（专门史专业论文）试论秦汉刑罚中的赦与减免.pdf

中文摘要 赦与减免是中国古代刑罚减免制度中互有重合的两个重要组成部 分，秦汉时期尤其是汉时，赦与减免均得到了相当程度的完备和发展。 一方面，两汉时期经过对秦亡教训的反思，和“以经治国”统治思想 的采用，并因为赦本身所具有的缓和社会矛盾，调节司法，保护人才 等现实功能的作用，使得赦的使用在这一时期异常兴盛，并逐步走上 了经常化、制度化的轨道，形成了专擅、随意和“乱时赦多，盛时赦 少”等特点，进而对当时社会的政治、法律、文化等诸多方面产生了 深远的影响。另一方面，由于秦汉时期对既往经验的总结以及汉时“尚 德厌刑”的社会风尚的影响，当时法律的制定和执行者们已经能够针 对特定人群、特定情节与特定情况作出相应的减免规定与决定，从而 使得秦汉律法中的减免体系得到完备，并导致自杀免罪，替代免刑等 若干免罪司法司惯的出现，这其中既体现了秦汉立法与司法行为所具 有的阶级本质特点，又反映出其所包含的一定程度的科学性与进步 性。 关键词：秦汉；赦；减免；以经治国；司法；政治 a b a s t r a c t r e m i s s i o na n dm i t i g a t i o np o l i c i e sa r et w os i g n i f i c a n t o v e r l a p p i n g c o m p o n e n t s o fa n c i e n tc h i n e s e p u n i t i v e r e m i s s i o n s y s t e m s t h et w o r e a c h e dm a t u r i t yi nq i na n dh a n d y n a s t i e s o no n eh a n d ，d u et or e f l e c t i o no nq i n ss u b v e r s i o na n dt h ea d o p t i o n o ft h e p r i n c i p l eo f r u n n i n g t h e c o u n t r y w i t hc o n f u c i a n c l a s s i c s ”， r e m i s s i o np o l i c yw a sp r e v a l e n t l ya p p l i e da n df o r m e ds u c hf e a t u r e sa s a u t o c r a c y , a r b i t r a r i n e s s e t c i tc o n t r i b u t e dal o tt o m o d e r a t i n g s o c i a l c o n f l i c t s ，r e g u l a t i n gj u d i c a t u r ea n dp r o t e c t i n gt a l e n t s ，e x e r t i n gp r o f o u n d i n f l u e n c eu p o n p o l i t i c s ，j u d i c a t u r ea n df o l k w a yo f h a nd y n a s t y o nt h e o t h e r h a n d ， o na c c o u n to ft h ea c c u m u l a t i o no f p a s t e x p e r i e n c e a n dt h e p o p u l a r i t y o f v a l u i n gv i r t u e s ；u n d e r v a l u i n g p e n a l t y ”，l a wm a k e r sa n de x e c u t o r sw e r et h e nc a p a b l eo fl a y i n gd o w n e f f e c t i v e r e g u l a t i o n s i nc o n n e c t i o nw i m s p e c i f i cg r o u p s s p e c i f i c p r o c e d u r e s a n d s p e c i f i c s i t u a t i o n s t h i sm a r k e dt h e m a t u r i t y o ft h e r e m i s s i o n p o l i c ya n dt h e r e b ya r o s es u c hj u d i c a t i v ec u s t o m sa sr e m i s s i o n c o m i n go f s u i c i d ea n ds u b s t i t u t i o ne t c a l lt h e s ee m b o d yt h ec l a s sn a t u r e o f l e g i s l a t i o na n d j u d i c a t u r e 嬲w e l la sac e r t a i nd e g r e eo fr e a s o n a b l e n e s s a n d p r o g r e s s i v e n e s s k e yw o r d s ：q i na n dh a nd y n a s t i e s ，r e m i s s i o np o l i c y , m i t i g a t i o n p o l i c y , r u n n i n g t h ec o u n t r yw i t hc o n f u c i a n c l a s s i c s ，j u d i c a t u r e ，p o l i t i c s 前言 前言 一、问题的提出 秦汉时代是中国历史发展进程中承上启下的重要转折期，也是诸多重要政治 制度的草创期，对这一阶段的各项制度进行分析研究，有助于我们从源头上把握 中国封建社会政治制度形成和流变的基本脉络。同时，对于那些东西方世界均发 生的同种政治制度形成期的考察，更有利于我们发现中国所特有的物质与文化个 性。正是基于这种认识，本文提出对秦汉时期刑罚中的赦与减免进行讨论。 作为中国古代律法制度的重要衍生物，赦与减免共同构成着刑罚减免制度的 两大主要内容，但又可以被视为广义上的赦免制度的中互有重合的两个部分。它 们萌芽于先秦，并于秦汉尤其是两汉时期得到完备、发展与兴盛，最终得以成形 定制，对当时及后世王朝产生了深远影响。赦与减免为何兴起于两汉而非其它时 期? 它们各自的表现与特点如何? 其影响何在? 这些都是值得深入研究和攘讨 的问题。同时，由于极为广泛的社会效应，赦与减免已不仅仅是律法范畴内单纯 的司法举措，而是反映了整个秦汉王朝的政治、思想以至入文状况。例如，两汉 时期赦免的异常兴盛就与当时盛行的对秦亡教训的反思、“以经治国”的统治思 想、“尚德厌刑”的社会风尚等有着十分密切的关系。通过赦与减免的研究，我 们可以从中窥见秦汉社会的精神风貌。当然，研究历史上的赦与减免，对我们今 天的法制建设亦不无借鉴和参考意义。 由于赦与减免的全面兴盛与发展主要是在汉代，因而本文论述将主要侧重于 汉代。考虑到“汉承秦制”，秦代制度是两汉赦免特别是减免制度发展过程中的 重要环节和吸收利用的重要来源，本文也一并论及以求全面并资比较。 二、研究状况 对于刑罚中赦与减免的研究，目前从法律角度进行研究者居多，如谢望原的 略论赦免的刑事政策意义( 人民司法2 0 0 3 年第9 期) 、孙仁丕的简论刑 罚上的豁免与赦免( 三峡大学学报1 9 9 9 年第3 期) 、王娜的从国际人权公 前言 约谈赦免的法制化( 江苏公安专科学校学报2 0 0 2 年第2 期) 、张旭的减轻 刑事责任探析( 吉林大学社会科学学报1 9 9 4 年第3 期) 、耿峰的关于减剂 适用的法律思考( 辽宁警专学报2 0 0 3 年第6 期) 。而历史学界则大多专注于 赦的通论研究，如董念清的论中国古代的赦免制度( 兰州大学学报1 9 9 6 年第3 期) 、赵克生的中国古代赦免制度的演变及影响( 淮南师范学院学报 2 0 0 1 年第l 期) 。然而对于秦汉这一重要历史时期的赦免，却大多集中于刑罚减 免特别是对刑徒的研究中，如陈直的关于两汉的徒( 两汉经济史料论丛， 陕西人民出版社1 9 8 0 年版) ，陈玲的试论汉代边塞刑徒的输出及管理( 简帛 研究二0 0 一，广西师大出版社2 0 0 1 年版) 等。 此外，近期对于经学与两汉社会诸种关系的研究积累也使得我们能够以此为 突破口，探讨两汉时期社会环境尤其是思想文化环境对于赦与减免的簏行、兴盛、 发展所发生的影响。这方面的主要著作包括晋文的以经治国与汉代社会( 广 州出版社2 0 0 1 年版) 、华友根的西汉礼学新论( 上海社会科学院出版社1 9 9 8 年版) 等。 本文试图通过对秦汉尤其是汉代社会的思想文化及现实环境进行分析，以期 探讨两汉时期赦与减免兴盛的原因，赦与减免的具体分类，赦与减免在这一时期 各自形成的特点，法律效力与地位，及其对当时社会的影响，从而对这两项重要 的刑法制度在秦汉时期的发展状态有一整体和宏观的把握。 三、可以利用的资料 首先，传世文献方面，可以利用者包括史记、汉书、后汉书、三国 志等基本典籍，其中记载有大量的有关两汉赦免的案例与论述。另外，两汉诸 子和一些方志如华阳国志等也保留有许多涉及刑罚减免的事例。 其次，是出土简牍方面。1 9 9 0 - - - 1 9 9 2 年出土、2 0 0 1 年出版的敦煌悬泉置 汉简及1 9 8 3 年出土、2 0 0 1 年出版的张家山汉墓竹简载有大量的关于赦与 减免的规定。其中，张家山二四七号汉墓中二年律令的发现，更使得我们能 够利用迄今发现的最为充分豹一份汉律文书进行有关减免制度的研究。同时，睡 虎地秦墓竹简、云梦龙岗秦简、居延汉简、银雀山汉简、疏勒河流域汉 简等出简牍中也都能找到相关记载。 最后，秦汉时期遗存下来的诸多碑刻墓志等，在记述墓主生平经历时，也保 留了一些与赦免及律法相关的内容。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、劬新”的科学精神从事研究工作。 y 6 1 2 5 61 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外。所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或 苠写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 作者签名：盔互运l 整 日 期：i 生兰z f 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有权保 i 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权 学位论文用于非赢利目的的少量复制弗允许论文进入学校图书馆被查阅；有 t 将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权将学位论文的标题和摘要 ：编出版保密的学位论文在解密后适用本规定。 r ，、, 0 7 作者签名：碎勿僵f 蛩 日期：w 一钐幺z 试论藜汉刑罚中的赦与减免 试论秦汉刑罚中的赦与减免 广义的赦免，包括赦与减免，如清人沈家本的历代刑法考就将赦分为大 赦、曲赦、特赦及降等。降等即是减的一种。典籍记载的赦令中也常有赦与减免 连用的例子。如东汉章帝章和元年即颁诏“赦天下系囚在四月丙子以前减死罪一 等”，。一般文法中更往往将赦免连用，并且有混用的情况，如史记卷六秦 始皇本纪载： 二年冬，陈涉所遣周章等将西至戏，兵数十万，二世大惊，与群臣 谋日：“奈何。”少府章邯日：“盗已至，众强，今发近县不及矣。骊山徒 多，请放之，授兵以击之”二世乃大赦天下。 而在汉书中，这一事件则被称为“秦令少府章邯免骊山徒人奴产子”。因此， 要全面阐述赦的概念，必须对赦、免、减均进行相应的研究。另一方面，除了与 赦交织重叠的那一部分，即本文称之为“应时性减免”、带有赦令性质或本身即 为赦令者外，减免还有着自身更为丰富的内容，它与赦并列存在于整个刑罚减免 制度中。比较之下，赦更具主动性，而减免则更具常设性，减免更多地存在于各 项律令条文与司法习惯中，与赦形成相互间的补充。因此，为全面论述秦汉时期 的刑罚减免制度，本文拟分两部分对赦与免减展开论述。 第一章秦汉赦制概述 一、秦代的赦 赦，或称赦免、赦宥，是指君主通过颁布诏令，对罪犯免予或减轻处罚的制 后汉书卷四六郭躬传，第1 5 4 4 页。 汉书卷三一陈胜项籍传第1 7 9 0 页。 试论察汉刑罚申的赦与减免 鹰。赦在初期往往限于对一些事实不清及过失犯罪案件的处理，如周易大象 中即有“君子以赦过宥罪”的记载，尚书吕刑亦称“五刑之疑有赦，五罚 之疑有赦”。但总体来说，先秦时期，赦的应用见诸已载者并不是很多。 秦代立朝时间极短，且索被“刻削毋仁恩和义”、“急往，久者不赦”。之名， 见诸史籍记载的大赦也只有一次，即上文所述秦二世二年冬，陈涉义军十万之众 逼近咸阳，胡亥在章邯建议下宣布的太赦令，但并不能因此就认定秦代所行赦令 仅限此数，睡虎地秦墓竹简中便有多处与赦有关的条文内容，如法律答问 即云；“或以赦前盗千钱，赦后尽用之而得，论可( 何) 殴( 也) ? 毋论。”。又 “会赦未还，有( 又) 亡，赦期已尽六月而得，当耐”。而作为泊狱文书程式的 封诊式中更将“可( 何) 罪赦”即是否经过赦免规定为泊狱考询的必经程 序和司法文书的规定格式。可见其时大赦或专赦当决非一种罕见的个别现象。而 考察这批简牍的写就时间，则仅仅是止于秦始皇三十年。”因之可以推论，在整 个秦代，大赦抑或专赦都肯定是存在的，只是相对数量较少而已。 二、汉代赦的兴盛及成制 赦，汉时叉称“德令”，华阳国志载汉桓帝永兴二年巴郡太守但望上书便 有“绳宪未加，或遇德令”o 之说。在两汉时期，由于种种现实需求的作用以及 特定的思想背景，赦的使用频率、名目和范围都大大增加，不仅走上了经常化、 制度化的轨道，而且还形成了一些自身的特点。 与前代相比，两汉时期赦免手段的应用显得异常频繁。仅以大毅为例，秦时 有明确记载的大赦不过秦二世二年冬一例，而汉代大赦的数量则出现了空前的增 长( 详见下表) 。 汉代皇帝大赦次数表 高帝惠帝吕后文帝景帝武帝昭帝宣帝元帝成帝哀帝平帝 西汉 9l3461 871 11 0944 东汉 光武明帝章帝和帝殇帝安帝少帝顺帝冲帝质帝桓帝灵帝 1 033518l 8 0 2 1 42 0 少帝献帝 o o 史记柱六t 秦始皇奉纪j 第2 3 8 丽。 硅虎地秦墓竹苘整理小组：睡虎地秦墓竹简 文勃出版社挣7 8 年i 1 月版，第1 6 7 亟。下引臂同。 ( 蛭虎地秦墓竹倚，第2 1 6 页。 睡虎地蠢墓竹简，第3 页。 ! 晋 常璩：华阳国志卷一巴志，划琳校注巴蜀书社1 9 8 4 年7 月版。第4 8 页 2 蔓笙奎望型婴! 竺鍪兰壁墨 |1111 一一一 i 不但如此，赦免在汉代还逐步形成了一定的制度和仪式，如卫宏汉旧仪 记载： 日食，即日下赦，日制诏御史其赦天下。自殊死以下及吏不奉法， 乘公就私，凌暴百姓，行权相放，治不平正，处官不良，细民不通，下 失其职，俗不孝弟，不务于本，衣服无度，出入无时，众强胜寡，盗贼 滋彰，丞相以闻。 又如： 践阼、改元、立皇后、太子，赦天下。每赦，自殊死以下及谋反、 大逆不道、诸不当得赦者皆赦除之命下丞相、御史复奏，可分遣丞相、 御史乘传驾行郡国，解囚徒，布诏书。郡国各分遣吏传厩车马行属县， 解囚徒。 因此，清人沈家本便认为：“观于此二条，汉代之赦已著为常典矣。” 三、赦的种类、赦书的形制及内容 关于赦的种类，西汉会要将赦分为大赦、赦徒及别赦，东汉会要将大 赦之外悉数并入恤刑，沈家本历代刑法考则将赦分为大赦、减等、曲赦、特 赦、别赦、赦徒等。但问题是，赦徒与其他赦无法截然分开，而沈家本的分类法 又混杂了目的、范围、对象、力度等多种分类标准。以笔者之见，这些名目繁多、 等次不一的赦免如果按施行范围分，则基本可以分为大赦和专赦，前者是指对全 国囚犯刑徒的赦免，后者是指对某地某一人群或某个人的赦免。 关于赦书的形制及内容，蔡邕独断的一段叙述可作为参考： 制书，帝者制度之命也。其文日制诏三公，赦令赎令之属是也，刺 史太守相劾奏申下士，迁书文，亦如之，其征为九卿，若迁京师近官， 则言官具言姓名，其免若得罪，无姓凡制书有印使符，下远近皆玺封， 尚书令印重封，唯赦令赎令召三公诣朝堂受制书，司徒印封，露布下州 郡。回 沈家本；历代刑法考，中华书局1 9 8 5 年1 2 月版，第7 4 7 页。下引皆同。 蔡邕：独断卷上上海古籍出版社1 9 9 0 年1 0 月版，第4 页 试论秦汉刑罚中的赦与减免 而州郡以下则可以参考敦煌悬泉汉简中的一份赦令原文“五月壬辰，敦 煌太守强、长史章、丞敞下使都护西域骑都尉，将田车师戊己校尉、部都尉、小 府官县承书从事下当用者。书到白大扁书乡亭市里高显处，令亡人命者尽知之， 上赦者人数太守府别之如诏书。” 而赦书的内容除传世典籍时有记载外，边境地区所出的一些赦书实物或许更 为直观。如敦煌悬泉置出土汉简中即有此类内容： 三岁，城旦舂二岁，鬼新( 薪) 白粲一岁，故屯作罢者减后作各半， 前当免，日疑者口口口口宗庙，口口天下非杀人，盗宗庙【服l 御 物，它告除之，具为令。臣请五月乙卵以前，诸市未( 1 1 0 2 1 6 e ： 4 3 7 ) 赦天下自殊死以下，非手杀人，盗宗庙服御物及吏盗受赇直金十斤， 赦除之，免官徒隶。为令，赐天下男子爵人一级，女子百户牛一，酒十 石，加赐鳏寡孤独者( i i o l l 5 8 9 0 ) 诸以放令免者，其死罪令作县官三岁，城旦舂以上二岁，鬼新白粲 一岁( i t 0 2 1 6 v 1 6 1 5 ) 固 居延汉简中也有“发吏卒奔命，给珠崖军屯，有罪及亡命者，赦除其罪，诏 书= 到言，所下”。( 7 4 e p t 5 6 ：3 8 ) 及“幸蒙赦令书到” 、“幸获赦令 书到”( 2 9 0 6 ) 等记载。 第二章两汉赦制兴盛的原因 一、赦制兴盛的思想根源 胡平生，张德芳：敦煌悬泉汉简释粹，上海古籍出版社1 9 9 0 年l o 月版，第1 1 5 页。下引皆同。 敦煌悬泉汉简释粹，第1 5 页。 敦煌悬泉汉简释粹) ，第1 5 页。 敦煌悬泉汉简释粹，第1 5 页 薛荚群：居延汉简通论) 。甘肃教育出版社1 9 9 1 年5 月舨，第1 4 4 页，下引皆同。 居延汉简释文台校，第4 8 9 页 薛英群；汉简官文书考略甘肃省文物工作队、甘肃省博物馆：汉简研究文集，甘肃人民出版社j 9 8 4 年9 月版，第2 8 7 页。下引皆同。 4 试论秦汉刑罚中的赦与减免 首先，从思想层面看，两汉时代强烈而主动的历史意识是造成这一时期赦免 兴盛的一个根本原因。两汉时代思想领域的一个重要特点，是对历史教训的自觉 反省和对“故事”成例的异常尊崇。一方面，秦朝二世而亡的深刻教训，使得统 治者自汉初一直对有秦一代“专任刑罚”，“赭衣塞路，囹圄成市”，以致“天下 愁怨，溃而叛之”。的前车之鉴保持着高度警惕，以致于武帝在其临终遗诏中仍 念念不忘告诫皇太子以秦二世灭亡的教训为鉴“胡俊( 亥) 自汜( 圮) ，灭 名绝纪，审察朕言，众( 终) 身毋久( 已) ”( i t j _ h - s ：1 ) 尤其是秦代 的“久者不赦”，则更被汉王朝作为严刑酷法的主要特征而视若汤镬，避之唯恐 不及。因之在他们看来，要想达到约法省刑的目的，多行赦宥便成了最为便捷有 效的手段。另一方面，由于两汉时代对所谓“故事”的深深迷恋，也使得高祖九 次大赦之后，赦免之法逐步被奉为定例。紧随其后的吕后及文景诸帝，秉承黄老 “无为而治”的思想。刑不厌轻，罚不患薄，遵行成法，时颁赦令。及至武帝时 期，两汉社会在意识形态领域又出现了一个重大变化，即首创性地将儒家经学教 义作为指导思想和各项活动的依据和准绳 。而在统治手法上，经学较之其他学 派一向更为注重“德治”和“仁政”，即使经过董仲舒的改造，揉入更多的“法 治”观点后，实际也还是“德主刑辅”，“任德教而不任刑” 。如殇帝延平元年， 邓太后在其诏书中即声称：“深惟至治之本，道化在前，刑罚在后。” 实际上， 自春秋以降，行赦用宥早已被视为修德行仁的必然之举。例如史记卷四越 王句践世家记载，庄生为营救范蠡之子，借天象变化劝说楚王“为德”，楚王 在应允“寡人将行之”后的具体行动就是计划大赦天下。从某种意义上说，赦免 在汉代的大行其道，也就是建立在经学对所谓“德治”的标榜以及“赦即修德” 的共识上。至于经学中的一些具体看法和观点，则更是推波助澜，直接为赦的运 用提供了理论上的支持。 首先，是经学灾异观的作用。两汉经学在结合阴阳五行思想的基础上，将天 命、人事及介乎其间的“阴阳之气”视为一个和谐有序的整体。在经学看来，灾 异之所以出现，乃是因为其人事上出现了过失，导致“阴阳不调，五行失序” ， 从而天降灾变，以表示对天子的“谴告”。而种种人事过失中，极为重要的一项 汉书 卷二三刑法志，第1 0 9 6 页。 嘉峪关市文物保管所：玉门花海汉代烽燧遗址出土的简牍，汉简研究文集，第3 4 0 页。 参见晋文以经治国与汉代社会，广州出版社2 0 0 1 年9 月版。 汉书卷五六董仲舒传。第2 5 0 2 页。 ( 后汉书卷四瘸帝纪，第1 9 7 页。 汉书 卷九元帝纪 ，第2 9 5 页 试论秦汉刑罚中的赦与减免 就是用刑不当，即如董仲舒所称“刑罚不中，则生邪气，邪气积于下，怨恶畜于 上，上下不和，则阴阳缪戾而妖孽生矣，此灾异所缘而起也”。因此，宽刑常 赦，很自然地就成了从根源上预防灾异发生的必要举措。事实也正是如此。在西 汉中期以后，统治者即往往将灾异的出现归结于刑狱的过失，并将行赦出囚视为 禳灾的首要之举。例如，对建武五年所发生旱灾的原因，光武帝的解释说，“将 残吏未胜，狱多冤结，元元愁恨，感动天气乎”，所提出的对策亦是“令中都官、 三辅、郡、国出系囚，罪非犯殊死一切勿案，见徒免为庶人，务进柔良，退贪酷， 各正厥事焉”o 。 同时，“上天告谴，则王者思其愆” 。既然灾异的发生是上天对统治者的警 告，那么作为“受命”天子的皇帝即必须作出回应，以示怵惕悔改之意。而以经 学习惯言，回应的重要内容之一就是罪己，即“百姓有过，在予一人”。而如 果是“上失其道而绳下以深刑” ，则必然会更加加重最高统治者的罪愆。所以， 这时的赦除百姓之罪又成了显示其罪己之诚的必需手段。 其次，是经学人才观对赦的使用的促进。两汉经学非常强调得人与选贤的重 要性，认为“圣王之功在于得人”，。人才兴盛与否直接关系到国运的兴衰。如东 汉和帝曾明确提出：“选举良才，为政之本。”o 甚至规定要“议不举者罪”，对不 举荐人才者予以惩罚。但更为重要的是，两汉经学继承了儒学典籍中辩证的人才 观思想，屡屡援引论语所载“赦小过举贤才”，“无求备于一人”之义，劝谏 统治者“记善忘过，容忍臣子，勿责以备” 。如西汉李寻即上书哀帝，希望其 “诏书进贤良，赦小过，无求各，以博聚英俊”。东汉朱勃也在奏书中提出，“臣 闻王德圣政，不忘人之功，采其一美，不求备于众” ，并以之立论，辩自马援 之冤。而两汉统治者也确实依照这一观点，本着“为国惜贤”的目的，“不以小 疵妨大材”，屡次运用赦免手段，免去了众多人才的牢狱之厄乃至杀身之祸。两 汉时代的一些名臣，如张苍、韩安国、袁盎、师丹、寒朗、朱穆、庞参、种鑫等， 其历史上均有遇赦的纪录，其中庞参等人甚至有数次被赦经历。 汉书，卷五六( 董伸舒传1 第2 5 0 0 页 后汉书 整一上光武帝纪，第3 9 页 后汉书 卷五七谢弼传，第1 8 5 8 页。 后汉书) 卷六六陈蕃传，第2 1 6 7 页。 汉书卷九元帝纪第2 9 1 页 汉书卷八六王嘉传，第3 4 8 9 页 汉书 卷四和帝纪，第1 7 6 页 汉书) 卷八六王嘉传t 第3 4 9 1 页 汉书，卷七五李寻传) 。第3 1 9 0 页。 后汉书) 卷二四马援传第8 4 6 页 6 试论秦汉刑罚中的赦与减免 最后，是“春秋决狱”若于原则对赦免行为的促进。汉代“以经治国” 原则在司法过程中的重要体现之一是“春秋决狱”，即“引礼入法”，将春 秋经传中的一些道德准则引申为断狱标准。而其中关于春秋“诛首恶”、“原 心定罪”、“恶恶止其身”等等规定，都从不同角度支持了对赦免手段的运用。如 章帝元和元年十二月诏书便称： 书云：“父不慈，子不祗，兄不友，弟不恭，不相及也。”往者妖 言大狱，所及广远，一人犯罪，禁至三属，莫得垂缨仕宦王朝，如有贤 才而没齿无用，朕甚怜之，非所谓与之更始也，诸以前妖恶禁锢者，一 皆除之，以明弃咎之路，但不得在宿卫而已。 后汉书卷兰九刘恺传记载，安帝时居延都尉范邰犯赃罪，以故事当禁锢 子孙，太尉刘恺即以“春秋之义，善善及子孙，恶恶止其身”为依据，建议免其 亲属连坐之罪。而灵帝光和二年对党人的赦免，其原因之也是因为灵帝接受了 上禄长和海的上言“党人锢及五族，有乖典训。” 而“臣不讨贼，非臣也， 不复仇，非子也”。等原则，则在实际上造成了对复仇案件的多行宽贷。如后 汉书卷一一刘玄刘盆子传记载，刘恭为报更始帝被杀之仇而“报杀谢禄， 自系狱”，光武帝对其的处置即是“赦不诛”。章帝建初中，“有人侮辱人父者， 而其子杀之，肃宗释其死刑而降宥之”，并且“自后因以为比”逐步形成轻侮 法。，对为亲属复仇者施行宽宥。 所以。总体而论，经学治国原则的确立及其具体施行也是导致汉代用赦远较 前代为多的思想根源。 此外，当时阴阳五行思想中的变化运动观点对赦的施行也起了定的促进作 用。如武帝元朔元年春三月诏日： 朕闻天地不变，不成施化，阴阳不变，物不畅茂，易曰：“通其变， 使民不倦。”诗云：“九变复贯，知言之选。”朕嘉唐虞而乐殷周，据旧以 鉴新，其赦天下，与民更始。 哀帝建平二年改元诏也称“夫基事之元命，必与天下自新，其大赦天下” 。 后汉书 卷三章帝纪，第t 4 7 页。 后汉书 卷八灵帝纪，第3 4 3 页 何休、椽彦。春秋公羊传注疏 隐公十一年上海古籍出版社1 9 9 0 年1 2 月版。 后汉书卷四四张被传) 。第1 5 0 2 1 5 0 3 页 汉书卷六武帝纪) ，第1 6 9 页。 汉书 卷一一裒帝纪 ，第3 4 0 页 试论秦汉刑罚中的赦与减免 二、两汉赦制兴盛的现实原因 阶级社会中的政治制度，如果并非具有不可替代的现实作用，无法为维护现 实统治服务的话，也就丧失了存在的依据，更遑论兴盛与发达了。赦制之于两汉 的兴盛，除了思想意识方面的原因，也是与其具有的各种社会功用分不开的。实 际上，自春秋各国陆续颁布成文法，“刑无等级”思想日益勃兴以来，赦免即已 成为现实斗争的工具，发挥着规避法律约束，维护统治阶级特权的功能。进入两 汉时期，统治者除了继承这一做法，还在现实的政治生活和斗争实践中，愈来愈 多地发现和使用着新的赦免功能，从而为赦免的兴盛提供了深厚的现实基础。 ( 一) 进行政治军事斗争，争夺和巩固政权。两汉时代从总体上看保持了较 长时期安定和平的政治局面，但是由各种矛盾引发的大大小小的战争也仍然是不 绝如缕。作为一种重要的政治手段，汉代统治者越来越多地认识到赦免有着纯军 事手段所无法取代的作用。即如战事爆发之初，颁布大赦及专赦，就可以一方面 减少内部矛盾，团结己方民众“获得民力”，另一方面也具有涣散瓦解敌方斗志， 达到不战而屈人之兵，以最小代价取得胜利的目的。史载吴楚七国之乱爆发后， 为争取支持以平定叛乱，景帝即宣布大赦天下。再如建武六年隗嚣据天水陇西 等地反叛时，光武帝亦迅速颁诏：“惟天水、陇西、安定、北地吏人为隗嚣所诖 误者，又三辅遭难赤眉，有犯法不道者，自殊死以下，皆赦除之。” 由于地方割 据叛乱中大多数人都属于被裹胁的民众，加之农民及少数民族起义的自发性、分 散性和妥协性，因而使得赦免这手段往往颇有成效。如灵帝光和二年“板搪蛮 叛”，便是“遣太守曹谦宣诏降赦，一朝清戢” 。即令是收效不大，在进入军事 讨伐阶段时，适时用赦也可以起到分化离间、各个击破的作用。史载光武帝征讨 延襄时，“襄等闻帝至，皆自髡剔，负铁钣。将其众请罪，帝且赦之，使鲂转降 诸聚落，县中平定，诏乃悉以襄等还鲂诛之”固，就是一个显例。至于军事行动 基本胜利，局面大体控制时，颁令行赦，则可以起到安定人心，消除隐患的作用。 如高祖之所以赦免田横，正出于担心其“后恐为乱”的考虑，而历次战后之大 赦也都有此等意味。 此外，赦免的另一种军事意义还在于可以以被赦囚徒罪人补充兵力之不足， 汉书，卷五景帝纪 ，第1 4 2 页。 后汉书，卷一下光武帝纪，。第4 8 页。 后汉书誊八灵帝纪第2 4 3 页 后汉书卷三三冯鲂传，第1 1 4 7 页。 ，第3 7 6 1 页 史记卷一0 0 季布列传第2 7 2 9 页。 居延汉筒释文台梭，第5 9 9 页 初师宾；居延烽火考述，汉简研究文集，第3 4 0 页。 试论秦汉刑罚中的赦与减免 戾，伏奏见诬，磐备位方伯，为国爪牙，而为尚所枉，受罪牢狱，夫事 有虚实，法有是非，磐实不辜，赦无所除，如忍以苟免，永受侵辱之耻， 生为恶吏，死为敝鬼，乞传尚诣廷尉，面对曲直，足明真伪，尚不征者， 磐埋骨牢槛，终不虚出，望尘受枉”廷尉以其状上，诏书征尚到廷尉， 辞穷受罪。“ 从这一事例可以看出：首先，赦的前提是对被赦者的有罪认定，一旦接受赦免， 即等于承认自身罪名，因而张磐才会有“磐实不辜，赦无所除”之语，并拒绝出 狱。其次，赦免所去除的只是被赦者本应接受的刑罚和应承担的刑事责任，丽并 不除其罪，即其犯罪记录不能消灭，由此产生的道德、名誉等方面的损失无法得 到补偿，所以张磐才有“永受侵辱之耻，生为恶吏，死为敝鬼”的说法。 从秦代看，当时的赦已具有免除犯罪者刑事责任的效果，如睡虎地秦墓竹 简法律答问中便有“或以赦前盗千钱，赦后尽用之而得，论可( 何) 殴( 也) ? 毋论”之条文。但遇赦者的政治权利却要有所丧失，具体地说就是“令赦史毋从 事官府” ，不得再为官出仕。此外，对于遇赦者还有种种特殊的规定，如“将 司人而亡，能自捕及亲所智( 知) 为捕，除毋( 无) 罪，已刑者处隐官，可( 何) 罪得处隐官? 群盗赦为庶人，将盗戒( a t ) 囚刑罪以上，亡，以故罪论，斩 左止为城旦，后自捕所亡，是谓处隐官。它罪比群盗者皆如此”。即遇赦后 再行犯罪，将与前罪并罚。而汉代罪人遇赦后，除非再特别规定予以禁锢，否则 其依然享有出仕之权利，如上文所引张苍、韩安国、袁盎、师丹等人均是赦后重 新为官。而禁锢有时也能够得以解除，如灵帝时右扶风槐里令曹全“遇禁网潜隐 家巷七年”，光和六年，禁锢解除后“复举孝廉”o 。显然，汉代赦的效力比秦时 有了明显的加强。赦并非尽然一赦到底，武帝时，淮南王刘安阻其郎中雷被诣长 安从军，“格明诏”，罪当弃市，后虽赦其罪，同时也罚以削地 。高惠高后文功 臣表载孝文十年宣曲侯刘通“有罪，赦为鬼薪” ，东汉桓帝时对党人“赦归 田里”的同时规定“禁锢终身”o 。但绝大部分遇赦者都是直接“以赦令免为庶 人名籍”的( 7 4 , e p t 5 ：1 0 5 ) o 。 后汉书，卷三八度尚传) ，第1 2 8 6 - - 1 2 8 7 页 睡虎地豢墓竹简，第1 0 6 页 睡虎地辜墓竹筒，第2 0 5 页 高文：汉碑集释曹全碑，河南大学出版社1 9 8 5 年版，第4 8 7 页。下引皆同。 汉书卷四四淮南衡山济北壬传第2 1 4 7 - - 2 1 4 8 页 汉书卷一六高惠高后文功臣表，第5 7 0 页 后汉书卷六七党镏列传，第2 1 8 7 页。 居延汉简通论，第1 5 l 页。 讯佑寨议刑罚甲册敢与减霓 二、关于“不得赦” “不得赦”是一种刑罚等级，也是一种特殊惩罚，其主要类型包括三种：首 先是律法常设的不得赦的罪刑类别。如秦律中便有“人臣无将，将则反，罪死无 赦”的规定。而昭帝时，治燕王狱，御史大夫桑弘羊子迁亡，“过父故吏侯史吴， 后迁捕得，伏法，侯史吴自出系狱，廷尉王平与少府徐仁杂治反事，皆以为桑迁 坐父谋反而候史吴藏之，非匿反者，乃匿为随者也，即以赦令除吴罪，而后御史 治实，以桑迁通经术，知父谋反而不谏争，与反者身亡异，侯史吴故三百石吏， 首匿迁，不与庶人匿随从者等，吴不得赦”圆。可见，当时关于哪些罪名可赦哪 些不可赦应当有着详细的规定。其次是在案件判决时为加重惩戒力度而附加的条 款。如灵帝光和元年，蔡邕“坐仇怨奉公，谋害大臣，大不敬，弃市”，后经援 救，虽“减死一等”，却同时规定“与家属髡锚徙朔方，不得以赦除”。再则 是一般赦令所规定的不得赦，如前揭悬泉汉简的两条诏令“赦天下，自殊死 以下，非手杀人，盗宗庙服物，及吏盗受赇直金十斤，赦除之，免徒隶”( i i o l l 5 = ： 9 0 ) 又“口口宗庙口口天下非杀人，盗宗庙 月 御物，它口告除之，其为令” ( 1 1 0 2 1 6 口：4 3 7 ) 。最后是在特定情势下为起强调或导向作用而颁布的“不得赦” 令，即“本非常赦所不原者，一时之戒令也”回。 这部分罪人，在一般性的“赦天下”或是减罪诏令中都被排除。如明帝永平 十六年诏令中都官死罪系囚诣边的同时，就规定“谋反、大逆无道不用此书”。 但“不得赦”也并非就绝对不得赦免，倘若遇及大赦，以前引汉旧仪的说法， “每赦，自殊死以下及谋反，大逆不道，诸不当得赦者皆赦除之”，便有获赦的可 能和希望。如明帝永平十五年大赦天下，便宣布“其谋反大逆及诸不应宥者，皆 赦除之” 。章帝元和二年大赦天下，也规定“诸犯罪不当得赦者，皆除之”。 而且在某些减罪令中，实际也包括了这部分人群。据目前所见，以募下蚕室与女 子宫形式为多，如和帝永元八年所颁诏令即规定：“郡国中都官系囚减死一等， 谐敦煌戍，其犯大逆，募下蚕室，其女子宫。” 当时应该还未正式形成“十恶不 赦”的说法，“十恶”概念在北齐以后才逐步出现。但“不得赦”与其在内在涵 汉书卷四三叔孙遁传k 第2 1 2 4 页。 汉书卷六o 杜延年传第2 6 6 2 页 后汉书卷六。下蔡邕传，第2 0 0 2 页 沈家本：历代刑法考，第6 3 7 页。 ( 后汉书卷二明帝纪，第1 2 1 页。 后汉书卷二明帝纪，第1 1 9 页。 后汉书卷三章帝纪，第1 5 0 页。 后汉书，卷四和帝纪，第1 8 2 页 2 试论察汉j i 罚中的赦与减免 义上应该是十分相近的。 除了以上所说，有一种情况亦即“诏书名捕”却是完全不受赦与非赦的限制， 而直接取决于最高统治者的态度。如桓帝时待中邓荣被陷以罪辟，“逃窜数年”， 不得赎罪，甚至“驰使邮驿，布告远近，严文赳剥，痛于霜雪，张罗海内，设置 万里，逐臣者穷人迹，追臣者极车轨，虽楚购伍员，汉求季布，无以过也”。 这再一次体现了封建皇权的专制性及其所导致的非制度倾向。 三、对于逃亡罪人的赦免 除狱中系囚及刑徒外，逃亡者也是秦汉罪人的重要组成部分。对这部分犯罪 者，秦汉王朝一向异常重视。因为“夫穿窬不禁，则致强盗，强盗不断，则为攻 盗，攻盗成群，必生大好”。流民向来是农民起义的先锋与前驱，“自古所以 起祸乱者，多犯罪亡命之徒也”， “世之盛也，此辈窜身匿迹，终老山泽而已， 若遇世运之衰，揭竿而起，如火燎原不可扑灭” 。因而才会有“亡逃之科，宪 令所急” 之说。但一旦颁布赦令，统治者对这部分犯罪者的赦免往往又十分主 动，以尽快达到消除隐患的目的。如上文所引悬泉汉简赦令便特别强调，“书 到白大扁书乡亭市里高显处，令亡人命者尽知之”。同时，逃亡罪人的数量一般 也相当巨大，大赦令对这部分人群同样也要予以赦免，否则就无法谈到真正彻底 的赦。如章帝章和元年颁布赦令，而“文不及亡命末发觉者”，于是廷尉郭躬便 上书称“圣恩所以减死罪使戍边者，重人命也，今死罪无虑万人。又自赦以来捕 得甚众，雨诏令不及，皆当重论，伏惟天恩无不荡宥，死罪以下并蒙更生，而亡 命捕得独不沾泽”，建议“赦前犯死罪，而系在赦后者，可皆勿笞，诣金城，以 全人命，有益于边” ，而章帝也确实采纳了他的意见。而赦令颁布一定时期以 内，逃亡者若主动自首或被捕获，也同样可以免罪。如前引秦律“或以赦前盗千 钱，赦后尽用之而得，论可( 何) 殴( 也) ? 毋论”，即属这一情况。前述侯史 吴“遇赦，自出系狱”主动自首后获赦的事实，也证明只要符合赦令条件，确实 可以得到宽大处理。但如果超过赦令颁布期限再被捕得，却要处以相应刑罚。如 秦律规定：“会赦未论，有( 又) 亡，赦期已尽六月而得，当耐。”o 只是这类刑 后汉书 卷一六邓荣传，第6 2 9 页 后汉书卷四六陈忠传第1 5 5 8 - - 1 5 5 9 页。 沈家本：历代刑法考 ，第6 9 0 页 沈家本：历代j f l i 法考，第7 8 1 页 后汉书卷四六 陈忠传) ，第1 5 5 9 页。 后汉书卷四六( 郭躬传第1 5 4 4 - - 1 5 4 5 页。 睡虎地秦墓竹简，第2 1 6 页。 试论秦汉刑罚中的赦与减免 罚一般较轻，而且统治者往往还追加赦令，对这部分被捕得者加以赦免。如明帝 中元二年所颁布恩诏规定：“在中元元年四月赦前所犯而后捕系者，悉免其刑。” 悬泉汉简中也有相关记载，如“当徙边未行，行未到若亡，勿徙，赦前有 罪，后发觉勿治”( 1 10 2 1 4 ：5 6 5 ) 第四章秦汉赦制的特点与影响 一、两汉赦制的特点 首先，赦的最大特点在于它的专擅性。汉代是大一统的中央集权王朝，“赏 罚政之柄也”。，皇帝掌握着法律制定和执行的最高权力，即所谓“前主所是著 为律，后主所是疏为令”。因此，与刑罚相对应的赦免之权也只能是掌握在皇 帝一人手中，而任何臣民擅自施赦的行为都将被视为对皇权的极大侵犯。如文帝 时大臣张苍、冯敬等人奏称淮南王刘长的罪状，其中一条就是“赦免罪人，死罪 十八人，城旦春以下五十八人” 。贾谊在上疏中也将“赦死罪”作为各诸侯王 图谋不轨，“虑亡不帝制而天子自为者”。的佐证之一。面最能体现赦的这一与封 建专制主义密切联系的特点的事例是，到了封建专制主义发展到最高峰的清朝， 赦的专擅性也随之发展到了极致，甚至连“赦”这一字样本身也不能随便书写。 清乾隆四十三年( 1 7 7 8 年) ，赣榆生员韦玉振刊刻其父生平文中有“于佃户之贫 者，赦不加息”之旬，因叔父韦昭告他僭用赦字，即被杖责一百，判三年徒刑。 其次是由赦的专擅性所导致的随意性。赦与不赦，赦的因由，赦的范围乃至 赦的效力往往都取决于皇帝个人的看法，甚或一时的喜怒爱憎。如高祖仅因“贤 高能自立然诺”，便“使泄公赦之” ，免除了贯高的谋反大罪。武帝因为“望气 者言长安狱中有天子气”，便“遣使者分僚中都宫诏狱系者，亡轻重一切皆杀之”， 后汉书卷二明帝纪 第9 6 页 t 敦煌悬蒙汉筒释辑，第1 5 一1 6 页。 ( 后汉书l 卷六二葡悦传，第2 0 6 t 页。 史记卷一二二酷吏列传，第3 1 5 3 页。 史记卷一一八淮南衡山列传t 第3 0 7 7 页 t 投书卷四八贾谊传，第2 2 3 4 页 夏家彀；_ i 胄朝史话，北京出版杜1 9 8 5 年敝第1 4 9 页。 汉书卷三二张耳球馀传，第1 8 4 2 页。 试论秦汉刑罚中的赦与藏免 却又因廷尉丙吉的一句话而大赦天下。此外但凡立储、立后、即位、改元、祝 捷、献祭，大丧、巡狩、祥瑞、灾异、迁都、劝农无一不可作为行赦的理由。 而赦的范围既可以是一人一地直至天下大赦，却又可以特别将某些乃至某个人排 除于赦免范围之外。例如建宁四年春，灵帝宣布大赦即规定唯党人不赦，而中平 元年，大赦天下党人却又唯张角不赦。更有甚者，即使业已赦免，事后又可以 种种理由宣布取消赦令。如元帝永光三年，男子忠等发长陵傅夫人冢，己更大赦， 而元帝却诏称“此朕不当所得赦也”，于是“穷治，尽伏辜”。 再从赦的时间分布看，两汉颁行赦令的时间，一般都选在春夏时节。这是因 为当时的“顺时气”之说“把自然界的秩序当作历法加以制度化，天子每年 按季节发布政令和教令”。，故此时行赦，可帮助行气，有利于生长。而赦的频 发期，一般都在王朝建立之初及其末期，即沈家本所谓“大抵盛时赦少，乱时赦 多”9 。如文帝在位二十三年大小仅六赦，高祖在位十二年便有十四赦，灵帝在 位二十二年仅大赦便有二十次，几乎无年不赦，而中平元年更是一年两赦。值得 注意的是，汉代赦制这一特点也是后世王朝赦制的基本特点。究其原因，开国之 初主要是鉴于各项法律制度尚待恢复和健全，同时也是要获得民众认同，瓦解敌 对势力的残余和一些潜在的威胁，以巩固新政权的统治，即所谓“古者唯始受命 之君，承大乱之极，寇贼奸轨，难为法禁，故不得不有一赦，与之更新，颐育万 民，以成大化”。至于王朝末期多赦的原因，则主要是由于当时一般刑罚滋多， 吏治败坏，农民起义屡有发生，剿不胜剿，故而统治者都试图凭借多行赦宥达到 缓和矛盾、笼络民心、挽救政局的目的。当然，在王朝末期，由于种种原因，往 往也是灾异和祥瑞报告的多发期，统治者逢灾必赦，逢祥必宥，客观上也增加了 对赦的使用。 二、两汉赦制的影响 两汉赦制的兴盛，虽然也有缓和社会矛盾、调节司法、保护人才等积极作用， 但总体而言，它对当时社会的影响是弊大于利。 首先，频繁的赦免直至后来形成定制，并未达到统治者所宣称的“与民更始， 汉书卷七四魏相丙吉传，第3 1