（工商管理专业论文）私募基金内部治理结构研究.pdf

华东师范大学学位论文原创性声明 | | i i i i f li i i ii ii i i ill l r li i i i f y 19 0 4 3 0 1 郑重声明：本人呈交的学位论文私募基金内部治理结构研究，是在华东师范大学 攻读硬声博士( 请勾选) 学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名：日期：2 j f f 年r 月，矿日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 拟秀墟亥肉钾：姒桐研久 系本人在华东师范大学攻读学 位期间在导师指导下完成的硕士博士( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师 范大学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部 门和相关机构如国家图书馆、中信所和“知网 送交学位论文的印刷版和电子版；允许 学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全 国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版， 采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) () 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部 或“涉密”学位论文幸， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ) 2 不保密，适用上述授权。 r 导师签名= 丕型塑 本人签名兰丝缉导师签名= 丕型型本人签名鎏丝纽 p 1 1 年s 旯l 君e l “涉密”学位论文应是已经华东师范大学学位评定委员会办公室或保密委员会审定过的学位论文( 需 附获批的华东师范大学研究生申请学位论文“涉密”审批表方为有效) ，未经上述部门审定的学 位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开学位论文，均适用上述授权) 。 u 吴祯卿硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 胡建绩教授复旦大学管理主席 学院 何佳讯教授华东师范大学 商学院 杨蓉副教授华东师范大学 商学院 i i i 摘要 私募基金在国际金融市场上发展多年，并形成相对成熟的运作模式和内部治理结 构。法学界对于中国私募基金的讨论一直侧重于它的合法地位和外部监管等问题。事 实上，私募基金之所以不同于公募基金，在于其募集对象的特定性和有限性，这使私 募基金可以获得更多的灵活操作空间和更加宽松的监管环境。但是，私募基金和公募 基金一样都要在全力保障投资人利益的前提下，尽可能发挥基金管理人的积极性，达 到私募基金的最高受益可能。合理的私募基金内部治理结构可以稳定和平衡私募基金 各关系主体，保证私募基金的高效运作和市场的健康稳定。但是，我国现今私募基金 的内部治理结构混乱无序，所以，有必要研究私募基金内部治理结构的构架模式和各 项制度，为我国私募基金内部治理结构提供一些可行的建议。 本文分为五章： 第一章“绪论”。我国私募基金在经历了证券市场几次大起大落后，顽强地生存 了下来。但除了信托投资计划等“阳光私募”外，中国大多数私募基金仍处于法律地 位不明朗的状态。在缺乏外部指导和约束以及内部治理结构混乱的情形下，以国内外 有限的研究现状为基础，本文拟通过比较中外公私募基金的内部治理结构，结合我国 的现实，分析私募基金健康发展的内部治理结构，针对其中存在的问题，提出相关建 议。 第二章“私募基金内部治理结构概述”。从私募基金相对发达的英美等国对私募 基金的规定看来，私募基金在发行方式、发行对象人数及资格、宣传方式和监管体系 等方面都具有不同于一般证券投资基金的特点。它主要有契约型、公司型和有限合伙 型三种组织形态。私募基金的内部治理结构虽与公司治理结构存在相通之处，但由于 私募基金面临的外部法律环境和规范程度不同，要求私募基金具有更强的内部治理结 构自我设计能力。同时私募基金比公司有更长的委托代理链条，导致更严重的代理问 题，对私募基金内部治理结构提出更高的要求。公募基金和私募基金都属于投资基金， 在治理结构方面有很大的共通之处，但它们在募集对象、募集方式、披露义务、运作 失败的后果及监管模式上存在差异，我国法律对公募基金内部治理结方面有较多的规 定，私募基金可以结合二者的异同，借鉴公募基金的内部治理结构。 i v 笫三章“我国私募基金的发展现状及其内部治理结构方面存在的问题”。我国私 募基金规模庞大，除了信托投资公司的信托投资计划等经一定审批程序设立的私募基 金，大多数民间私自设立的私募基金，其法律地位不明确，内部治理结构混乱，当事 人之间的契约不健全，投资者权益难以保障。私募基金面临相关外部规范法律细则的 缺失、基金投资人、管理人和托管人存在不适格、投资人风险控制能力较弱、内部关 系人没有形成稳定的结构和投资人契约利益没有保障等诸多问题。 第四章“国外私募基金内部治理结构模式的比较和借鉴”。公募基金的一些治理 结构对于私募基金而言具有很强的借鉴意义。公募契约型基金的内部治理模式对于私 募基金而言可以结合私募基金自身特点加以运用。各国公募基金对基金投资人、管理 人和托管人间相互约束的构架呈现出明显的差异。根据三者之间的关系，契约型基金 可以分为一元模式、二元模式、共同信托模式及监督人受托模式。我国契约型私募基 金可在借鉴二元模式的基础上，对契约主体做些变更，创新性设计出适合我国契约型 私募基金适合的模式；对于公司型私募基金全面借鉴美国独立董事制度是较佳选择； 有限合伙型私募基金在内部治理结构、资金运用、财务税收和分配上都具有很大的优 势，但是在中国发展存在人数限制，个人作为普通合伙人的不现实性，法人作为普通 合伙人在法律上冲突以及有限合伙难以开立证券账户等方面的困难，所以盲目跟风采 取有限合伙型私募基金模式并非最佳选择。 第五章“淡水泉投资管理有限公司内部治理结构的分析”。通过对淡水泉在2 0 1 0 年的失败，以其作为我国私募基金的代表，总结私募基金现有内部治理结构存在的缺 陷。主要涵盖以下几方面：主体缺位一基金管理人、契约受托人既不是直接的利益受 体，又无相应机制进行激励与制约，而作为利益受体的投资者，又无法直接参与资本 运作；信任风险一契约双方关系受法律约制少，很容易产生委托信任风险；双重缴税一 税收上的双重缴纳对公司制私募基金的发展形成了一定阻力；“老鼠仓 问题一公司制 私募基金因主体缺失，可以通过老鼠仓手法违规获得利益；监管失位一我国私募基金 体系中对于利益分配制度缺少外部监管，不法分子容易利用制度漏洞获取非法利益， 对私募基金健康、稳定的发展造成不利影响。 第六章“完善我国私募基金内部治理结构的建议”。建议通过强化私募基金管理 人的注意义务和忠实义务完善对私募基金管理人运作基金的约束机制；通过显性激励 机制和隐性激励机制的建立和完善，提高私募基金的投资效率和缓解代理问题；从基 金投资人的重大事务决策权的保障、扩大基金投资人对于基金事务的监督权和赋予对 v 违反基金契约救济权、合理分配基金托管人权利和设定信息交流机制等方面权利或机 制的设立，保障基金投资者权利的行使，提高投资者的自我保护能力。 【关键词】：私募基金内部治理结构基金管理人基金托管人 a b s t r a c t p r i v a t eo f f e r e df u n dh a so p e r a t e da n dd e v e l o p e di ni n t e r n a t i o n a lf i n a n c i a lm a r k e tf o r m a n yy e a r sa n df o r m u l a t e d s e t so fm a t u r eo p e r a t i o nm o d ea n di n t e r n a lg o v e m a n c e s t r u c t u r e w i t hr e s p e c tt ot h ed e v e l o p m e n to fp r i v a t eo f f e r e df u n di nc h i n a ，i nt h el e g a l a s p e c t ，p e o p l ep a ym o r ea t t e n t i o nt o i t sl e g a ls t a t u sa n de x t e r n a ls u p e r v i s i o n i nf a c t ，t h e k e yd i f f e r e n c eb e t w e e np r i v a t eo f f e r e df u n da n dp u b l i co f f e r e df u n dl i k e s e c u r i t i e s i n v e s t m e n tf u n di st h eo f f e rt a r g e to fp r i v a t eo f f e r e df u n di sl i m i t e dt oc e r t a i nq u a l i f i e d a n dq u a n t i t yp e o p l et h a tc a m sm o r eo p e r a t i o nr o o mf o rp r i v a t eo f f e r e df u n da n di sp u t i n m o r el o o s e ns u p e r v i s i o nc o n d i t i o n a sp u b l i co f f e r e df u n d ，p r i v a t eo f f e r e df u n di sa l s o n e e dt om a x i m i z et h ea c t i v i t yo ff u n dm a n a g e ra n dt h ep r o f i to fi n v e s t o r so nt h eb a s i so f p r o t e c t i n ga n ds e c u r i n gt h ei n t e r e s to fi n v e s t o r s r e a s o n a b l ei n t e r n a lg o v e m a n c e s t r u c t u r e o fp r i v a t eo f f e r e df u n de n a b l e st os t a b l ea n db a l a n c et h er e l a t i o n s h i po ft h ep a r t i e sa n d g u a r a n t e et h ee f f e c t i v eo p e r a t i o no f p r i v a t eo f f e r e df u n da n dt h eh e a l t ha n ds t a b i l i t yo ft h e m a r k e t h o w e v e r , t h ei n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fp r i v a t eo f f e r e df u n di n c h i n ai s d i s o r d e r , w h i c hu r g e n t l yn e e d st os t u d yt h em o d ea n ds y s t e mo fi n t e r n a lg o v e r n a n c e s t r u c t u r eo fp r i v a t eo f f e r e df u n d i ti sh o p e ds o m ei d e ac a nb eu s e f u l t h i st h e s i si sd i v i d e di n t o5c h a p t e r s ： c h a p t e r1 “p r e f a c e ”t h r o u g hm a n yt i m e so fs u r g ei ns e c u r i t ym a r k e t ，t h e p r i v a t e o f f e r e df u n do fc h i n as t r u g g l e dt ob e e x c e p tf o rt h el a w f u lp r i v a t eo f f e ra st r u s t i n v e s t m e n tp l a n m o s tp r i v a t eo f f e r e df u n d sa r es t i l ll a c ko ft h e i rl e g a ls t a t u s o nt h e p r e m i s eo fs h o r t a g eo fe x t e m a li n s t r u c t i o na n dd i s c i p l i n ea n dm e s s yi n t e r n a lg o v e r n a n c e s t r u c t u r e ，b a s e do nl i m i t e ds t u d yi na n do u to fc h i n a ，t h i st h e s i ss u p p o s e dt oc o m p a r et h e i n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r ei nc h i n aa n da b r o a di nc o n j u n c t i o no ft h er e a l i t yo fc h i n a ， a n a l y z et h ei n t e r n a lg o v e m a n c es t r u c t u r eo fh e a l t h yp r i v a t eo f f e r e df u n d ，p u tf o r w a r d r e l a t e ds u g g e s t i o no nt h ee x i s t i n gp r o b l e m s c h a p t e r2 “t h eo v e r v i e wo fi n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r eo f p r i v a t eo f f e r e df u n d ” f r o mt h er e g u l a t i o no fd e v e l o p e dc o u n t r yl i k eu s ，p r i v a t eo f f e r e df u n di sd i f f e r e n tf o r m v g e n e r a ls e c u r i t i e si n v e s t m e n tf u n do no f f e r i n gm e t h o d ，o b j e c t ，q u a l i t y , a d v e r t i s e m e n ta n d s u p e r v i s i n gs y s t e ma n ds o o n i ti s g e n e r a l l yc l a s s i f i e di n t oc o n t r a c t u a l ，c o m p a n ya n d l i m i t e dp a r t n e r s h i po r g a n i z a t i o n s n e v e r t h e l e s st h ei n t e r n a lg o v e r n a n c eo fp r i v a t eo f f e r e d f u n di si nc o m m o nw i t hc o m p a n i e s o nm a n ya s p e c t s ，d u et ot h ed i f f e r e n te x t e r n a ll a w e n v i r o n m e n ta n ds u p e r v i s i o n ，a sw e l la st h es e r i o u sd e p u t yp r o b l e mr e s u l t i n gf r o ml o n g e r d e l e g a t i o n ，i tr e q u i r e sp r i v a t eo f f e r e df u n d h a sm o r ep e r f e c ti n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r e t h ep u b l i co f f e r e df u n da l s oh a ss o m ed i f f e r e n c ef r o mp r i v a t eo f f e r e df u n do no f f e r i n g o b j e c t ，m e t h o d ，d i s c l o s u r ea n do u t c o m eo ft h ef a i l u r eo fo p e r a t i o n ，b u tt h e ya r ea l s o i n c o m m o ni n l o t so fa s p e c t s ，a n ds i n c ei nc h i n am a n yr o l e sa r eo ni n t e r n a lg o v e r n a n c e s t m c n l r eo fp u b l i co f f e r e df u n d ，c o m b i n e dt h e i rc h a r a c t e r i s t i c s ，p r i v a t eo f f e r e df u n d c o u l db o r r o wh e r e o f c h a p t e r3 t h es t a t u sq u oo fp r i v a t eo f f e r e df u n da n dt h ep r o b l e m si n i t si n t e r n a l g o v e r n a n c es t r u c t u r e ”t h eq u a n t i t yo fp r i v a t eo f f e r e df u n di nc h i n ai st r e m e n d o u s e x c e p tt h el a w f u lp r i v a t eo f f e r e da st r u s ti n v e s t m e n tp l a n ，m o s tp r i v a t eo f f e r e df u n d l a c k l e g a ls t a t u sw i t hm e s s yi n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，u n s o u n d c o n t r a c tw h i c hl e a dt o e n d a n g e rt h ei n t e r e s to fi n v e s t o r s p r i v a t eo f f e r e df u n d f a c e dt h ep r o b l e m sa ss h o r t a g eo f l a w sa n dr e g u l a t i o n sf o ri n s t r u c t i n g ，u n l a w f u li n v e s t o r , m a n a g e ra n dt r u s t e e ，w e a kr i s k c o n t r o la b i l i t y , a n du n s t a b l es t r u c t u r ea n dp o o rp r o t e c t i o no fi n v e s t o r c h a p t e r4 c o m p a r i s o na n dr e f e r e n c eo fi n t e r n a l g o v e r n a n c es t r u c t u r em o d eo f p r i v a t eo f f e r e df u n d ”p r i v a t eo f f e r e df u n dc a nd r a wl e s s o n sf r o mi n t e r n a lg o v e r n a n c e s t r u c t u r eo fp u b l i co f f e r e df u n dc o m b i n i n gt h ec h a r a c t e r i s t i co fi t s e l f t h e r ea r es o m e o b v i o u sd i f f e r e n c eo fd i s c i p l i n em o d e sa m o n gi n v e s t o r ，m a n a g e ra n dt r u s t e e a c c o r d i n gt o t h er e l a t i o n s h i pa m o n gt h e m ，c o n t r a c t u a lf u n dc o u l db ec l a s s i f i e dt oo n e - c o n t r a c tm o d e ， t w o c o n t r a c tm o d e ，c o t r u s tm o d ea n ds u p e r v i s i o nt r u s tm o d e b a s e do nt w o c o n t r a c tm o d e ， c h a n g i n gt h eo b j e c to ft h ec o n t r a c t ，w ec a nd e s i g na m o d ea p tt oc o n t r a c t u a lp r i v a t eo f f e r e d f u n di nc h i n a a sf o rp r i v a t eo f f e r e df u n do fc o m p a n yo r g a n i z a t i o n ，i t sab e t t e rw a y t o f u l l yl e a r nf r o mi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mo fu s p r i v a t eo f f e r e df u n d o fl i m i t e d p a r t n e r s h i pe n j o y e da d v a n t a g e si ni n t e r n a lg o v e r n a n c e ，c a p i t a lo p e r a t i o n ，f i n a n c i a lt a xa n d d i s t r i b u t i o n b u ti nc h i n a ，t h a tl i m i t a t i o no fp a r t n e r s n u m b e r , u n r e a l i t yf o rp e r s o nt ob e g e n e r a lp a r t n e r , u n l a w f u ll e g a lp e r s o n ss t a t u sa sp a r t n e ra n ds e c u r i t ya c c o u n to p e n i n gm a y v i l l h o l db a c kt h ed e v e l o p m e n to fl i m i t e dp a r t n e r s h i p c h a r p t e r5 i n t e r n a lg o v e m a n c es t r u c t u r es t u d yo ns p r i n g c a p i t a li n v e s t m e n t m a n a g e m e n tc o ”a st h er e p r e s e n t a t i v eo f t h ep r i v a t eo f f e r e df u n di nc h i n a ，i ts u m m a r i e s t h ed e f e c to ft h ee x i s t i n gi n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r eo ft h ep r i v a t eo f f e r e df u n db y s p r i n gc a p i t a l sf a i l u r ei n2 0 1 0 ，i tc o v e r s ，d e f e c to ft h es u b j e c t n e i t h e rt h em a n a g e ro f p r i v a t eo f f e r e df u n dn o rt h ef u n dt r u s t e ei st h ed i r e c tb e n e f i c i a r y t h e r e sn or e l e v a n t m o t i v a t i o na n dr e s t r i c t i o nm e c h a n i s m ，m o r e o v e r , a st h eb e n e f i c i a r y , t h ei n v e s t o rc a n tt a k e p a r ti nt h ec a p i t a lo p e r a t i o nd i r e c t l y ；c r e d i b i l i t yr i s k f e wl e g a lr e s t r i c t i o n st ob o t hp a r t i e s o ft h ec o n t r a c t 。i t se a s yt oc a u s et h ec o n s i g n m e n tc r e d i b i l i t yr i s k ；d o u b l ei m p o s e dt a x t h ed o u b l ei m p o s i t i o np r e v e n t st h ed e v e l o p m e n to ft h ec o r p o r a t i o ns y s t e m i z ep r i v a t e o f f e r e df u n d ；l o s so fs u p e r v i s i o n - i t ss h o r to fo u t s i d es u p e r v i s i o nt ot h ep r o f i ts h a r e s y s t e mi nt h em e c h a n i s mo f p r i v a t eo f f e r e df u n di nc h i n a i tw i l lb ee a s yf o r t h ei l l e g a lt o o b t a i ni n t e r e s tb yu t i l i z i n gt h el e a ko ft h es y s t e m ，w h i c hc a u s e sn e g a t i v ei m p a c t st ot h e h e a l t ha n ds t a b l ed e v e l o p m e n to fp r i v a t eo f f e r e df u n d k e yw o r d s ：p r i v a t eo f f e r e df u n d ，i n t e r n a lg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，m a n a g e ro ff u n d ， t r u s t e eo ff u n d 目录 第一章绪论 第一节研究背景和意义 第二节国内外研究现状 第三节研究方法及基本框架 第二章私募基金的特点及内部治理结构概述 第一节私募基金内部治理结构概述 第二节契约型私募基金1 l 第三节公司型私募基金1 3 第四节有限合伙型私募基金1 6 第三章我国私募基金的发展现状及其内部治理结构方面存在的问题1 8 第一节我国私募基金的发展现状和法律环境1 8 第二节我国私募基金内部治理结构存在的问题2 l 第四章国外私募基金内部治理结构模式的借鉴2 4 第五章淡水泉投资管理有限公司内部治理结构的分析2 8 第六章完善我国私募基金内部治理结构的建议3 3 第一节完善对私募基金管理人运作基金的约束机制3 3 第二节完善私募基金管理人运作基金的激励机制3 7 第三节加强私募基金投资人权利行使的保障3 8 结论4 2 参考文献：4 3 x 5 1 0 8 0 4 0 6 0 4 0 吴祯卿私募基金内部治理结构研究 一、研究背景 第一章绪论 第一节研究背景和意义 对于私募基金的概念，目前我国立法没有一个明确的定义。学界对此理解不一。何 孝星认为：“私募基金是指不公开发行，只针对特定对象发行的基金。”1 夏斌、陈道富认 为：“所谓私募基金是指非公开宣传地向少数或有专门投资经验、不需要政府特别保护 的特定的投资者募集货币资金并以基金方式运作的集合投资制度。而本文认为，私募 基金即“私募发行”加上“基金运作”，其中以私募发行为显著特征。而私募发行则是 指针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式。2 本文所指公募基金指是受政府主管部门监管的，向不特定投资者公开发行受益凭证 的证券投资基金。这些基金在法律的严格监管下，有着信息披露，利润分配，运行限制 等行业规范，包括证券投资基金法中所指基金。 随着证券市场近几年的起起落落，私募基金经历着一次次的考验。自2 0 0 6 年私募 基金的再次辉煌，到2 0 0 7 年年底的“降温”，再到如今私募基金遭遇的“风雪 ，引发 了社会对私募基金的重新思考。呼吁私募基金真正阳光和期盼规范私募基金相关法律出 台的声音不绝于耳。 我国曾在2 0 0 0 年起草投资基金法第三稿时将私募基金纳入规范的范围内，但 是由于各方意见的分歧，在2 0 0 4 年出台的证券投资基金法中，删去了关于私募基 金的规定，私募基金合法化的希望破灭了。此后，由于证券市场的低迷，许多私募基金 由于外界环境和自身实力的影响，退出了市场。但一些优质的私募基金依然顽强的在夹 缝中生存下来。 近年来，随着股权分置改革的基本完成及许多国有企业和民营企业的改组上市，证 券市场再度活跃起来，投资者的投资热情不断高涨，我国证券市场出现前所未有的“大 牛市”。在这个阶段，私募基金也随之发展壮大，迎来了一季温暖的春天。于是，私募 基金合法化的议题又再一次备受关注。 2 0 0 7 年末到2 0 0 8 年证券市场急转直下，私募基金再次面临严峻考验，但已有一批 1 参见何孝星著：中国证券投资基金发展论，清华大学出版社2 0 0 3 年版，第3 8 页。 2 参见郭雳著：美国证券私募发行法律问题研究，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第3 页。 l 5 1 0 8 0 4 0 6 0 4 0 吴祯卿私募基金内部治理结构研究 私募基金取得了合法地位，即我们通常所说的“阳光私募”。除了这些官方背景的私募 基金外，我国还具有相当规模的私募基金尚处于地下状态，所以，对私募基金合法化的 呼声越来越强烈。 二、研究意义 在给予大规模处于地下状态的私募基金合法地位之外，我国私募基金还面临着几乎 没有相关法律规范和指导的问题。2 0 0 8 年6 月，作为国内私募基金行业组织协会的深圳 金融顾问协会，拟定了私募证券基金同业公约( 征求意见稿) ，向私募基金广泛征求 意见。尽管有许多人认为，私募基金是“富人们的游戏”，不需要法律的干预，但是， 私募基金投资者作为一个群体仍需要受到保护，只是保护的力度不同。在私募基金缺乏 外部指导和约束的现状下，为保证私募基金健康的发展和私募基金投资者的权益，优化 私募基金内部治理结构显得十分重要。良好的内部治理结构可以提高私募基金运作效 率，可以最大程度地保证投资者的利益，增强投资者的自我保护能力，可以在一定程度 上稳定资本证券市场。 各国在相对淡化对私募基金做直接规定的前提下，强调私募基金所受到的约束主要 来源于公司章程或信托等相关契约。换言之，私募基金与其他私募制度一样，其监管的 重点也是确保投资者有能力且有可能去执行和实现自我保护，这实际上意味着对私募基 金的治理结构提出了更高的要求。而我国目前私募基金内部治理结构比较混乱，内部缺 乏监督者，管理人权限过度扩张，投资者利益保护机制不健全，投资者和管理人利益一 味捆绑而忽略内部治理等一系列私募基金内部治理结构问题突出。因此，对私募基金内 部治理结构的研究具有很强的必要性和紧迫性。 第二节国内外研究现状 一、国外研究现状 国外很少有专门针对私募基金内部治理结构的研究。对私募基金的研究多集中于经 济学领域，如私募基金运作模式、风险控制、委托代理模型设计等。少数文章中涉及包 括私募基金采取有限合伙形式的优势和基金管理人管理费用设计对激励管理人的作用 在内的私募基金内部治理结构的一些制度。 美国学者r o b e r tc i l l i g 在2 0 0 7 年发表的对冲基金对整个美国的启示3 中， 3 r o b e r tc 1 l l i g ：w h a th e d g ef u n d sc a nt e a c hc o r p o r a t ea m e r i c a ，5 7a m u l r e v 2 2 5 2 5 1 0 8 0 4 0 6 0 4 0 吴祯卿私募基金内部治理结构研究 分析了美国私募基金大多数采取有限合伙的形式，大多数投资者仍处于被动投资者的状 态。在这前提下，r o b e r tc 1 1 1 i g 强调了私募基金代理问题的严重性，有限合伙给私 募基金带来的优惠以及灵活的管理费用和管理人表现机制评定对私募基金的影响。 美国学者c h r i s t o p h e rg u l i n e l l o 在2 0 0 6 年的风险投资基金、组织法和积极投 资者4 文中，分析了造成美国私募基金投资者长期处于被动地位的原因和积极投资者能 给基金带来不一样的优势。 经济发达国家的私募基金内部治理结构发展相对成熟，但是由于研究成果获取的局 限性，不能直接全面借鉴，所以通过国外公募基金治理结构的探究分析，结合中国的实 际和私募的特点，也能被国内私募基金灵活借鉴。 二、国内研究现状 国内对私募基金在法律领域的研究主要集中在私募基金法律地位的确立、有限合伙 组织形态私募基金的内部治理结构、私募基金的外部监管等方面，全面研究私募基金内 部治理结构的成果较少。 2 0 0 2 年夏斌、陈道富著的中国私募基金报告中，对私募基金的本质特征做了剖 析，在其讨论的降低信息不对称、减轻税负的设计和控制风险的设计三方面中，有关于 私募基金组织形态和管理人报酬方式等治理问题的论述。他认为有限合伙将成为我国私 募基金主要采取的组织形态，并赞成美国业绩挂钩型的管理人报酬机制。 刘传葵、高春涛在契约型与公司型、公募与私募之基金治理结构比较5 一文中， 比较了契约型基金与公司型基金的内部治理结构以及私募基金与公募基金的治理结构， 但是对于私募基金治理结构主要介绍的是有限合伙组织私募基金的一些特征和优越性。 龚鹏程、孔玉飞在论有限合伙型私募基金之治理结构6 一文中，系统地介绍了私 募基金组织形态的选择和治理结构，有限合伙的法律特征以及讨论了有限存续期、薪酬 激励、有限合伙约束条款和有限合伙型私募基金的治理的关系。 在国内私募基金治理结构混乱，且没有专门针对私募基金内部治理结构全面研究的 现实情况下，为完善我国私募基金内部治理结构而对其进行全面深入研究显得十分必 要。 4 c h r i s t o p h e rg u l i n e l l o ：v e n t u r ec a p i t a lf u n d s 。o r g a n i z a t i o n a ll a w , a n dp a s s i v ei n v e s t o r s ，7 0a l b l r e v 3 0 3 5 参见刘传葵、高春涛：契约犁与公司犁、公募与私募之基金治理结构比较，载浙江金融2 0 0 2 年第l o 期。 6 参见龚鹏程、孔玉飞：论有限合伙型私募基金之治理结构，载南京社会科学2 0 0 7 年第1 l 期。 3 5 1 0 8 0 4 0 6 0 4 0 吴祯卿私募基金内部治理结构研究 一、研究方法 第三节研究方法及基本框架 本文运用中外比较的方法，比较和借鉴国外私募基金的内部治理结构方面的经验， 而且通过公募基金和私募基金的对比，参考了公募基金内部治理中能够适用于私募基金 的治理制度。 本文还运用理论联系实际的方法，在参考国外私募基金内部治理结构的同时，联系 中国私募基金的实际状况，分析我国私募基金在内部治理结构方面存在的具体问题，结 合我国的现实有针对性地提出了相关建议。 二、基本框架 本文结合国内的现状以及现行的案例，分析我国私募基金的内部治理结构。在研究 国外的基金内部治理结构问题上，不仅把目光局限在私募基金上，而是全面分析国外基 金，包括公募基金的内部治理。 首先，国外私募基金的内部治理结构也是在公募基金内部治理结构的基础上结合私 募基金的特色，从中优化出适合私募基金的内部治理结构，但基本原理和权利义务关系 原理是相同的，所以研究私募基金的内部治理结构不得不追溯研究一般基金的内部治理 结构。 其次，我国国内私募基金与国外私募基金并无本质的不同，而且现在很多国外私募 基金管理机构进入中国，所以共通性就更大了，所以国外基金内部治理结构的经验也是 有助于我国私募基金内部治理结构的研究的。 再次，我国私募基金虽然跟国外私募基金在内部治理结构上本质诉求的东西是相同 的，但是国内的法制环境不同，所以有其特色和历史，所以也不能照搬国外经验。 三、创新与不足 本论文的特色与创新在于：首先，本文将突破现在国内对私募基金内部治理结构的 分析仅限于基本组织结构的介绍的现状，深入分析私募基金各方当事人权利义务的分配 和约束机制的设计。其次，本文将分析国外基金的内部治理结构，通过分析和讨论寻求 可被我国借鉴的模式及私募基金当事人权利的范围。第三，本文研究私募基金的内部治 4 理结构不局 结构。第四 的私募基金 通，分析国 5 1 0 8 0 4 0 6 0 4 0 吴祯卿私募基金内部治理结构研究 第二章私募基金的特点及内部治理结构概述 第节私募基金内部治理结构概述 一、私募基金的特点 从私募基金业相对发达的美国来看，其发展的主要法律依据是1 9 4 0 年投资公司法 和1 9 4 0 年投资顾问法。私募基金主要是按照1 9 4 0 年投资公司法第3 ( c ) ( 1 ) 条 和第3 ( c ) ( 7 ) 条设立的基金，具体可以分为三类：第一，依据第3 ( c ) ( 1 ) 规定设 立的基金，即，“某发行人，其已出售证券( 不含短期票据) 的受益人少于1 0 0 人，后 者没有也不准备将证券出售 的基金。7 第二，依据第3 ( c ) ( 7 ) 设立的基金，即由1 9 9 6 年全国证券市场促进法创制并加入1 9 4 0 年投资公司法的一种私募基金形式。这 种私募发行的基金只有“合格买家”才能持有。根据1 9 4 0 年投资公司法的规定，“合 格买家”是指( 1 ) 拥有证券交易委员会规定不少于5 0 0 万美元投资的任何自然人；( 2 ) 拥有不少于5 0 0 万美元的投资并直接或间接地由2 个或2 个以上的自然人拥有的任何公 司；( 3 ) 不为获取证券的特定目的形成的任何信托；( 4 ) 代理自己的帐户或其他合格买 家的帐户，在全权委托的基础上合计拥有和投资不少于2 5 0 0 万美元的任何人。8 第三， 根据美国证券市场促进法引入的“祖父条款”规定，既存的依照第3 ( c ) ( 1 ) 设立 的基金，如果事先获得受益人的同意，满足一定的条件9 ，该基金可以转化为3 ( c ) ( 7 ) 基金，这类转化的基金称为“祖父基金”。 根据1 9 4 0 年投资公司法第3 ( c ) 的规定，上述三类基金不属于“投资公司”， 不受该法规的约束，但它们仍要受( 1 9 3 3 年证券法中反欺诈等条款的约束，并且还要 遵守包括证券法第4 ( 2 ) 条、证券交易委员会规则第5 0 6 等在内的美国证券私募发 行规范。简单说来，1 9 3