（行政管理专业论文）论驰名商标法律制度及其海关保护.pdf

i 摘摘 要要 驰名商标的保护制度是现代商标法的重要内容之一,也是世界知识产权组织 和世界贸易组织对其成员国的要求。由于驰名商标的特点，较普通商标而言,应受 到法律的特殊保护。驰名商标最早源自于保护工业产权巴黎公约 （下文简称 巴黎公约 ） ，我国的驰名商标保护制度经过几十年的发展，其基本制度形式已 经达到了国际驰名商标保护的要求。根据我国商标立法，驰名商标的认定采取行 政和司法两种机制，其认定标准是驰名商标认定和保护规定中规定以“相关 公众对该驰名商标的知晓程度”为最重要因素及其他四个因素。我国在驰名商标 的确认上采取的原则是“个案认定，被动保护”的原则。 为了有效的实施贸易领域的知识产权保护，我国建立有一整套知识产权海关 保护作为知识产权保护的重要制度形式，包括备案、申请扣货、进行调查处理等。 由于驰名商标的特点，其海关保护有着特殊的程序，驰名商标的备案，仅涉及注 册商标，驰名商标商品的知识产权海关保护的范围与非进出口环节实施知识产权 保护的普通驰名商标不同，在进出口环节而实施的驰名商标的保护因其注册或备 案与否而享有不同的保护方式。本文依据我国新修订的商标法对我国的驰名 商标制度做了概括性的归纳，结合中国知识产权海关保护，着重论述了驰名商标 的知识产权海关保护，并提出了若干有待探讨的问题，同时浅述了笔者的意见和 建议。 关键词关键词：驰名商标，保护制度，保护方式，海关保护 ii abstract with the development of economy, well-known trademark is becoming a very useful tool for enterprises to participate the fierce competition in market. to enterprises, the 21st century is a century to compete for name brand. so, it is very important for enterprises to protect their well-known trademarks. well-known trademark refers to the trade mark which is known well with high reputation by the concerned public. the system of protection of well-known trademark is one of the most important contents of the modern trademark law, and it is the requirement of wipo and wto to their member countries as well. compare with the ordinary trademark, the law protection to well-known trademark is much more important. well-known trademark was originated the convention in paris .upon the development of well-known trademark during several decades , the style of the system has met the requirement of the protection of the international level . according to our trademark law making, there are two kinds of judicatory system which are administration and judicature in the identification of well-known trademark. according to well-known trademark identification and protection stipulation, there are four factors of the criterion to the identification .china adopts the principle of identificating individually and protecting passively. in order to carry out the intellectual rights protection in trade area, china has established a set of system in border control of ipr, which concluds puting on records, keaping goods,investigating,etc. due to the characteristic of the well-known trademark, there is special procedure for it. this thesis mainly discusses this issue, and the author also put forward some advice concerned it. keywords: well-known trademark, the system of protection, the means of protection, border control of ipr 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定， 同意如下各项内容： 按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务； 学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文； 在以不 以赢利为目的的前提下， 学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第第 1 章章 引引 言言 随着全球一体化和贸易自由化进程的加速发展，知识产权保护已经成为国际 贸易中备受关注的热点问题。特别是最近这二十多年来，知识产权保护制度已成 为各国推动技术创新的基本法律制度和重要政策手段，在振兴国民经济，增强国 际竞争力方面发挥了十分重要的作用。 知识产品的无形性与国际市场的进一步开拓，使得驰名商标的法律保护作为 知识产权保护的一个突出问题，愈来愈受到世界各国的关注与重视，大量出现的 驰名商标侵权纠纷严重扰乱了国际贸易的正常秩序。其保护制度的完善成为世界 各国贸易往来中亟待解决的问题。我国自加入世界贸易组织以来，不断开放的市 场环境使得我国与其他国家的国际贸易往来日益增加，对我国驰名商标的法律保 护也提出了更高的要求。我国 200 年颁布的中华人民共和国商标法 （以下简 称商标法 ）和-机关颁布的驰名商标的认定和保护规定的出台，使我国 驰名商标的法律保护水平提升到了一个新的高度，但要与不断发展的世界经济环 境相适应，还需要继续的完善和发展。 关于驰名商标的法律保护的研究，国际上特别是西方学者的研究已颇有历 史，随着时代的前进，世界贸易的不断发展，其间不乏专家、学者对此问题进行 了深入探讨，为世界其他国家提供了具有指导意义的文献。在我国，也已经有很 多著名学者根据世界经济的发展形势及我国自身特点，做出了许多很有价值的研 究成果，如郑成思、薛虹、黄晖、吴汉东等等。但学者之间的观点并不一致，实 际上，在这方面的研究领域，并没有一个绝对的权威能够把驰名商标保护的问题 盖棺定论，这是因为我国在这方面的实践不过二十年，与西方发达国家近百年的 理论和实践的沉淀相比还很不足。另一方面的原因是，现代科学技术日新月异， 有很多新问题、新领域、新现象层出不穷地产生，其速度远远高于法学家们的研 究速度。 与海关实施知识产权边境保护相联系，由驰名商标在认定以及实施保护的方 式等特点，我国海关对驰名商标的保护呈现出其自身特殊性，如驰名商标知识产 权海关保护范围的明确，备案的特点，调查程序及保护模式等问题，均给驰名商 标的法律保护带来新的研究课题。对此问题，笔者在对驰名商标制度的概况进行 介绍的基础上，结合研究生期间所学专业，对我国驰名商标的知识产权海关保护 中的上述问题加以分析，并对现今我国驰名商标知识产权边境保护中存在的问题 提出了建议。期待对此问题与相关学者进行探讨。 2 第第 2 章章 驰名商标及其保护制度驰名商标及其保护制度 2.1 驰名商标的概念 驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标，也称为知 名商标或者周知商标 1。自巴黎公约首次引入驰名商标的概念后，对驰名商标 进行特殊的保护已成为世界立法之趋势。随着世界经济的发展及全球化进程的加 快，驰名商标的法律保护在国际及世界各国不断发展和完善。国际上驰名商标法 律保护制度的发展，走过了巴黎公约 、 关于与贸易有关的知识产权协定 （即 trips 协议 ） 和 关于驰名商标保护规定的联合建议 （以下简称 联合建议 ） 的历程。在我国先后颁布了商标法 、 驰名商标认定和管理暂行规定 （以下简 称暂行规定 ） 、 关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释 （以下简称 商标纠纷问题的解释 ） ， 驰名商标认定和保护规定等法律，也逐步实现了与 国际相关法律的接轨。要研究驰名商标保护制度的发展历程，就离不开对国际、 国内诸多相关法律的探讨。本章就这一问题做一简单论述。 2.2 驰名商标法律保护的国际历程 驰名商标的法律保护在国际上经历了不同的发展阶段。 “驰名商标” 这一术语 最早出现在巴黎公约1925 年修订的海牙文本中。1967 年的斯德哥尔摩外交大 会通过了现行文本,增加了有关禁止使用驰名商标的规定,并将对善意注册商标提 起撤销的诉讼时效由三年改为五年。1994 年签订的trips 协议对确认某商标 是否系驰名商标应考虑的因素作了概括性的规定、对驰名商标是否适用于服务商 标以及在非类似商品和服务上对驰名商标的保护做了进一步规定。1999 年 9 月, 保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的 联合建议 对于驰名商 标的确定和保护范围做了比较全面的规定。该规定以列举的方式明确了一项商标 是否驰名应考虑的因素；细化了相关公众的定义；对与驰名商标发生冲突的企业 标志和域名的确定和处理做了规定,将对驰名商标的保护范围扩大到商标以外的 标志上。下面就几部法律的产生和发展做一简单论述。 1 许海峰，企业商标权保护法律实务，北京：机械工业出版社，2004 年版，第 162 页。 3 2.1.1巴黎公约确立的驰名商标法律保护 巴黎公约最早涉及对驰名商标的保护问题，其签订于 1883 年，经过几次 修改， 至今对于驰名商标法律保护见于 1967 年的新斯德哥尔摩外交大会通过的现 行文本之第六条第二款： “1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请 求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的 人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产 生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这一规定，在商标的主要部分构 成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。 2）自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出取消这种商标的请求。本 联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。 3）对于恶意取得注册或者使用的商标提出撤销注册或禁止使用之请求，不 应规定时间限制。 ” 驰名商标的保护应该说是对注册商标制度的一个重要补充，对驰名商标的价 值表现在三个方面：一是未注册的商标可以对抗抢注商标；二是已申请但未注册 的，可直接援引驰名商标禁止他人使用；三是注册后未使用的，也可依驰名商标 进行保护 2。 另外，从巴黎公约对驰名商标保护条款的表述中可见， 巴黎公约对 驰名商标提供的保护不同于一国内注册商标的保护,主要体现在四个方面 3： 第一是驰名商标的保护不再有地域限制，可跨国受到保护。 巴黎公约对 驰名商标提供的保护超出了对普通商标保护所要求的特定地域范围即商标注 册国或实际使用国，而可以跨国受到保护。 第二是驰名商标获得该种保护并不以取得注册为先决条件，只要有混淆的可 能，未注册驰名商标就可通过“使用原则”获得保护来对抗他人对其驰名商标的 侵权行为。 第三是给予驰名商标权利人申请撤销他人无效抢注行为以至少五年的时效 期限。即为了使驰名商标权利人有时间对他人的商标抢注行为及时做出反应，驰 名商标权利人可以在五年之内对认为侵犯自己商标权的商标向被请求保护国的司 2 黄晖，驰名商标和著名商标的法律保护，北京：法律出版社，第 2001 年版，第 47 页。 3 刘军，驰名商标特殊保护研究，中国知网， queryid=3对他人恶意注册的,驰名商标所有人不 18 the trips agreement，drafting history and analysis，by daniel gervais，london：sweetmaxwell，1998。 15 受五年时间限制。(3)他人违反商标法第十三条第一款规定的,未注册驰名商 标所有人有权请求人民法院判令行为人承担停止侵害的民事责任。 (4)他人使用与 未注册驰名商标相同或相似的商标用于相同或类似商品上,容易导致混淆的,未注 册驰名商标所有人可以请求工商行政管理部门禁止使用。 (5)认为他人将其未注册 驰名商标作为企业名称登记,可能欺骗公众或者对公众造成误解的,未注册驰名商 标有人可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。 从具体行为看，对未在中国注册的驰名商标的侵犯，表现为是复制、摹仿或 者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，属于侵犯驰名商标专用 权的行为，主管机关不予注册并禁止使用。在我国已有多起对未注册商标予以保 护的范例，如商标局曾应意大利费列罗有限公司(简称费列罗公司)的申请，撤销 了张家港市乳品一厂抢先注册在相同商品 (巧克力)上的“金莎及图”商标。 费列 罗公司是世界四大巧克力生产厂商之一，其“ferreorocher 及图”商标在世 界上(包括中国)有较高知名度。1986 年，该商标在中国注册，其产品开始进入中 国市场，并在其产品上使用“金莎”中文字样及图形，但没有注册。张家港市乳 品一厂于 1992 年将“金莎及图”商标在第 30 类“巧克力”、“糖果”商品上抢 先注册。商标局认为，费列罗公司的商标是驰名商标，该商标被他人在相同或类 似商品上注册和使用，易引起消费者混淆与误认，依据巴黎公约 ，张家港市乳 品一厂的“金莎及图”商标不予核准注册。类似的保护未注册驰名商标的案例还 有“氟利昂”、“吉普”等很多。 然而,我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的 保护水平,与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。首先,我国商标法律、 法规及司法解释并未把违反商标法第十三条第一款规定的行为明确规定为侵 权行为。 商标法第七章只规定了对注册商标专用权的保护,对商标法第五 十二条第五款规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”,商标法实 施条例和最高法院商标纠纷问题的解释所列举的情形中不包括违反商标 法第十三条第一款的行为。其次,根据商标纠纷问题的解释第二条的规定, 实施违反 商标法 第十三条第一款规定的行为,行为人只应承担停止侵害的民事 法律责任,并不存在适用其他民事责任问题,未注册驰名商标所有人无权要求侵权 人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人 民法院在审理该类案件中可以对行为人做出罚款、 收缴侵权商品等民事制裁决定。 第三,在行政处理上,对违反商标法第十三条规定的行为,实施条例规定工 16 商部门可以收缴、销毁商标标识,商标标识与商品难以分离的,一并收缴、销毁。 该规定可以适用违反商标法第十三条第一款规定的情形。但对违反该款规定 的行为,法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政 处罚措施。 第四,法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取 责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。 第五,对未注册的驰名 商标,不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同 或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使 用。 可见,我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。 之所以出现这种 情况， 大概是对商标权注册取得原则的维护,以督促驰名商标所有人将其商标在中 国注册。尽管如此,在未注册驰名商标的保护方面,商标法及有关法律的规定仍显 欠缺。商标法在明确未注册驰名商标所有人“专用权”的同时,对违反商标法 第十三条第一款规定的行为,除 若干解释 规定行为人应承担停止侵害的民事责 任外,其他法律、 法规没有对侵犯未注册驰名商标行为的认定及相应的司法救济做 出规定,出现了有权利而救济不足的局面,这非常不利于对未注册驰名商标的保 护。实际上,在我国未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标,我国企业所拥有的 驰名商标几乎都是注册商标。仅仅因为驰名商标未在中国注册而让商标所有人付 出如此沉重的代价,在司法和行政救济方面甚至还达不到对普通注册商标的保护 水平,显然不符合对驰名商标进行特殊保护的精神。 因此,在未来立法中,有必要对 未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面做出更充分明确的规定,真正实 现对未注册驰名商标的特殊保护 19。 3.2 特殊保护方式的其他建议 为最大限度的保护驰名商标的显著性和识别性， 还需从各方面对其进行保护， 笔者拟提出以下几点建议。 3.2.1 扩大驰名商标的保护范围 一般注册的保护范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。但基于驰 名商标自身的特点，许多国家的商标法都规定驰名商标的保护范围要大于一般注 册的保护范围。不仅在相同或类似的商品上禁止他人使用与驰名商标相同或近似 19 东莞商标网，2006 年 4 月 1 日。 17 的商标，而且在不相同类别和不同性质的商品上也不允许使用与商标相同或类似 的商标。若以此种商标申请注册则不予核准。当然，扩大保护范围并不意味着一 旦被认定为驰名商标，就可以在所有的商品或服务上均享有禁止他人使用相同或 类似商标的权利，关键还要看是否能够引起公众的误认。一些国家的商标法还规 定，驰名商标所有人有权请求制止他人将与自己商标相同或近似的文字作为企业 名称或企业名称的一部分使用。根据我国驰名商标认定和保护规定第六条和 第十三条的规定，如出现下列情形之一的，或由商标局驳回注册，或赋予驰名商 标所有人请求予以制止使用或予以撤销已登记的企业名称的权利：他人在相同或 类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标相同或近似的商标，容易 导致混淆的；他人在不相同或者不类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注 册的驰名商标相同或近似的商标，容易误导公众、致使该驰名商标注册人的利益 可能受到损害的；他人将驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众 造成误解的情形，规定由商标局驳回注册。2001 年修订的商标法第十三条第 二款规定： “就不相同或者不类似商品申请注册的商标是复制、 摹仿或者翻译他人 已经在中国注册的商标，误导公众、致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害 的，不予注册并禁止使用。 ”对已经注册的商标，违反这一规定的，自商标注册之 日起 5 年内，商标所有人或者厉害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注 册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受 5 年的时间限制。现在世界各国呈 现开始向这种绝对保护主义的方式靠拢的形势。我国对一般商标保护其专用权， 禁止他人在同一种类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。在司法实践 中，虽然烟酒不属于同一类，但对“万宝路”用于酒类之情形也认定为侵权，所 以我国也采纳了绝对保护主义的做法来保护驰名商标。故笔者认为，应当以绝对 保护主义对驰名商标给与特殊保护 20。 3.2.2 将驰名商标的权利保护范围扩展到网络空间 随着互联网业务的发展，域名的商标识别作用日益显著，将他人驰名商标注 册为域名，利用的是驰名商标的巨大商业价值，其可能造成相关公众的误认。这 种误认不仅构成了对驰名商标的淡化，而且还构成了对公众的欺诈，损害了驰名 商标所有人的利益，损害了公众的利益。我国现行商标法并没有考虑我国已 20 吴景明、戴志强等，商标法原理规则案例，北京：清华大学出版社，2006 年 7 月版，第 262265 页。 18 有司法实践经验而对之加以规定，表明我国商标法对驰名商标的保护并没有 延伸到计算机网络空间。对驰名商标的特殊保护，有必要向计算机网络域名的注 册和使用延伸，他人不得将驰名商标或者与驰名商标近似的标识注册为域名并加 以利用。这还有待于我国商标法进一步加以明确。对驰名商标提供扩大化保 护的宗旨是基于驰名商标所具有的巨大的商业价值，正是这一宗旨促使了各国商 标立法突破了商标权的权利范围，对驰名商标提供了较普通商标保护范围更为广 泛的保护。前面提到的驰名商标的保护已经突破了传统的注册原则和申请在先的 原则，但商标权的保护范围由现实空间向虚拟空间的迈进，是现在商标立法的一 个亟待解决的问题。 3.2.3 建立联合商标和防御商标制度 联合商标指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册若干个近似商标，其 中一个为主商标，其余为联合商标。例如娃哈哈集团公司的驰名商标目前是“娃 哈哈”ad 奶，为防止他人侵权，该公司又注册了“哈哈娃” 、 “哈娃哈”等商标。 防御商标指驰名商标所有人在不同类别商品或服务上注册若干个相同商标。 例如， 青岛海尔集团不仅在冰箱、空调等商品上注册了“海尔”商标，还在其他商品和 服务上申请注册了“海尔”商标。实践中不少企业申请注册联合商标和防御商标， 但由于我国还没有建立联合商标和防御商标制度，这样企业花费更高的成本，而 且根据商标法第十四条规定“连续三年停止使用”就有被撤销的风险。因此， 笔者认为，我国要尽快建立联合商标和防御商标制度 21。 21 朱军平，论我国驰名商标的反淡化保护与完善，消费导刊，2008 年第 1 期。 19 第第 4 章章 关于我国驰名商标认定的若干问题关于我国驰名商标认定的若干问题 随着世界经济一体化的高速发展与知识经济时代的来临，越来越凸显驰名商 标保护的重要性。我国已经在实践中形成了以单一的行政认定与事前认定为特征 的传统意义上的驰名商标认定机制，而现在为适应入世对我国驰名商标保护提出 的新要求，我国重新构建了以行政机关和法院的双轨制认定、事后认定、个案认 定、被动保护为特征的公平、开放、规范、动态性的驰名商标保护机制。 驰名商 标认定和保护规定对驰名商标的认定标准也做了具体的规定，使得在具体实践 中，认定驰名商标有了法律保障。另外，从申请人的角度来讲，我国也走出了一 条既符合国际惯例也适应我国实际情况的申请驰名商标的途径。这些都真正体现 出我国对驰名商标法律保护的意义，契合着市场经济发展的规律性要求，同国际 知识产权保护中不断加强驰名商标的保护力度的趋势也是相一致的。本章从我国 驰名商标的认定方式的历史沿革、认定标准和驰名商标的申请途径这几方面就我 国驰名商标认定的问题作一简单论述。 4.1 我国驰名商标的认定方式沿革 国外对驰名商标的认定是在商标注册部门和法院进行的，我国的情况与国外 不同。 商标法第二条明确规定：国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标 注册和管理工作。商标的注册工作是由国家工商行政管理局商标局进行的，保护 原则由各级工商行政管理部门进行。 我国以前的驰名商标认定比较混乱，有的由政府主导，充满了行政色彩；有 的甚至由媒体和其他社会团体来认定。我国对驰名商标的认定主要分为以下几个 阶段 22： 第一阶段 没有法律依据的认定。 我国对驰名商标的保护起始于 1985 年加入巴黎公约后，1987 年 8 月， 国家工商行政管理局商标局在商标异议案中认定美国必胜客国际有限公司的 “pizza hut”商标及其屋顶图形商标为驰名商标。1989 年，北京市药材公司发 现其“同仁堂”商标在日本被抢注，该公司遂以“同仁堂”系驰名商标为由，请 求日本特许厅撤销该不正当注册的商标，日本要求提供“同仁堂”系我国驰名商 标的证明文件。为了保护我国商标在他国的合法权益，商标局在做了广泛的社会 22 王瑜，从普通商标到驰名品牌企业商标全程法律策划，北京：法律出版社，2007 年版，第 133 页。 20 调查后，于 1989 年 11 月 18 日，正式认定“同仁堂”商标为我国驰名商标，这是 我国由商标主管机关认定的第一个国内驰名商标。 第二阶段 政府主动认定为主，企业认定无门。 1996 年 8 月国家工商局颁布了暂行规定 ，其中明确规定驰名商标的认定 工作由国家工商局商标局来认定，其他任何个人和单位不得认定或采取变相的方 式来认定驰名商标。该规定确立了驰名商标的“主动认定为主，被动保护为辅” 原则，对驰名商标进行批量认定，其中 1999 年、2002 年各认定了上百个驰名商 标。这种模式非常不符合模式，在社会公众中被曲解为是一种荣誉，是一种提升 品牌价值的手段，而忽略了它作为法律手段的实质，结果是部分企业忽视产品和 服务品质的提高，盲目的追求认定，使得驰名商标的认定和保护在一定程度的掺 入了许多主观因素，导致驰名商标名不副实，损害社会的利益。因为认定的都是 民族品牌，此举还受到业内权利人的质疑，被认为违反了“国民待遇”原则。 第三阶段 认定规范化，行政与司法两头认定。 2001 年 10 月修改后的商标法颁布，第一次在法律中确立了驰名商标的 法律地位。其后修订的商标法实施条例分别对商标法的相关规定做了细化和 补充。2001 年 7 月，最高人民法院公布了关于审理涉及计算机网络域名民事纠 纷案件适用法律若干问题的解释 。该解释第六条规定，法院审理域名纠纷案件， 根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的具体商标是否驰名依法做 出认定，从而赋予了法院审查或认定驰名商标的职能。最高人民法院于 2002 年 10 月颁布的关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释中对认定驰 名商标的法院认定驰名商标的标准、效力、对驰名商标侵权行为法律责任的追究 又进一步做出明确规定，从而确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制。 2003 年暂行规定修改为驰名商标认定和保护规定 ，以前成批认定驰 名商标的做法被废除，代之而起的是以国际上通行的“被动认定” 、 “个案认定” 的方式，即在发生侵权或权利冲突时，由有关行政机关确认商标是否驰名，以便 决定是否给予更大的保护。对驰名商标由过去的突出管理改变为更加注重对驰名 商标的保护，我国对驰名商标的认定开始与世界接轨，更加规范化。现在我国驰 名商标的认定方式确立了行政认定（商标局和商标评审委员会）和司法认定（一 般要求中级以上法院）两条途径，认定的原则秉承了国际通行的“个案认定，被 动保护”的原则。 21 4.2 我国驰名商标的认定标准 驰名商标认定和保护规定对驰名商标的标准有具体的规定，认定驰名商 标应当考虑下列因素： 一、相关公众对该商标的知晓程度 根据驰名商标认定和保护规定的第二条第二款的规定，相关公众包括与 使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务 的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。驰名不是指为所有 人所认知或者在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的消费者中驰 名就可以。 “相关公众对该商标的知晓程度”是认定驰名商标的最重要因素，商标 法规定的其余四个因素都可被用来证明相关公众的知晓程度。适用该商标的关键 是对“相关公众的”界定。 “相关公众”包括但不限于： （1）与使用商标所标示的 某类商品或者服务有关的消费者； （2）生产该商品或者提供服务的其他经营者； （3）经营渠道中所涉及的销售者或相关人员。其中的“消费者”应当解释为包含 实际的和潜在的消费者。相关公众对商标的“知晓程度” ，一般情况下可通过对商 标使用的持续时间、该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围等因素加以确 定。如有必要，也可以通过委托社会调查机构进行消费者调查意见或者民意测验 确定。 二、该商标使用的持续时间 商标无论注册与否，只有使用才能在交易中体现价值，才能把商标的无形财 产权转化为物质财富，所以商标使用的持续时间是认定驰名商标需要考虑的一个 重要因素。证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史 和范围的有关材料。对于商标持续使用时间，在实际认定中并没有明确规定，工 商局以前的规定要求注册至少要 3 年以上，现在实际案例中并没有这样的要求， 有个别驰名商标的注册（或）使用的时间尚不到三年。 三、该商标宣传工作的持续时间、程度和地域范围 公众对某个品牌的知晓，主要来源于生产商或者经营者的各种广告宣传。通 过了解对一个商标任何宣传工作的持续时间、程度和地域范围，就可以比较明确 的得知该商标在一定区域内公众的知晓程度。能够证明该商标的任何宣传工作的 持续时间、程度和地域范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域 范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料。对于宣传时间的持续时间， 22 没有具体的要求，对于宣传的程度和地域范围目前没有任何的规定进行细化，那 么我们只能理解，宣传时间越长越好，宣传程度和地理范围越广越好。 四、该商标作为驰名商标受保护的记录 一个商标如果在国外曾经作为驰名商标受过保护， 那么该商标所有人也可以 提供出认定该商标为驰名商标的各种证明文件，这些文件在中国认定驰名商标时 同样具有重要的参考作用。证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包 括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。这些记 录在实务操作中可以被评为驰名商标记录，包括省里评选的著名商标，甚至是任 何行业协会或各个主管部门评选结果都可以作为受保护的记录， 总之是多多益善。 五、该商标驰名的其他因素 证明该商标驰名的其他证明材料，一般包括使用该商标的主要商品近 3 年的 产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。 4.3 我国驰名商标的申请途径 我国驰名商标的申请途径，主要以国际上通行的“被动认定” 、 “个案认定” 为原则，确立了行政认定和司法认定两条途径，确定的认定机关只有两个： （1） 国家工商总局（含国家商标局和商标评审委员会） ； （2）法院。 申请驰名商标的具体申请途径如下： 一、在商标异议中申请 商标异议是指经过商标局初步审查通过的商标，在获得注册商标证书之前， 商标局先进行公告，在公告期内任何人都可以以合理的理由提出异议。如果在提 出异议的过程中，提出该商标可能构成对自己商标的侵犯，同时申请认定自己是 驰名商标。这里申请机关是国家商标局。申请驰名商标的前提条件是必须是有和 要申请“驰名商标”的商标相同或相近的商标在公告期内，该公告的商标一般要 求与申请的驰名商标不是同一类。这种申请方式比较直接，中间环节少，可以直 接向商标局申请，能够以比较快的速度获得批准，前期费用比较低。但是在公告 期内商标可以作为异议对象，同时又符合申请“驰名商标”异议的，这种概率比 较小 23。 二、在商标争议中申请 23 王瑜，从普通商标到驰名品牌企业商标全程法律策划，北京：法律出版社，2007 年版，第 138 页。 23 商标争议是指已经获得注册的商标，因为有些法律规定的原因，别人认为侵 犯了自己的商标，而向商标局提出撤销该注册商标。在提出撤销的过程中，同时 可以提出申请认定自己的商标为驰名商标，这种方式和前一种方式的不同主要在 申请机关和申请条件上。这种方式的申请机关是国家工商局商标评审委员会。而 前提条件是必须是有和要申请驰名商标的商标相同或相近的注册商标，已经在其 他类别上获得注册，并且在 5 年内的争议期内。 三、在商标管理中申请 “哪个商标被假冒，那么反应该商标是畅销的” ，正是基于这点，地方工商 局在打假过程中，如果发现侵犯这个商标商标权的行为比较多，就可以根据当事 人的申请，认定该商标是驰名商标。这种申请方式的申请机关是省、市两级地方 工商局和国家商标局。 这种方式相对来说比较麻烦，一般要先向地区一级的工商局提出申请，然后 再报送省级工商局，再由省工商局报送到国家商标局，最后由国家商标局来认定 是否是驰名商标。而打假行为很可能是由县级工商局作出。这种方式涉及的机关 比较多，每一级的工商局都要一道道通过，中间环节比较多时间也比较长。最少 要一年时间。 四、由法院认定 法院判决认定驰名商标，简便、成本低、容易操作，这种特点也使得通过法 院认定驰名商标越来越成为最常使用的方式。在实际案例中有很多诉讼案件甚至 是人为制造的，原告、被告实际上是同一个公司，这样无外乎是想通过这种方式 达到快速认定驰名商标的目的。这种申请方式的申请机关是法院。法院可以在以 下两类案件中认定驰名商标： （1）驰名商标的名称被他人注册成为域名；驰名商 标被他人侵权使用，这个使用一般要求是在不同类别的商标上使用，如果是同类 商品容易被认定为商标侵权，而不能依据该案件申请驰名商标。 24 第第 5 章章 我国驰名商标的海关保护我国驰名商标的海关保护 知识产权海关保护，也被称为知识产权边境保护，简单的说就是海关根据国 家的法律、行政法规等规定，在货物进出境环节，对与货物有关的知识产权实施 的保护，换个角度看，就是海关对侵犯知识产权的进出口货物进行查处。商标是 知识产权海关保护的重要内容，在国际、国内商品名牌维权的浩大行动中，中国 海关是一个有力的 “保护者” 。 海关的知识产权边境保护把守着防止侵权产品冲击 企业国际市场份额、损坏企业声誉的最后一道大门。由于驰名商标具有的不同于 一般注册商标的特殊性，在海关的知识产权保护方面，也具有其特殊性，其海关 保护的实践中的问题，有待探讨和执法上的完善。 5.1 我国知识产权海关保护制度概况 中国海关知识产权保护制度起步较晚 ,但发展很快。我国政府高度重视知识 产权制度建设，把保护知识产权作为改革开放政策和社会主义法制建设的重要组 成部分。实施知识产权海关保护是我国参加世界贸易组织（wto）的承诺，也是 trips 协议对每个成员国的要求。随着全球一体化进程的加快，对外贸易对 于一个国家越来越重要，在海关这一环节实施知识产权保护措施，就如同抓住货 物国际流通中的卡口，可以起到事半功倍的作用。 5.1.1 我国知识产权海关保护立法状况 我国知识产权海关保护的法律制度经历了一个从有到无、从不完善到逐步完 善的过程。1987 年我国颁布的海关法 ，并没有规定中国海关要承担保护知识 产权的义务。为了与国际社会接轨 ,加强知识产权的边境保护，有效打击侵犯知 识产权的违法行为，1994 年 7 月 5 日 ，国务院发出了关于进一步加强知识 产权保护工作的决定 （以下简称决定 ）,该决定指出“要强化海关在保护知识 产权、制止侵权产品进出境方面的职能，采取必要的边境措施 ,有效地制止侵权 产品的进出口。 ” 根据国务院的指示， 海关总署于 1994 年 9 月 1 日发出公告 , 宣布侵犯受中华人民共和国法律和行政法规保护的知识产权货物禁止进出境。全 国各口岸海关根据国务院决定的精神和海关总署的部署，严格执法，有效地 25 遏制了进出境环节的侵权盗版活动 24。为了加强中国海关对知识产权的保护职能， 做到有法可依， 符合法制化和制度化的要求 ， 1995 年 7 月国务院首次颁布了 中 华人民共和国知识产权海关保护条例 ， 明确规定海关作为国家的进出境监督管理 机关，是知识产权边境保护的唯一实施机构，可以直接参与在进出境环节发生的 侵权案件的调查、处理工作。这标志着中国海关对知识产权的保护工作进入了一 个法制化和制度化的阶段。但该条例在施行中也暴露出诸多问题，为适应中国加 入 wto 后出现的新情况，2003 年 11 月 26 日，国务院通过了新的知识产权海关 保护条例 （以下简称条例 ） ，2004 年 5 月 25 日，为配合条例的实施，海 关总署颁布了 关于中华人民共和国知识产权海关保护条例的实施办法 （以 下简称实施办法 ） 。新的条例和实施办法对知识产权保护程序进行了 思路调整，逐步提高了知识产权边境保护标准，重新设定了知识产权海关保护程 序，更具可操作性 25。加之其他知识产权海关保护的法律法规，至此可以说，我国 知识产权海关保护已形成了以 专利法 、 商标法 、 著作权法 、 对外贸易法 、 海关法为准则，以条例 、 实施办法为具体操作指南的层次分明的法律 框架体系 26。 5.1.2 我国知识产权海关执法状况 我国海关的知识产权执法，实行的是知识产权海关保护的中央备案制度，主 动保护与被动保护相结合的执法模式。 海关通过报关单证审核、 进出口货物查验、 对侵权货物的扣留和调查、对违法进出口人进行处罚以及对侵权货物进行处置等 执行知识产权海关保护的职能 27。 为了有效实施知识产权边境执法， 我国各直属海 关均设有相关部门负责知识产权保护的管理工作，截至 2004 年底，有 11 个海关 设立了专门的知识产权保护机构，一些具备条件的海关还在业务现场设立了知识 产权工作的联络员，海关总署直属海关隶属海关三级知识产权执法体系 已初步形成。海关执法效果显著，自 2000 年以来，海关每年查获的案件都以 30% 左右的幅度增长 28，2005 年海关总署首度评选年度中国知识产权海关保护十佳案 例，入选案件查获的侵权产品覆盖国内外多个品牌，凸显出中国海关知识产权保 24 丁凯，论中国海关在知识产权保护中存在的问题与对策，烟台大学学报，2006 年第 12 期。 25 张弘，知识产权海关保护探析，法制与社会，2007 年第 1 期。 26 谢红霞，论我国知识产权边境保护法律制度，政治与法律，2005 年第 2 期。 27 张红，海关行政法，中国商务出版社，2007 年第 1 版，第 196 页。 28 于璇、王晓晶，浅议知识产权海关保护，对外经贸事务，2006 年第 6 期。 26 护力度和广度。我国海关 2007 年查获知识产权侵权货物案值 4.38 亿元，采取保 护措施 8498 次，扣留侵权货物 7467 票。截至 2007 年底，在海关总署备案的知识 产权已达 9325 件。2007 年海关总署共核准知识产权海关备案 2267 件，比上年同 期增长 38.7%。 29 5.2 我国知识产权海关保护模式 我国知识产权海关保护的两种基本模式是被动保护模式和主动保护模式。 被动保护模式是知识产权权利人在发现他人进出口货物涉嫌侵犯其知识产权 时，有权向货物的进出境地海关提出扣留侵权货物的申请和担保，海关在应权利 人的申请扣留相关货物后，会及时通知权利人和货物收发货人。从海关扣留货物 之日起开始计算， 在 20 个工作日内， 如果海关收到人民法院就被扣留货物的财产 保全裁定或者诉前责令停止侵权行为裁定协助执行通知书的，海关应当协助人民 法院执行，未收到上述通知书的，海关就不再扣留有关货物，而将予以放行。 30。 主动保护模式是知识产权权利人向海关总署申请知识产权海关保护备案，海 关总署经审核予以核准后，货物进出境地海关发现进出口货物涉嫌侵犯上述已备 案知识产权的，会立即通知权利人，如果权利人未提交申请和担保的，海关将放 行有关货物，如果权利人在规定时间内向海关提交了申请和担保，海关将扣留侵 权嫌疑货物，并自扣留货物之日 30 个工作日内，对货物是否侵权进行调查。海关 经调查确定货物是侵权的， 应当做出相应的处罚决定； 经调查确