（行政管理专业论文）行政自由裁量权的多元规制路径研究.pdf

i 中 文 摘 要 伴随着社会的发展，行政机关被授予越来越广泛的裁量权。然而，行政自由裁 量权都有被滥用的可能，如何对行政裁量权的运行进行有效的规制，无疑是一项重 要课题。本文从行政自由裁量权的基本理论切入，在论述行政自由裁量权的基本理 论基础上，从行政自由裁量权的失范及其危害论证了对行政自由裁量权进行多元规 制的必要性；最后主张从多元的视角对行政自由裁量权进行规制，即以社会公正对 行政自由裁量权进行理念性的规制，以立法规制、行政自我规制、司法规制与加强 制度建设对行政自由裁量权进行法律制度层面的规制，以行政伦理对行政自由裁量 权进行伦理层面的规制，以社会监督对行政自由裁量权进行社会层面的规制。只有 从多个层面对行政自由裁量权进行多元规制， 才能保证行政自由裁量权的正当运行。 深化对行政裁量权的规制问题的研究，具有着重要的理论和现实意义。 伴随着社会的发展，行政机关被授予越来越广泛的裁量权。然而，行政自由裁 量权都有被滥用的可能，如何对行政裁量权的运行进行有效的规制，无疑是一项重 要课题。本文从行政自由裁量权的基本理论切入，在论述行政自由裁量权的基本理 论基础上，从行政自由裁量权的失范及其危害论证了对行政自由裁量权进行多元规 制的必要性；最后主张从多元的视角对行政自由裁量权进行规制，即以社会公正对 行政自由裁量权进行理念性的规制，以立法规制、行政自我规制、司法规制与加强 制度建设对行政自由裁量权进行法律制度层面的规制，以行政伦理对行政自由裁量 权进行伦理层面的规制，以社会监督对行政自由裁量权进行社会层面的规制。只有 从多个层面对行政自由裁量权进行多元规制， 才能保证行政自由裁量权的正当运行。 深化对行政裁量权的规制问题的研究，具有着重要的理论和现实意义。 关键词关键词：行政自由裁量权；多元规制；行政法；路径 abstract along with the development of society, the administrative authority granted more and more extensive descretion. however, administrative discretion are abuse might of administrative discretion rights, how to effectively regulate the operation, is undoubtedly an important topic.the article researches in-depth on the administrative diseretion theoretieal issues.we researches the need for multi-regulation of administrative discretion from administrative discretion abused and its hazards. we think we must to have multi-regulation of administrative discretion. to social justice on administrative discretion is a concept of regulation；to make laws, administrative and regulatory system and judicial system of regulations on administrative discretion； in administrative ethics on administrative discretion is an ethical dimension of the regulation；to supervision by administrative discretion in social dimension of the regulation. only from multiple facets of administrative discretion of multiple regulations, to ensure the proper administrative discretion to run. deepening the regulation of administrative discretion rights to the study with important theoretical and realistic significance. key words：administrative discretion；multi-regulation； administration law；path 承 诺 书 36 承 诺 书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导下独立完成的， 学位论文的知识产权属于山西大学。如果今后以其他单位名义发表与在 读期间学位论文相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的 文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发表或撰写过 的成果。 作者签名： 20 年 月 日 20 年 月 日 学位论文使用授权声明 37 学位论文使用授权声明 本人完全了解山西大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留并向国家有关机关或机构送交论文的复印件和电子文档，允许 论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等手段保存、汇编学位 论文。同意山西大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播论文的全 部或部分内容。 保密的学位论文在解密后遵守此协议。 作者签名： 导师签名： 20 年 月 日 第一章 绪论 1 第一章 绪论 1.1 研究背景与意义 1.1.1 研究背景 随着经济社会的不断发展，社会公共事务的复杂化对行政机关管理国家和社会 事务提出了更高的要求，行政机关被赋予越来越多、越来越广泛的行政自由裁量权， 可以说，在现代社会公共行政管理过程中，行政自由裁量权已经渗透到行政管理的 各个角落之中，成为行政行为的重要组成部分。美国著名学者施瓦茨曾评价指出， 行政自由裁量权是行政法的核心，可见行政自由裁量权的重要地位。现代行政法就 是在行政自由裁量权的不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强的进程中得到 完善和发展的。但是，孟德斯鸠曾说： “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古 不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界线的地方才休止。 ” 因此， 不被规制的的行政自由裁量权必定悖离立法者的初衷，违背法律的精神和目的。 虽然行政自由裁量权在人类文明进步历程中有着其它权力无法替代的优势，其 灵活性在满足相对人要求、提高行政管理效率、稳定社会关系中发挥着重要的作用。 然而，由于对行政自由裁量权的规制不完善，当行政主体受到某种不当正因素的影 响，容易忽视权限范围内的权力行使的正当性，而导致对行政自由裁量权的滥用， 从而发生行政自由裁量权的“失范”现象。在现实实践中，因行政自由裁量权使用 不当而导致的社会冲突十分普遍。因此，如何驾驭行政自由裁量权一直是研究的焦 点。从对行政自由裁量权规制来看，我国目前对行政自由裁量权的规制主要有立法、 行政复议和司法审查等法律层面的规制，而且每个规制还具有着一定的局限性。因 此，从多元规制的视角对行政自由裁量权进行多元规制是一项有着重大理论意义和 现实意义的重大课题，对于我国贯彻依法治国和构建和谐社会具有着重大的实际价 值。 1.1.2 研究意义 社会发展的事实证明，行政自由裁量权的存在是一种必然，其对社会发展具有 重要的作用，而且行政自由裁量权随着现代社会发展越加广泛。但是我们要在赋予 行政主体以必要和充分的行政自由裁量权的同时，又要避免行政主体对行政自由裁 量权的滥用，这是本文研究的主旨所在。本文以规制行政自由裁量权为切入点，探 法孟德斯鸠.论法的精神（上册）m.北京：商务印书馆，1961 年版，第 154 页。 行政自由裁量权的多元规制路径研究 2 讨了行政自由裁量权的基本理论及其对行政自由裁量权进行规制的必要性，其 重点在于论述了对行政自由裁量权进行多元化的规制，而不应片面的倚重于单一的 法制建设或司法审查等。本文认为对行政自由裁量权的多元规制应从以社会公正对 行政自由裁量权进行理念性的规制，以立法规制、行政自我规制、司法规制与加强 制度建设对行政自由裁量权进行法律层面的规制，以行政伦理对行政自由裁量权进 行伦理层面的规制，以社会监督对行政自由裁量权进行社会层面的规制。只有实现 对行政自由裁量权的多元规制，才能克服单一规制的片面性，从而使行政自由裁量 权得到合理恰当地行使，才能使行政自由裁量权在法治的轨道上真正的自由运用。 如前所述，行政自由裁量权已经成为现代社会公共行政发展的显著特征和重要 趋势，成为行政法的核心。但是行政自由裁量权客观上是一把“双刃剑” 。它一方面 适应了现代社会发展的需要，在法律无法到达的地带通过权力行使者的自由裁量实 现社会公平正义；另一方面，权力行使者对行政自由裁量权的不合理使用，特别是 对行政自由裁量权的滥用导致了权力“异化”现象的发生，使权力的行使背离了权 力的本质目的，不仅侵害了行政相对的人的合法权益，同时也对社会造成了不良影 响，损害了行政主体形象，从而影响了我国依法治国战略的实施。因此，探寻多元 规制下的行政自由裁量权问题，必将丰富行政法的理论研究视野，同时也将构筑行 政主体行使行政自由裁量权必备的公平、正义的理念，对于社会发展与进步具有重 要的现实意义。 有效地对行政自由裁量权进行多元规制，才能将行政自由裁量权的行使置于多 元规制的框架范围之内，使行政自由裁量权的行使受到多方面因素的制约。这样可 以使行政自由裁量权在合法与合理的规约下进行正当的行使，从而保证公共行政管 理行为依法进行，并有效地维护了公民的正当利益，从而提高政府依法行政的能力 和为人民服务的水平。特别是在建设社会主义和谐社会的进程中，要特别加强法治 观念的树立，科学地行政自由裁量权进行规制是树立法治理念的重要核心。从我国 行政自由裁量裁量权运行的现状分析我国行政自由裁量权运行中存在的问题，并从 多维对行政自由裁量权进行规制，有助于提高依法行政的水平，推动依法治国的进 程。对行政自由裁量权进行有针对性的多元规制，使行政自由裁量达到一个良性运 行的状态，是提升政府执政能力的客观要求。 第一章 绪论 3 1.2 国内外研究现状 1.2.1 国外研究现状 从国外研究来看，关于行政自由裁量权的研究根据其对行政自由裁量权的态度 主要有三类：一类是功能主义者所理解的行政自由裁量权，一类是规范主义者所理 解的行政自由裁量权，一类是“利益代表模式” 。功能主义的主要代表人物有狄骥、 詹宁斯。功能主义者对行政自由裁量权的认识基于这样一种假设，认为行政机关的 角色就如同有着确切目标的经理或规划人员，行政自由裁量权的正当性来源于行政 人员所掌握的“专家知识” 。认为立法机关预先制定周详的指令是不明智的，要求行 政官员遵循严格僵硬的司法程序会导致难以忍受的低效率。规范主义的主要代表人 物是英国法学家戴雪。规范主义者认为行政机关的所有行为必须有法律依据，行政 自由裁量权被认为是有悖于法治原则的。除了功能主义与规范主义两大主流思想之 外，美国的斯图尔特教授的“利益代表模式”也有一定的影响。他认为，行政法的 目标应该通过多种有效的机制设置，扩大相关利益的参与机会并在各种冲突的价值 和利益间保持平衡。在利益代表模式下，行政自由裁量权的合法性基础来源于各利 益相关主体的利益博弈而产生的合意。 以上是从法理角度对行政裁量权的认识，至于具体研究行政裁量行为的学者主 要有戴维斯和德沃金。戴维斯是研究行政自由裁量权的领头人物，1969 年他的裁 量的正义一个初步的研究标志着行政法学界开始研究行政自由裁量权。戴维 斯认为行政自由裁量权是在可作为和不可作为之间做出选择的权力，自由裁量的行 使将影响个体权利，他提出了个体正义的概念，正确的行使行政裁量权有利于创造 性行政和个体正义。戴维斯还分析了行政过程中自由裁量权“失衡”的现象，并分 析了自由裁量失衡的原因在于行政过程中程序制约的非充分性、行政自由裁量权的 泛滥以及对自由裁量行为事后监督体系的单一性。针对这三个方面的原因，戴维斯 提出了对待行政自由裁量权的具体思路：一是对行政自由裁量的范围进行限制；二 是通过行政自由裁量权行使方式和程序的合理构造，使行政自由裁量权的行使能够 产出“高质量的正义” ；三是完善对行政自由裁量权行为的事后监督体系，对因为行 政自由裁量而产生的非正义进行校正。德沃金以创设标准和适用标准区分了强、弱 行政自由裁量权。德沃金是从司法判决的角度研究裁量权，但这种分析同样适用于 行政自由裁量权的研究。德沃金认为法官仅在弱意义上拥有裁量权，更为重要的结 论是，对法律必须适用的标准的解释，只能有惟一正确的结果。 行政自由裁量权的多元规制路径研究 4 1.2.2 国内研究现状 国内对行政自由裁量权的研究始于 20 世纪 80 年代。 王岷灿在 行政法概要（法 律出版社，1983 年版。 ）中最早提出行政自由裁量权的概念，并展开了对行政自由裁 量权的相关问题的研究。自此以后，国内学界开始关注对行政自由裁量权的研究。 例如余凌云的行政自由裁量论 （中国人民公安大学出版社，2005 年版。 ）认为， 行政自由裁量是现代行政法的核心问题，它就像一把“双刃剑”，用得好，能够实 现个案正义；用得不好，会极大地侵害相对人的合法权益。为了防止行政机关滥用 行政裁量权，很多地方行政机关都在摸索制定一些裁量基准，从事前、事中的角度 进行控制。法院也在探索如何从事后的角度、从司法审查的角度有效地控制行政自 由裁量的滥用。诸如此类对于行政自由裁量权研究的著作主要有：周佑勇的行政 裁量治理研究 （法律出版社，2008 年版。 ） 、崔林林的严格规则与自由裁量之间 （北京大学，2005 年版。 ） 、王周户与徐文星主编的现代政府与行政裁量权 （法律 出版社，2010 年版。 ） 、苏晓宏著的法律运行中的自由裁量 （法律出版社，2010 年版。 ） 、朱新力主编的法治社会与行政裁量的基本准则研究 （法律出版社，2007 年版。 ） 、徐文星著的警政革新与警察裁量权之规范 （法律出版社，2010 年版。 ） 、 张素莲著的论法官的自由裁量权 （中国人民公安大学出版社，2004 年版。 ） 、徐晨 著的权利竞争：控制行政裁量权的制度选择 （中国人民公安大学出版社，2007 年 版。 ） ，等等。此外，其他有关法学研究、行政法学研究中也大量的涉及到行政自由 裁量权的研究。 对于自由裁量权研究的博士论文有郑雅方的 行政裁量基准研究（吉 林大学，2010 年。 ） 、吴兰的法治政府中行政裁量的功能与治理 （吉林大学，2010 年。 ） 、卢护锋的论行政自由裁量权的内部控制 （吉林大学，2009 年。 ） 、庄晓华的 法官自由裁量权及其限制 （中国政法大学，2009 年。 ） 、胡泓的行政自由裁量权 研究 （苏州大学，2007 年。 ） 、张郃的当代中国社会转型时期行政裁量问题研究 （吉林大学，2007 年。 ）等论文 10 余篇。对于行政自由裁量权研究的硕士论文有袁 师泽的行政自由裁量权控制问题研究 （湖南大学，2010 年。 ） 、张凤寒的论行政 自由裁量权的司法审查 （电子科技大学，2010 年。 ） 、陈洋庚的控制行政自由裁量 权异化的伦理向度 （南昌大学， 2008 年。 ） 、 陆凌的 论行政自由裁量权的合理规制 （复旦大学， 2008 年。 ） 、 彭艳芳的 论行政自由裁量权的道德控制 （广西师范大学， 2008 年）等论文 30 余篇。对于行政自由裁量权研究的文章代表作有陈丽芳的控制 行政自由裁量权合理运行的主要途径探寻 （江南社会学院学报，2004 年第 12 期。 ） 、 王锡锌的行政自由裁量权控制的四个模型兼论中国行政自由裁量权控制模式 第一章 绪论 5 的选择 （北大法律评论，2009 年第 7 期。 ） 、王学栋的行政伦理视野中的行政自由 裁量权 （教学与研究，2007 年第 6 期。 ）崔卓兰与刘福元的析行政自由裁量权的 过度规则化 （行政法学研究，2008 年第 5 期。 ） 、张坡与王锐的行政自由裁量权控 制问题论析 （北方论丛，2003 年第 11 期。 ） 、孙德超的论行政程序对行政自由裁 量权滥用的控制 （社会科学战线，2006 年第 5 期。 ）等等。 总之，从研究的文献来看，国内学界对行政自由裁量权的研究主要集中在如下 几个问题上：一是分析行政法法理论与行政自由裁量权的关系，二是对具体部门行 政自由裁量权进行研究，三是论述行政自由裁量权的控制和监督问题。 1.分析行政法理论与行政自由裁量权的关系。行政法理论与行政自由裁量权的 关系基本上有三种。平衡论认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权，又制约相 对方滥用权力，既激励行政主体积极行政，又激励相对方积极参与行政的平衡法， 行政裁量权有其存在的必要性但又必须对其进行制约。管理论认为行政自由裁量权 的广泛存在是行政机关有效管理社会事务的前提。控权论认为行政法是管理行政机 关的法，行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障个人的自由，最大可能地排斥自 由裁量权。 2.对具体部门行政自由裁量权进行研究。对具体部门行政自由裁量权的研究主 要集中于卫生、土地资源、工商、交通运输、城建、公安等各部门，对行政自由裁 量行为的研究主要包括行政许可行为、行政处罚行为、行政裁决行为涉及的裁量问 题。 3.论述行政自由裁量权的控制和监督问题。有学者提出对行政自由裁量权的控 制应当以行政行为人为核心，以外在控制和内在结合为手段，对行政裁量权进行全 面有效的控制。外在控制包括立法控制、体制控制、权利控制；内在控制主要通过 提高行政人员的道德水平、法治意识实现。 有学者提出了从 6 个方面来防范行政自 由裁量权的滥用，特别是在控权有力上探讨了公民监督的可行途径。 有的学者特别 强调行政自控，认为应“加强行政执法监督；建立健全行政执法责任制；加强行政 复议工作；重点执法部门应逐步建立参照先例的制度。 ” 有学者提出对行政裁量权 滥用的立法控制、行政控制与司法控制，强调司法控制的巨大作用。 本文将在前人研究的基础上，重新梳理行政自由裁量权的概念和性质，尝试用 王武岭，马立成.行政自由裁量权若干问题探析j.河北大学学报，2000 年第 6 期。 王英津.论我国的行政自由裁量权及其滥用防范j.国家行政学院学报，2001 年第 3 期。 司久贵.行政自由裁量权若干问题探讨j.行政法学研究，1998 年第 2 期。 张明杰.能动的行政行政自由裁量权及其控制理论j.外国法评译，1997 年第 3 期。 行政自由裁量权的多元规制路径研究 6 多种学科理论，特别是对行政自由裁量权的多元规制问题进行深入思考，以期促进 行政自由裁量权的良好行使。 1.3 研究方法与创新 本文采用的研究方法主要有： （1）理论与现实相结合的研究方法。本文从理论 上对行政自由裁量权的基本问题和对行政自由裁量权进行规制的必要性进行了分 析，并从现实条件下对行政自由裁量权规制的现状和对策进行了分析，从而做到理 论与现实相结合。 （2）多科学的综合研究法。本文立足于行政法研究中的行政自由 裁量权问题，综合运用了法学、行政学、伦理学等多学科知识，从而为丰富本文的 研究视野。 （3）文献研究法。本文不仅查阅了国内有关行政自由自由裁量权研究的 相关文献，还查阅了大量国内外公开出版发行的著作以及网络和各种公开刊物上发 表的文章等。本文是在占有充分的文献资源的基础上进行研究的。 本文的创新之处在于从多元规制的角度对行政自由裁量权问题进行研究。特别 是从以社会公正对行政自由裁量权进行理念性的规制，以立法规制、行政自我规制 与司法规制对行政自由裁量权进行法律层面的规制，以行政伦理对行政自由裁量权 进行伦理层面的规制，以社会监督对行政自由裁量权进行社会层面的规制。通过理 念层面、法律层面、伦理层面与社会层面的多元规制，从而使行政自由裁量权得到 正当的行使。 1.4 基本概念的解读 1.4.1 规制的基本内涵 “规制”原是一个经济学术语，在经济学领域中，规制主要是指政府对于经济 行为的制约与管理。随着市场经济的发展，特别是在现代市场经济体制下，规制主 要体现政府干预和干涉经济主体活动的行为，旨在矫正和改善市场机制的内在问题。 从更宽泛的意义上来讲，规制是通过立法的约束和相关部门的监督来对经济主体进 行约束和管理的。也就是说，规制包容了市场经济条件下政府几乎所有的旨在调节 市场失灵现象的以法律制度为基础的对微观经济活动进行干预、限制和约束的行为。 本文将规制引入到行政自由裁量权的监控中，是从宽泛的意义上对规制进行使用， 即规制是对行政主体行为的规范和制约。具体到行政自由裁量权的行使中，行政自 由裁量权的多元规制是指对行政自由裁量权来自社会、立法、行政、司法、伦理等 领域的多元化的规范和制约。行政自由裁量权的规制体现在三个层面：一是理念层 面，主要表现为行政自由裁量权在行使过程中体现特定的价值理念；二是法律层面， 第一章 绪论 7 主要表现为有完善的法律规范的制约及其权力机关、行政系统内容、司法审查的监 督；三是伦理层面，主要表现为行政主体通过提高自身的职业素质和道德水准，从 自律的角度对行政自由裁量权进行规制。所谓多元就是某一领域或某一层面的规制 必定有其不完善的方面，仅靠一种规制方法是达不到最终效果的，必须对行政自由 裁量权实行多角度的、全方位的相互协调的规范和制约。 1.4.2 行政自由裁量权的涵义与特征 行政自由裁量权是一个很大的概念，它不仅存在于抽象行政行为之中，而且存 在于具体行政行为之中，不仅存在于要件选择阶段，而且存在于效果选择阶段；不 仅存在于实体性权力之中，而且存在于程序性权力之中。关于行政自由裁量权，不 同国家的学者有着不同的认识和理解。本文对行政自由裁量权作为普遍的界定，行 政自由裁量权指行政主体依据法律、法规赋予的职责权限，基于法律、法规及行政 的目的和精神，针对具体的行政法律关系，自由选择而作出的公正而合理的行政决 定的权力。也就是说，行政自由裁量权是法律、法规与规章对行政主体的行政行为 的内容的没有明确规定，或虽然有规定，行政主体也可以在法律法规规定的幅度和 范围内所享有的一定选择余地的处置权力。即行政自由裁量权是行政机关的一种自 行决定权，由行政主体依照立法目的和公正合理的原则，结合具体情形自行判断并 做出处理的权力，即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。行政自由裁量 权是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代 行政的必然要求。 相对于羁束行政权，行政自由裁量权赋予了行政机关及其工作人员一定的判断 和选择的余地，在一定范围内拥有了选择权。作为公共权力中的一种极为重要的权 力，行政自由裁量权除了具有强制性、公共性、执行性等特征外，还具备以下几个 特征： 1.行政自由裁量权的法定性。行政自由裁量权的法定性是指行政自由裁量权直 接来源于法律的授权，这种法定的授权可以使明示的方式，也可以是暗示的方式。 而且行政自由裁量权在运行过程中，必须依据立法的本意与宗旨。也就是说行政自 由裁量权的主体是有法律确定的，行政自由裁量权也只能在法律法规规定的范围和 幅度之内作出，而且行政自由裁量权的运行必要要按照法定程序进行，一旦行政自 由裁量权超越了法定的界限即构成了违法行为，需要承担相应的法律责任。 2.行政自由裁量权的选择性。在某种程度上而言，行政自由裁量权是一种选择 权，也就是说行政自由裁量权可以在法律法规规定的范围内进行自主选择。由于法 行政自由裁量权的多元规制路径研究 8 律法规对行政自由裁量权没有做出明确的具体规定时，行政主体就可以在法律法规 范围内进行自主的选择。行政主体可以在不违背法律和法规的立法精神和目的以及 国家公共利益的前提下，根据自己的判断做出适当合理的具体行政行为。 3.行政自由裁量权的有限性。行政自由裁量权的法定性和选择性决定了行政自 由裁量权具有有限性的特征。也就是说，行政自由裁量权必须使在法定的授权范围 内进行的，具体表现为行政自由裁量权形式的范围、幅度、种类、条件等方面均是 以法定授权为界限的，因此，行政自由裁量权的行使不能超过法定授权的界限。 4.行政自由裁量权的特定性。虽然行政机关及其行政主体具有一定的行政自由 裁量权，但是行政自由裁量权具有特定性。这种特定性主要体现在行政主体在特定 时间、特定地点、特定背景中的特定的个别案例，从而行使特定的个案行使权。而 对不同事件、不同性质、不同案例的个别案件，又要作出不同的选择。因此，行政 自由裁量权不具有普遍的约束力，其直接效力在于实现个别正义，具有特定性。 总之，行政自由裁量权是现代政府公共权力不可或缺的。因此，认识行政自由 裁量权的基本涵义和特征以及理解行政自由裁量权存在的必要性进行行政自由裁量 权研究的必要性前提，同时也是行政法的重要核心内容。 第二章 对行政自由裁量权进行多元规制的必要性 9 第二章 对行政自由裁量权进行多元规制的必要性 由于行政自由裁量权自身所具有的灵活性的特点，也给行政主体留下了较大的 自主空间，因此也极易出现行政自由裁量权失范的情况。行政自由裁量权的失范， 违背了法律授权的目的或原意，形成了对法治的破坏，导致行政自由裁量权的异化， 严重地影响着行政主体的形象并对社会发展造成不良影响，因此必须对行政自由裁 量权进行规制。 2.1 行政自由裁量权存在的基础 在现代社会，随着城市化进程的加快，社会公共管理事务不断扩张，政府职能 也相应地扩大。为了行政政府行政职能得到有效地实现，从而使行政权力得到有效 地开展，立法机关在授予行政部门广泛权力的同时，也赋予了行政机关一定的自由 裁量权。与此同时，现代政府职能发生了本质性的变革，政府职能不再局限于近代 传统行政的税收和安全等领域，行政管理的方式已由消极行政转向积极行政，行政 自由裁量权使行政主体更便于作出更有成效的管理。因此，行政自由裁量权不仅成 为行政法的核心内容，同时也是社会发展所必备的权力之一。 2.1.1 行政自由裁量权存在的法理基础 从总体上说，行政自由裁量权的存在经历了一个从“法治排斥裁量”到“法 治承认裁量”的历史过程。 因此，行政自由裁量权经历了从无到有，从裁量无序到 裁量法治化的过程。基于此，行政自由裁量权存在的法理基础主要体现在：一方面， 法律的局限性要求行政自由裁量权的存在。作为一种规范，法律具有概括性、稳定 性的特征，但是法律也同时具有滞后性的特征。也就是说，法律总是滞后于现实情 况的发展变化，是一种事后的补救措施。同时法律也难以对所有的事情做出科学的 预测，这就需要行政主体在运行和行使行政权力的过程中能够根据实际情况进行随 机和因地制宜地开展行政行为。同时法律也是必须依靠人来执行和运转的，其实现 程度也依靠人的能力和素质水平。因此要克服法律这种对于处理社会公共事务的滞 后性，就必须要授予行政主体以一定的行政自由裁量权，从而克服和弥补法律的局 限，保证行政行为的开展能够符合法律的本真精神。另一方面，行政自由裁量权可 以保障行政执法的灵活性。法律具有普遍性和稳定性的特征，而社会现实中的行政 对象则是复杂多变的，因此法律在执行过程中不可能做到千篇一律，这就要求法律 与现实相结合，从而保证法律灵活的运用和行使。如此一来，行政主体就需要必要 周佑勇.行政裁量治理研究m.北京：法律出版社，2008 年版，第 23 页。 行政自由裁量权的多元规制路径研究 10 的行政自由裁量权，从而保证行政主体根据法律的本质精神进行具体行政行为的开 展，从而灵活性地执行法律。 2.1.2 行政自由裁量权存在的社会基础 行政自由裁量权的存在不仅有着法理的依据，同时也具有重要的社会价值，因 此，行政自由裁量权的存在是现代社会发展不可或缺的重要权力之一。行政自由裁 量权的社会价值主要体现在以下几个方面： 1.行政自由裁量权有利于解决“三权制衡”之间的矛盾。 “三权制衡”一直是西 方国家极力推崇并在实践中实施的一种权力运行方式。但是完全的“三权制衡”权 力运行模式则导致行政机关只能单纯地遵守和执行立法机关的决定并接受司法机关 的监督与监察，这就制约了行政机关的权力和作用的发挥。因此，授予行政机关以 一定的行政自由裁量权，可以增强行政机关的自主性，在立法权、行政权和司法权 之间找到恰当的平衡点，从而提高行政机关权力运行的效能。由此，行政自由裁量 权可以有效避免立法、司法和行政权力间的失衡。 2.行政自由裁量权有利于提高行政效率。行政自由裁量权是行政权力的重要组 成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。随着 现代社会的大发展，行政机关所面临的对象和需要管理的事务日益广泛，行政管理 已成为现代社会的重要生命基础和时代特征，特别是随着行政国家的崛起，高效的 行政管理水平成为衡量现代国家之间竞争的重要标准。同时面临着纷繁复杂的社会 公共事务，行政主体要保证自己行政行为的有效性，就需要自身具备一定程度的行 政自由裁量权，从而保证行政机关能够审时度势，灵活地处理各种公共行政管理事 务。行政机关及其行政主体就必须存在着一定的行政自由裁量权。这样行政机关就 不至于在复杂多变的问题面前束手无策、错过时机。反之，如若没有行政自由裁量 权的存在，行政机关将因难以灵活地处理各种复杂问题与社会公共事务，进而也就 影响和制约了行政效率的提高。在现代社会，特别是随着社会对于行政机关效率要 求日益提高，就需要授予行政主体一定的行政自由裁量权，从而提高行政效率。 2.2 行政自由裁量权失范的表现及其原因 2.2.1 行政自由裁量权失范的表现 行政自由裁量权的失范主要是指行政人员在行使和运用行政权力的过程中偏离 权力的公共属性和既定规范运作范围的行为，即行政权力的非公共运用，进而侵犯 第二章 对行政自由裁量权进行多元规制的必要性 11 公共利益的行为。行政自由裁量权失范的主要有以下几种表现。 1.行政自由裁量权的“质变” 。行政自由裁量权的“质变”是指行政自由裁量权 由公共权力转化为私人权力。行政自由裁量权来源于社会公众，社会公众是行政自 由裁量权的真正所有者。社会公众以契约的方式将公共权力委托给国家政府机关， 行政主体按照法定程序行使行政自由裁量权，由此，行政主体是行政自由裁量权的 行使者，而并非行政自由裁量权的所有者。所以，行政主体无法也不能变更行政自 由裁量权的公共属性，正是由于行政自由裁量权的公共属性，决定了行政自由裁量 权的目的是维护和实现公共利益，保证社会公共秩序，任何人不得将行政自由裁量 权私有化，利用行政自由裁量权谋取私人利益。然而，在现实行政管理过程中，行 政主体往往将人民所赋予的行政自由裁量权转化为自己的私有权力，并且无限度的 膨胀，以权谋私，行政自由裁量权演化为行政主体谋取私人利益的工具。由此，行 政自由裁量权的公共属性发生了质的变异，完全背离了行政自由裁量权的本来面貌。 2.行政自由裁量权的“越位” 。行政自由裁量权的“越位”是指行政主体超出职 位权限行使权力。行政自由裁量权有其自身的作用范围，行政主体只能在其限定的 范围内行使。因此，行政自由裁量权具有一定程度的有限性。由于行政主体有明确 的职位与相应的权限，行政主体若不依职位范围行使权力，破坏权限，即是行政自 由裁量权越位。在实际的行政管理活动中，许多行政主体一旦握有行政自由裁量权， 往往无限扩充行政自由裁量权的作用范围，有意超过行政自由裁量权的界限，过度 的行使行政自由裁量权，追求权力范围以外的权力的行为，结果造成对公共利益的 损害。 3.行政自由裁量权的“缺位” 。行政自由裁量权的“缺位”是指行政自由裁量权 行使的力度不够。行政自由裁量权必须要行使到位，唯有如此，才能使行政自由裁 量权达到增进社会公共利益，维持和保证社会公共秩序的目的。也就是说，行政主 体必须要做到在其位、行其权、谋其政、尽其职、负其责，这样才能达到行政自由 裁量权设置的目的。一旦行政主体未能重视手中的行政自由裁量权，未能为公众行 使好行政自由裁量权，对本属于自己职责范围之内的权力未能积极有效行使，就会 对公共利益的实现程度造成严重影响。因此，行政主体放弃行政自由裁量权以及权 力作用的力度不够，均会背离行政自由裁量权的最终价值目标指向。 4.行政自由裁量权的“滥用” 。行政自由裁量权的“滥用”是指行使行政自由裁 量权的手段不正当。行政自由裁量权的行使必须采取正当的手段，对于法律规定的 何颖等.行政伦理与社会公正m.长春：吉林人民出版社，2009 年版，第 75 页。 行政自由裁量权的多元规制路径研究 12 行政自由裁量权，必须通过法定程序来正当地行使。如果行政主体故意违反法律规 定程序行使行政自由裁量权，或者是由于对行政自由裁量权行使的错误认识而不能 正确行使权力，就属于权力滥用。权力滥用的突出表现是行政主体行使行政自由裁 量权的过程中缺乏理性的规范，从而使权力运用出现随意与草率，进而践踏了公共 利益。 5.行政自由裁量权的“交易” 。行政自由裁量权的“交易”是指行政自由裁量权 成为商品用来交换。行政自由裁量权来源于公众，公众是权力的所有者，行政人员 只是权力的行使者，因此，行政自由裁量权不得用来交易。然而，在现实的行政管 理实践中，行政自由裁量权成为一种稀缺性资源，通过一定的方式转化为商品。在 行政人员手中，行政自由裁量权变成了可以交换的商品，并且可以有利可图。权钱 交易、权物交易、权官交易、权色交易、权情交易、权权交易等均存在行政管理领 域中，这种把权力当作商品的交易，造成了权力的极度腐败。 2.2.2 行政自由裁量权失范的原因 行政自由裁量权失范的原因是多方面的，有政治、经济、文化、社会、法律、 管理、制度、道德等各个方面的因素。从理论约定与现实发展的层面考虑，行政自 由裁量权的失范主要在于：行政自由裁量权本身的属性决定了其有运行失范的可能、 立法本身存在瑕疵、忽视对行政自由裁量权的规制与行政人员的自身素质低下。具 体来说： 1.行政自由裁量权本身的属性决定了其有运行失范的可能。任何权力都具有腐 蚀性和侵犯性，尤其是行政自由裁量权。行政自由裁量权具有“弹性”的属性，也 就是说行政自由裁量权具有很大的“自主性” ，在很大程度上体现为一种“选择性” 的权力。这就容易使行政执法人员钻法律空子，进而致使行政自由裁量权“弹性” 运行，甚至使行政自由裁量权背离权力的公共性质，从而导致权力滥用，把行政自 由裁量权商品化、关系化，进而导致权力“异化” 。目前对规范行使行政自由裁量权 尚缺乏比较具体的操作性强的程序规定，有效的程序约束机制尚未形成，难以对滥 用行政自由裁量权产生有效的监督。 2.立法本身存在瑕疵。我国属于大陆法系，立法指导思想遵循“宜粗不宜细” 的原则，立法模式方面多采取抽象性的概括规定，给予行政机关广泛的自由裁量空 间。它在弥补立法缺陷的同时，由于行政自由裁量权的幅度过大以及失范，对行政 违法行为的处理轻重不一，畸高畸低，不符合行政合理性原则，但又都在行政合法 性原则之内。在我国现行法律、法规及其相关的饿制度规定中，有的只规定对违法 第二章 对行政自由裁量权进行多元规制的必要性 13 的行政相对人“可以处罚” ，至于怎么处罚则没有详细规定；有的甚至连处罚种类都 无规定；有的则只规定了处罚种类而无量罚的幅度。这种在立法上的瑕疵，导致了 对行政自由裁量权规定的弹性幅度大，留给了行政主体较大的自主操作空间，给行 政裁量权的失范提供了可乘之机。 3.忽视对行政自由裁量权的规制。行政自由裁量权的滥用一般具有很强的隐蔽 性，加之行政相对人处于弱势等原因，很难对其进行全方位监督，以致滥用自由裁 量权的行为得不到及时、有效的纠正，使类似行为延续和泛滥。与此同时，监督工 作尚未切实做到经常化、制度化，靠搞突击检查；同时也未建立并认真实行监督责 任制，出现执法违法行为时相互推诿、无人追查。而且非常重要的一点就是，我国 现阶段偏重对行政自由裁量权的授予而忽视对其的控制，相关的监督和制衡机制不 完备，监控力度不够。不少监督部门缺乏应有的独立性，地位低、权力小、权威性 差。这些都导致了行政裁量权的失范。目前行政执法中监督工作还不够有效，监督 机制还不够顺畅，主要表现以下三个方面：一是内部监督方面，带有保护色彩，监 督力度也不够大；二是政府专门监督方面，政府法制监督机构缺乏必要的独立性， 权威性不足，缺乏与工作任务相匹配的监督力量，监督手段不足，而且政府法制部 门与行政监察部门、审计部门对行政行为的监督衔接还不够紧密，严重制约了行政 监督主体对行政自由裁量权的监督效果；三是人大监督方面比较宏观，比较抽象、 原则，无力对广泛的行政自由裁量权进行实质监督。监督体制的现状，使行政自由 裁量权经常处于失控状态，容易出现不正当行使行政自由裁量权的问题。 4.行政人员的自身素质也是行政自由裁量权失范的重要原因。行政自由裁量权 是由行政人员来行使的，因此，行政自由裁量权运行情况如何与行政人员的素质有 着直接的关系。一个政治素质、文化素质、思想素质、能力素质等非常突出的公务 人员，其责任心与公共意识必将十分突出，他的行使与运行行政自由裁量权的过程 中必将能够保证行政自由裁量权能够得到正当的行使。许多行政人员的素质较低， 往往不能正确理解国家的法律、法规，扭曲和违背了法律的真实意思表示，会在行 政自由裁量权的行使过程中出现不同程度的偏差。同时，行政人员的个人私欲的膨 胀必然导致权力的个体在名利问题的价值取向上发生错位和扭曲。行政人员如果没 有较强的自律性，必然会在不正当的谋利动机中迷失自我，从而致使行政自由裁量 权失范。一般而言，行政执法者人格具有双面性，其一是作为国家工作人员，为社 会提供公共产品的同时负有维护公共利益的职责，其二是作为社会公民，具有自私 的一面，具有利用职务行为追逐私利的倾向性。当收益高于成本，或者风险较小的 行政自由裁量权的多元规制路径研究 14 情况下，行政执法人员会陷入两难的选择困境，部分人员会牺牲公共利益换取私人 利益。那么这个时候行政自由裁量权成为在法律的界限范围内权力寻租的首选目标。 所以，行政自由裁量权是权力腐败的集中地之一。 2.3 行政自由裁量权失范的影响 2.3.1 践踏法制的基本精神 行政裁量权的失范会导致行政主体法律观念淡薄，使公平正义等法律理性不可 能实现。法律赋予行政自由裁量权的存在是以行政自由裁量权的行使保证法制精神 得以具体体现。而行政自由裁量权的失范则无视国家法律的威严，视法律为一纸空 文，是对依法治国原则的公然蔑视，是对公正理念的践踏。行政自由裁量权的失范 将严重影响我国社会主义现代法制建设的进程，行政自由裁量权的失范将最终会害 政府的声誉和形象，破坏社会秩序，引起社会动荡，使依法治国成为一句空话。 2.3.2 侵犯行政相对人合法利益 行政自由裁量权的失范会侵犯行政相对人的合法权益，使行政机关丧失群众基 础。行政自由裁量权的行使主体是行政机关及其行政人员，行政自由裁量权的行使 者可以采取强制性措施作用于行政相对人。如果这种手段违法使用，将对行政相对 人的合法权益造成严重的损害。而且行政自由裁量权的失范是很容易造成对行政相 对人的人身权、财产权的破坏，而这种破坏的威力和后果都会超过行政相对人的违 法行为。从理论上讲，行政自由裁量权的存世为了保证和体现广大人民的利益，应 该为整个社会的发展服务，而行政自由裁量权的失范不仅没有维护人民的利益，反 而损害行政相对人的合法权益，因此必然会使行政机关脱离群众，严重损害政府在 人民心目中的崇高威信和良好形象，影响政府和人民的亲密关系。 2.3.3 损害社会公共利益 由于行政自由裁量权设置的目的就是为了维护社会公共利益，而行政自由裁量 权失范，是以牺牲公共利益为前提来谋取私人利益，因此，必然对公共利益造成损 害。因为行政人员在行使行政自由裁量权的过程中在社会上起着示范作用，其行为 对社会公共利益的实现程度起着重要的作用。如果行政人员的行政自由裁量权缺乏 相应的约束，就会无视公共利益，就会把行政自由裁量权当作谋取私利的手段，对 涉及到的有关社会公共利益的问题处理不当，必然会造成公共利益的损害。 2.3.4 降低公共行政效率 行政自由裁量权是依据国家法律管理国家政务的能力。行政自由裁量权必然要 第二章 对行政自由裁量权进行多元规制的必要性 15 建立在法律基础之上，行使职权也就是要有效和恰当地运用行政自由裁量权去完成 法律规定的组织任务，因而行政自由裁量权直接影响着行政效率。从行政自由裁量 权行使的过程来看，行政主体的能力与素质、社会公众的合作态度与支持程度、行 政自由裁量权的运行都会对行政效率产生一定的影响。但是，行政主体的道德状况 是制约行政自由裁量权实现程度的重要因素。行政主体的道德状况是行政自由裁量 权的信用载体，直接影响到公众对行政自由裁量权执行的支持与信任程度。一旦行 政自由裁量权失范，就会增加行政行为的随意性，致使公共行政体系运转不灵，从 而降低了公共行政效率。 2.3.5 导致公共资源浪费 在行政自由裁量权失范的过程中， “权力拥有者人为地造成资源的扭曲配置，妨 碍了生产要素在不同产业之间的合理流动，从而限制了更有效的生产方式的实施。 另一方面，人们为了争取公共权力所能给予的各种利益和优惠好处，往往投入大量 的财物，从而使本可用于生产创造的资源浪费在于社会无益甚至有害的活动上，减 低了全社会的经济福利。 ” 也就是说，行政自由裁量权在行政管理过程中，承担着 主导改革和资源配置的任务。如果行政自由裁量权失范，就必然会增加经济运行成 本，而且还会导致公共资源配置渠道的扭曲，从而致使在行政自由裁量权的运行过 程中浪费了更多的公共资源。 2.3.6 造成政府信任危机 行政自由裁量权与公众是密切相关的，行政自由裁量权是公众赋予的，也应当 为公众服务。行政自由裁量权的合理运行可以使公众能够积极的、主动的、平等的 参与公共生活，同时也会提高政府管理的理性化程度，进而提高社会公众对行政人