行政法的价值目标。 行政法理论基础不仅要阐明行政法的源头及本质，而且要进一步解决行政法 应当是什么的哲学问题，即行政法的价值目标。行政法理论基础必须清楚地体现 出行政法的价值选择和价值判断。 目前学者围绕行政法理论基础形成的诸多学说，其实都是一些价值学说，即 荷 克拉勃：近代国家观念。王检译，商务印书馆1 9 3 6 年版，第1 4 页。 参见罗豪才主编：现代行政法的平衡理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第1 5 页。 9 关于行政法应当诉诸何种价值导向和制度安排的规范性理论，不存在唯一性和经 验上的可检验性，或者说是劝导性的和多元化的。特别在我国改革开放开始阶段， 重视对行政法理论基础问题的探讨，无疑是我国行政法学研究中的可喜现象，它 表明行政法学已开始摆脱完全以“术”来指导行政法学研究的单一状态，是行政 法学走向成熟和繁荣的标志，也是“术 与“学 相结合的正确的学术态度的具 体表现。但在行政法理论基础问题的探讨上有诸多欠缺，如有浅述而无深入；观 点多而少争辩与反驳；理念思考过于简单和绝对化；等。笔者认为，对行政法理 论基础的研究应拓宽视野，不应孤守于某种角度来认识行政法，而应多角度、多 视野、多层面、多观念整体地探讨行政法的各种理论问题。 1 2 2 行政法理论基础阐释 关于“行政法理论基础”的界定，目前学术界还没有形成一个统一的认识， 这主要是国家与社会矛盾运动进程、宪政与行政法发展状况相适应，不同时代的 行政法学家根据所在时代的特点产生了对行政法的不同认识i 在各自理解的基础 上对“理论基础”发表不同的认识和见解，就是很正常的现象。自2 0 世纪8 0 年 代初期我国行政法复兴以来的主要见解详见第3 章第2 部分。 笔者认为，行政法理论基础是行政法的源问题，是行政法学体系中的核心部 分，由其决定一个国家行政法学的社会阶级性质、基本框架结构、基本原则以及 发展方向，对该国行政法的建设和发展具有直接的指导意义。因此，研究行政法 理论基础时，不能只考虑制度层面上的内容，而应该以整体观、历史学轨迹，以 公共行政为背景从法理学或法哲学的角度来研究行政法理论基础。 1 3 两者之间的联系 ( 1 ) 行政法理论基础是行政法的精神，为行政法的发展指明方向。而行政法 是关于公共行政的法，公共行政改革与发展势必对行政法产生影响，为行政法学 提供许多新的研究课题，行政法学应对此作出积极的回应，这是行政法学为适应 公共行政的变迁和社会发展的需要而做出的必要与明智的选择。从内在逻辑上说， 公共行政的改革与发展为行政法理论基础提供新的平台，行政法理论基础必然因 公共行政的改革与发展为行政法( 学) 提供理论的支持。 l o ( 2 ) 从公共行政的发展史看，公共行政的发展与社会环境和经济的发展密不 可分的，而社会环境和经济的发展与行政法的作用紧密相连，也即是与公共行政 的变迁相伴而行的是行政法的发展及演变。因此，对各个公共行政时期的深入研 究，有利于确定行政法理论基础，进而，制定适合当时行政环境的行政法规。从 行政法的发展史看，行政法的发展演进与公共行政的变迁有着密切关系，对公共 行政实践中出现的发展变化，行政法迟早会作出回应。在行政法作出回应的同时， 行政法理论基础必然已经发生变化。 ( 3 ) 从现代学科的领域看，以行政法理论基础为核心的行政法学是以行政法 律关系为研究对象的学科，其性质和内容是研究和规定公共行政管理的法律规范， 比如，行政权力主体如何行使职权，以及在其对民权和其他公共权力有所侵犯时 如何惩处和补救等。公共行政( 学) 则是研究推行和执行政务及如何使之有效的 原理原则和技术方法，尤其注重在世纪行政过程中的有效性。行政法学与公共行 政( 学) 都是以国家行政为中心观念的学科。前者有赖于后者不断充实其内容， 后者则有赖于前者提供维护自身合法权威的规范，进而加强自身的效能。因此， 公共行政( 学) 与行政法学在现代社会中是紧密联系、相互促进的两门学科。 2 西方行政变迁与行政法理论基础渊源 行政是政府部门或公共服务部门运用管理、政治以及法律等手段，为政府或 社会提供所需服务的一项社会实践活动。“行政的发展是人类社会发展史中的一个 重要组成部分，在很大程度上可以说，人类文明史的这一整个时期的社会发展都 是在行政发展的推动下展开的。”而与行政的变迁相伴而行的，是以行政法理论 基础为核心的行政法的发展与演进。所以，我们很有必要以变化中行政视角来对 行政法理论基础的演进进行研究。由于中、西方社会文明程度及发展方式存在很 大差异，因此，首先从西方国家的公共行政发展的三个阶段说起。 2 1 “统治”行政下的行政法理论基础 2 1 1 政治社会现实 马克思在家庭、私有制及国家的起源中曾说，从一般意义上说，经济制 度决定一国的政治制度和社会文化，但在先民时代，不同的地理位置和地理条件 则决定了一个民族的经济、政治制度。希腊地区( 希腊和小亚细亚沿海地区) 境 内多山，四面八方交错着山岭，把乡村隔成了不互相连的小块。黑格尔认为，这 种驳杂、错综分裂的地形，“正同希腊各民族多方面的生活和希腊精神善变化的特 征相吻合。 错综分裂、参差不同、多中心是希腊人生活里的第一个元素。圆大海 三面环绕希腊，港湾深入陆地内部，希腊多数城邦都拥有自己的出海口，这使它 们不仅在智力方面能与外部世界直接交流促进，而且能独立维持并发展自己的经 济，可见海是“活跃在希腊民族生活里的第二个元素 ，这可以对希腊人的非凡 成就作出的两点解释。 至古罗马时期，如果说商品经济为古罗马共和国法治建设提供了最基本的物 质基础，奠定了罗马人进行法制建设最基本的经济条件的话，那么罗马共和国小 张康之：论行政发展的历史脉络，四川大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 6 年第2 期。 德 黑格尔：历史哲学，王造时译，北京：商务印书馆，1 9 8 6 年。 美 斯塔夫里呵诺斯：全球通史：从史前史到2