（行政管理专业论文）论行政自由裁量权的道德控制.pdf

一 摘要 摘? 要 行政自由裁量权，是指行政机关在法律规定的权限、原则、目的、程 序的范围内，自由决定是否做出和如何做出行政行为的法定权力。它易于 失控，这是它的特性使然，而它的失控又会带来很大的危害，所以，它需 要被控制，目前为各国国家或学者普遍认可的主要有三种控制模式，即法 律控制、，体制控制和道德控制。 7 ，行政自由裁量权需要道德控制。因为：法律控制模式具有自身不可克 服的局限性，需要道德的辅助和支持。体制控制模式不能做到完全掌控， 无论如何也要为行政自由裁量权留出自主空问。除此之外，道德控制模式 具有极大的可行性，完全可以说明它并不是天马行空的想象。 1 在我国，道德对于行政自由裁量权的控制作用不强，主要表现为：道 德他律力度小，道德自律强度差。究其原因，主要由三种因素构成：一是 l e t 有的伦理文化传统的束缚，表现为重自律、轻他律，满足于伦理人的自 足性，忽视客观的道德需要，造成理论与实践的无限制冲突；重说教、轻 制度，过于看重言传身教，忽视伦理的制度化建设，致使道德控制缺少可 行性；看中人情和面子，造成公共领域的私人化、情感化，导致权力的行 使偏离公共的方向。二是前苏联行政法理念的影响，“保权”思想严重，成 为行政法向着现代方向演迸的瓶颈，在相当大的程度上妨碍了道德对行政 自由裁量权的他律作用的实现。三是先进道德原则的式微。先进道德原则 。的式微必然造成相关的先进的道德规范的式微，导致行政人对它们的重视 和认可的程度不够。 鉴于道德的特有的作用方式，因此要想实现道德对行政自由裁量权的 控制，就需要从道德他律与道德自律两个方面入手，双管齐下。首先：提 高道德他律的制约和引导作用。主要通过以下几种途径实现：发挥领导的 道德示范作用；建立健全的道德赏罚机制；避免非正式群体的不道德影响； 细化行政职业道德规范，并依靠法律提高它的强制力度；提高行政法的伦 理化程度，改变我国行政实践中过于看重效率、秩序的旧有偏颇，主要通 过引入道德化的行政法原则、提高行政法律规则的理性化来得以实现；社 燕山大学管理学硕士学位论文 会道德精神的现代化，一表现为源于自主的民主、法律范围内的自由、道德 意义上的权利的稽神在社会上的盛行。其次：提高行政人员的道德自觉性， 以便能够对外在道德要求做到最大程度的内化。主要通过两种途径实现： 一是树立道德责任，主要包括慎用权力、。以人为本、诚信，公正、廉洁、 勤政等几种道德责任。二是提高道德能力，主要是提高行政主体的道德诞 价能力、道德选择能力。行政主体道德选择能力的加强有利于他在相互冲 突的价值之间的正确抉择，行政人员道德评价能力的提高，有助于其对自 身行为的自觉修正和强化。 关键词行政自由裁量权；道德控制；道德；道德他律；道德自律 i i a d m i n i s m ) t i v e 疳a d j u d i c a t i o nr i g h ti st h ep o w e rt h a ta d m i n i s t r a t i v e d e p a r t m e n t sd e c i d ef r e e l yh o wd o i n ga n dw h a td o i n ga c c o r d i n gt ol a w f u ll i m i t s o f a u t h o r i t y , p r i n c i p l e , p u r p o s ea n dp i d c c d m i td e v i a t e se a s i l yn a t u m l l ya n d r e s u l t si nt e r r i b l e p e r n i c i o u s n e s s s o ，i t 娥c o n t r o l l e di sn e c e s s a r y s of a r ， t h r e em o d e l so f c o n t r o l l i n gt h ep o w e r , l a w f u lc o n 血o l l i n g , s y s t e m a t i cc o n t r o l l i n g a n de t h i c a lc o n t r o l l i n g , h a v eb e e ng i v e nd i p l o m a t i cr e c o g n i t i o nb ym a n yn a t i o n s o rs c h o l a r s i n t h e w o r l d 。 p o w e ro f a d m i n i s t m t i v ed i s c r e t i o n 增d se t h i c a lc o n t r o l l i n g t h ej u d g m a n t i sp r o v e db yt h r e ea r g u m e n t s f i r s t , l a wc o n t r o l l i n gh a ss h o r t c o m i n g sn a t u r a l l y t h a tn e e dt op a t c hb ye t h i cp o w e r s e c o n d , h o w e v e rs y s l e m m i cc o n t r o l l i n gc a n ，n o tc o n t r o lt h ep o w e rt h o r o u g h l y t h i r d , e t h i c a lc o n t r o l l i n gi sn o tf a n c i f u la n d i t i sp r a c t i c a b l e ，i no u tc o u n t r y , e t h i cp o w e ri sw e a kab i t l e s st h a no t h e rc o u n t r i e s i ta p p e a r s w e a ki no u t s i d ee t h i c a ld i s c i p l i n ea n de t h i c a ls e l f - d i s c i p l i n e i ti sr e s u l t e di nt h r e e r e a s o n s f i r s t , t h eo l de t h i c a lt r a d i t i o n sc a r r yo u tu n l i m i t e dc o n f l i c t so na c c o u n t o fb e i n gc o n c e i t i n gt oe t h i c a ls e r f - d i s c i p l i n ei n d i v i d u a l l ya n di g n o r i n go b j e c t i v e n d s i ti sd i f f i c u l tt ob r i n gc a r r i e do u tb e c a u s eo fp r a i s i n gh i g h l ye x a m p l e s e x c e s s i v e l ya n di g n o r i n gt os e tu pa ne t h i c a ls y s t e m s i tr e s u l t si l lc o m m o n f i e l d s t u r n i n gt ob e i n gf u l lo fs e l f i s hd e s i r e sa n di m p u l s e sb e c a l l q eo fp r a i s i n gh i g h l y j a i e n d l yr e l a t i o n sa n do u tp a r t s s e c o n d , t h ea d m i n i s t r a t i v ec o l l g c p t i o ni no u r t o u u t r yt os a f e g u a r de x c e s s i v e l yt h ep o w e rh a sb e e ng u i d e db ys o v i e tu n i o n b e c o m e st h e0 b s t a c l e st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v el a wp r o g r e s sg r 删l yt o w a r d st h e f u t u r eo ni t sr o a d t h i r d a d v a n c ee t h i c a lp r i n c i p l e st h a tl i v ei nl o w e rt o p o g r a p h y r e l i e fr e s u l ti i la d v a n c ee t h i c a ls t a n d a r d sb e i n gi g n o r i n gb ya d m i n i s t r a t i v e o f f i c e r sa n db e i n gl o c a t e di nl o w e rp l a c e s b e c a u s eo fs p e c i a lm e c h a n i s ma n df u n c t i o n , w es h o u l dt a k em e a s l | r e si n e t h i c a ld i s c i p l i n ea n de t h i c a ls e l f - d i s c i p l i n e f i r s to f a l l , e n h a n c i n gt h er e s t r i c t i n g i 燕山大学管理学硕士学位论文 - a n dl e a d i n gf u n c t i o n so fe t h i c a ld i s c i p l i n i n ga t e 南a l i z 白越硒曲l e a d e r sg i v m g f r e e r e i nt oe t h i c a lm o d a lp a r t s ，c o n s t r u c t i n gp e r f e c te t h i c a le n c o u r a g i n ga n d p u n i s h i n gm e c h a n i s m ，r e s i s t i n gi m m o r a le l e m e n t so ft h o s eu n o f f i c i a lg r o u p s ， a d m i n i s t r a t i v e o c c u p a t i o n a l s t a n d a r d s b e i n g c l e a ra n dl a w f u l ，e n h a n c i n g ， c h a n g i n gt h ep r e j u d i c eo fp r a i s i n gh i g h l ye f f i c i e n c ya n do r d e rt h r o u g hg r a f t i n g l a wp r i n c i p l e sc o n t a i n i n ge t h i c a lc o n t e n t so fa d m i n i s t r a t i v el a wa n de n h a n c i n g r a t i o n a li n g r e d i e n t so f r e g u l a t i o n sa b o u ta d m i n i s 仃a f i v el a w s o c i a le t h i c a ls p i r i t i sm o d e r n i z e db e c a u s eo fd e m o c r a c yf r o me v e r yp e r s o n so w nw i l l ，f r e e d o m w i t h i nl a w f u ll i m i t sa n dr i g h tc o n s c i o u s n e s sf r o me t h i c a l m e a n i n g sb e i n g p o p u l a r s e c o n d , e n h a n c i n gt h es e l f - d i s c i p l i n eo fa d m i r f i s t r a t i v eo f f i c e r ss oa st o t u r n i n go u t s i d ee t h i c a ls t a n d a r d sa tm o s tt h r o u g hs e t t i n gu pe t h i c a lr e s p o n s i b i l i t y ， s u c ha s e x e c u t i n gp o w e ro fa d m i n i s t r a t i v ec a r e f u l l y t a k i n gp e r s o n st h e a d m i n i s t r a t i v ea i m , b e i n gh o n e s t , b e i n gj u s t , 1 1 0b e i n gg r e e d y , w o r k i n go i l e v e r y o n e so w ni n i t i a t i v e a n de n l m c i n ge t h i c a lp o w e ro fa d m i n i s t r a t i v e o f f i c e r st h r o u g he n h a n c i n ge t h i c a ls e l e c t i n gc a p a b i l i t ya n d a p p r a i s i n gc a p a b i l i t y c a nh e l pt h e mt od e c i d er i g h t l ya n d c h a n g et h e m s e l v e st o w a r d s b e t t e rd i r e c t i o n k e y w o r d sa d m i n i s t r a t i v ef r e ea d j u d i c a t i o nr i g h t , e t h i c s , e t h i c a lc o n t r o l l i n g , o u t s i d ee t h i c a ld i s c i p l i n e ，e t h i c a ls e l f - d i s c i p l i n e ， 燕山大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文论行政自由裁量权的道德 ， 控制，是本人在导师指导下，在燕山大学攻读硕士学位期间独立进行研究 工作所取得的成果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人已发表 或撰写过的研究成果。对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式注明。本声明的法律结果将完全由本人承担 作者签字、小终瞵泛旃矽垆 燕山大学硕士学位论文使用授权书 论行政自由裁量权的道德控制系本人在燕山大学攻读硕士学位期 间在导师指导下完成的硕士学位论文。本论文的研究成果归燕山大学所有， 本人如需发表将署名燕山大学为第一完成单位及相关人员。本太完全了解燕 山大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关都门送交论 文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权燕m 大学，可以 采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文的全部或部分内容。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于。 。不保密母： ( 请在以上相应方框内打“，”) 作者签名：苏小礁日期：帅卢7 日 导师签，：墓荔墓眺加善年崩穸 第1 章绪论 第1 章绪论 1 1 选题背景与研究意义 现代行政法学界对于行政法的研究，逐渐改变了以往忽视行政法价值的 旧有传统，注重行政法的伦理取向，注重道德在行政法中的地位、作用。行 政自由裁量权作为现代行政法的一个核心内容，它必然体现着现代行政法的 精神、实质。对于它的道德控制的研究，正反映了行政自由裁量权对于伦理 的探索和追求，改变了以往人们只从法律与制度的角度去研究行政自由裁量 权的控制问题，彰显了行政法的伦理诉求。因此，本课题的的学术价值主要 有以下两点： ( 1 ) 探索行政自由裁量权的道德控制，有助于进一步加深对法律和道德 之间关系的认识。法律最初源于道德，后又与其分离；甚至曾经一度背弃伦 理但今天人们已经抛弃了法律与道德决然对立的理念，承认二者之间存在 着必然的联系。行政法作为部门法之一，对于它的核心内容一行政自由裁 量权的道德控制的研究，无疑是对法律与道德关系的较为具体的探究。 。( 2 ) 探索行政自由裁量权的道德控制，有助于进二步深化对行政法基础 理论的认识。我国行政法是以管理论为其基础理论的，在这种理念的指引下， 我国的行政法过于偏重效率：秩序，忽略行政法的其他价值公正、民主 的实现。虽然现在一些行政法学者正在改变这种认识，逐渐与国际接轨；但 我国行政法仍需要对陈旧理论的扬弃，改变行政中的落后理念，呼唤能够体 现现代行政法精神的新理念的到来。 现代社会需要能动的行政；能动的行政需要自由裁量权，这是社会发展 的必然：但行政自由裁量权也具有自我扩张、自我膨胀的趋势，如不加制约 则势必存在滥用的可能，从而会降低公民对政府公共管理的合法性认同的程 度，甚至引发政府的合法性危机。因此，本课题研究具有重要的现实意义。 主要有以下六点： ( 1 ) 研究行政自由裁量权的道德控制，有助于遏制腐败现象、+ 维护行政 相对人的合法权益。因为法律对于行政自由裁量权只规定了一定的范围和幅 燕山大学管理学硕士学位论文 度；实施行政自由裁量权的行政行为在很大程度上依赖于行政人员对国家法 律、法规、政策的理解，这就使得行政自由裁量权的运行过程中或多或少带 有一定的主观性，他们的价值标准、感情取向都将影响到行政手段的选择、 行政目的的实现。目前来看，我国行政自由裁量权的道德控制乏力，这极有 可能造成这种权力的不公正行使，滋生腐败现象，进而危害到行政相对人合 法权益的实现。 ( 2 ) 研究行政自由裁量权的道德控制，有助于弥补立法上的不足。法律 自身存有缺陷。有限的法律对于千姿百态、不断变化的社会生活而言只能做 出一些较原则的规定，其涵盖性、适应性不强；况且法律语言具有高度的抽 象性，概括性的特点。这都为道德的存在提供了极大的空间而且法律是一 种外在约束，它有赖于行政人员的公正执法，需要行政主体内在的价值规范 发挥作用。 ( 3 ) 研究行政自由裁量权的道德控制，有助于培养行政人员的守法意识、 实现依法治国。整体来看，我国行政人员的守法意识不强，依法治国的落实 力度不够。而造成这种问题的原因之一就是作为具体的行政实践活动行 政自由裁量权的行使缺乏道德控制。因为行政人员的守法意识也需要道德力 量作为基础，只有在道德力量的支持下，行政人员才能自觉自愿地将守法作 为一项道德义务，才能保持其每时每刻都是守法者。行政人员对其自身行为 的时时自省，耻于违反法律规范的行为，才是守法的最强大的力量。行政人 员一旦缺少这种守法的道德意识，则必然会带来守法行为的缺失。也必然影 响到依法治国方略的实施。 ( 4 ) 研究行政自由裁量权的道德控制，有助于以德治国方略的实现、以 德治国的关键是以德行政。我国学者张康之在寻找公共行政的伦理视角 中指出：实现以德行政，主要取决于两个方面；其一，是行政体制的道德化， 在行政体制改革和行政体制设计中，包含着更为明确的全心全意为人民服务 的宗旨，包含着行政道德的生成机制，提供鼓励有道德的行政行为和防止不 道德行政行为的氛围i 其二，是行政人员的道德化，使行政人员在其行政行 为中贯彻道德原则成为一种风尚。而对行政自由裁量权的道德控制的实现途 径的研究，也正是对以德行政的探求，进而有助于以德治国方略的落实。 ， 第1 章绪论5 ( 5 ) 研究行政自由裁量权的道德控制，有助于建立责任政府由于现代 民主行政的价值取向正在从政府本位转向社会本位，因此政府已不再是高高 在上的管理机关，而是面向社会，以公共利益至上为基本理念的服务机关。 相应的，它要求政府建立积极回应公众要求，向公众负责的责任体系j 要求 政府依法承担起政治、法律、道德责任目前责任政府建设问题虽已引起我 党和政府的高度重视，但我国政府责任缺位现象严重。为了把依法行政落到 实处，增强政府的管理水平和服务能力，应加快责任政府建设步伐，而对于 行政自由裁量权的道德控制的研究，其中正涉及了行政人员的道德责任问 题。+ ( 6 ) 研究行政自由裁量权的道德控制，有助于提高行政效率，促进有效 行政。行政人员若拥有良好的道德素质，则其在做出行政行为的过程中，能 够自觉抵制行政自由裁量权的滥用和越权现象的发生。从而减少了行政复 议、行政诉讼等法律控制手段的运用，缩小了行政活动的投入成本，提高了 行政效率而且也可促使行政活动对行政效率和社会效率的双重重视，真正 实现有效行政+ 1 2 国内外研究状况分析 ，由于自由裁量权有着易被滥用的可能，- 控制自由裁量权就显得十分必 要。近代以来随着行政自由裁量权的扩大，各国学者更为积极地探索行政自 由裁量权的控制问题，虽然有关它的道德控制起步稍晚，但取得了一些丰硕 的成果。英国学者发展了行政自由裁量权的合理性原则，这个国家的很多著 名的法官对于不合理的标准形式都有过非常生动的描述：如此错误，以致有 理性的人会明智地不赞成那个观点( 丹宁法官语) ；如此无视逻辑或公认的 道德标准，令人不能容忍，以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意他 ( 迪普洛克大法官语) ；美国学者库柏从行政责任的角度对行政自由裁量权 的道德控制提出了自己的看法，认为行政人员应当具备以下几种条件：行政 人的良好的个人道德品质、良好的组织文化、合理公正的组织制度、良好的 社会氛围。 近几年来，我国一些学者对行政自由裁量权的道德控制问题开始关注， 3 燕山大学管理学硕士学位论文 取得了一定的成果。对于行政自由裁量权道德控制的理由的认识上，有的学、 者认为：“抽象的权力本身无所谓善恶，然而权力的行使主体是人，权力的、 行使体现人的意志。如果权力的行使者没有很强的自律性，就有可能被利益 所引诱，不正当的获利动机将驱使他们滥用自由裁量权。”对于行政自由 裁量权道德控制的途径的探讨一般都是围绕着内外两种途径来进行分析、阐 述的。首先：发挥道德的外在约束和引导力量，即以一种外部途径的方式作 用于道德个体。如：有的学者主张发挥社会舆论的监督作用。“应重视社会 舆论的监督作用，因为舆论监督体现的是公众用他们的正义感来衡量和 监督政府的行为，并通过道德追究到具体行政行为人员。”0 1 有的学者主张 德治，即以道德规范来约束人们的行为从而达到社会秩序的国家治理观念和 方式。“通过德治，培养行政人员良好的权力道德意识，为规范行政自由裁 量权的合理运行提供思想条件。通过德治，培养行政人员良好的行为选择方 式，为行政自由裁量权的合理运行提供行为标准”啪有的学者主张加强公 务员职业道德规范。认为 “公务员职业道德是规范其自由裁量行为的常用手 段，能靠道德的力量督促公务员合理行使行政自由裁量权。”嘲有的学者认 为应注重行政人的录用和选拔，注重行政领导人员的道德水平、树立正确的 权力观。“严格地以科学的考试制度和绩效制度为基础进行认真的筛选，把 真正德才兼备的优秀人才吸引到行政队伍中来，行政机关的整体素质才能从 根源上得到实质性的提高。与此同时，借助我国行政机构人事制度改革的大 好时机，将行政队伍中业务水平低、道德水准低下的人员淘汰出行政系统， 使那些业务能力强，文化素质高，有责任心的优秀人才担任适当的行政职务， 真正做到人尽其才。”“现代行政以人为核心，而具体行政部门的行政领 导人则是核心中的核心。领导干部的法律意识和道德水准直接影响着某一级 行政机关的整体工作作风。帮助领导人员树立正确的道德观是营造现代廉洁 奉公、自觉守法的行政伦理环境的基础和关键。”哪其次；提高行政人的内 陈丽芳论行政自由裁量权的行政内部控制浙江社会科学2 0 0 4 。0 ) ：2 0 4 孔健娣行政自由裁置权行使的道德支持行政论坛2 0 0 5 。( 3 ) ：3 9 陈丽芳行政自由裁量权与德治中共杭州市委党校学报2 0 0 3 ，( 2 ) ：7 4 张在群，顾爱华论控制行政自由裁量祝豇宁师范大学学报2 0 0 0 , ( 4 ) ；2 6 柏维春，金文哲行政自由裁量权行使领域内腐败问题探讨2 0 0 l o ) ：7 柏维春，金文哲行政自由裁量权行使领域内腐败问题探讨2 0 0 l 3 ) ：7 4 第1 章绪论 在的道德规范力量，以便做出合道德的、负责任的行为有的学者主张行政 人员应树立道德责任、树立正确的义利观。“行政人员的根本目标就在于他 对公民所负有的道德责任的实现上，这是社会发展的需要，也是政治的终极 需要。而且作为公众关注的中心，行政自由裁量权的行使者的道德意志力和 道德判断力对良好社会道德形成有很强的表率作用。”“，在公共领域中如 果主张权利价值，就会把道德人员引向道德意识淡漠。公共领域应拒绝权利。 国家与社会公共事务管理的客观要求决定了行政价值选择的必然性，选择什 么和如何选择取决于正确认识和理解行政管理的客观需要，并主动地用自己 的行政行为保全这种需要的满足。”。脚 总体看来，我国目前对于行政自由裁量权道德控制的研究呈现出的特点 是：发表的学术期刊较多，相关的专著较少，缺乏系统性的阐述。而且对于 这一问题的研究主要集中于道德控制的实现途径的分析上，可见，我国对于 该问题的研究还处于起步阶段。 f 1 3 研究思路与研究方法 本文以道德与法律的关系为主线，从行政自由裁量权的基本概念出发， 对行政自由裁量权的失控原因、失控表现，控制原因、控制类型进行了一定 的阐述和分析；然后对行政自由裁量权道德控制的理由从三种控制手段入手 分别予以了分析，而后对行政自由裁量权的道德控制的现状从道德他律与道 德自律的两个角度出发分别分析了它的表现和成因，最后对行政自由裁量权 道德控制的途径的设想是建立在对道德他律与道德自律双方关系的全面的 认识的基础上，从道德他律与道德自律两方面分别提出了自己的见解。 本文的研究方法是：( 1 ) 以法律与道德的关系为整篇文章内隐的主线来 开展本课题的研究。如：对于行政自由裁量权的道德控制的理由的分析上， ( 2 ) 从内外因的角度研究行政自由裁量权道德控制的途径。通过外部途径， 加强道德他律对行政主体的外部激励和制约，促使其向道德自律的转交；通 过内部控制途径，增强行政主体的道德自觉性，树立道德责任感、提高道德 1 1 】孔健娣行政自由裁量权行使的道德支持行政论坛2 0 0 5 ，( 3 ) ：3 9 2 1 孔健娣行政自由裁量权行使的道德支持行政论坛2 0 0 5 ，( 3 ) ：4 0 5 燕山大学管理学硕士学位论文 能力，实现道德自律 1 4 论文结构 论文的主体结构分为五个部分，e p - 第一部分是绪论部分：主要是对本文的选题背景、国内外现状和本文的 研究思路及研究方法进行了简单的介绍。 第二部分是理论的建构部分：本章以行政自由裁量权的概念为索引，对 行政自由裁量权的失控原因、表现，控制原因、类型分别进行了阐述。为在 以后的章节中对行政自由裁量权的道德控制的理由、现状、途径的研究、分 析奠定了一定的理论背景。 第三部分是问题自身的分析部分：本章对行政自由裁量权道德控制的理 由主要是围绕着法律与道德的关系进行阐述的，指出了法律的局限性、道德 的优越性。然后从三种控制手段的角度出发分别分析了行政自由裁量权需要 道德控制的理由。法律控制需要道德支持，法律的作用范围有限。体制控制 模式留有自主空间道德控制具有可行性，这是由道德的作用方式、行政人 道德责任感的要求，以德治国等一系列因素决定的 第四部分是问题形成的分析部分：本章从自律，他律两个角度对行政自 由裁量权道德控制的现状的表现和成因进行了分析，对于它的表现的分析主 要集中在两点：一是道德他律的外在约束和引导的力度小，二是道德自律的 内在力量不强。对于它的原因的分析，主要集中在三点：一是传统的伦理文 化的影响，二是前苏联行政法理念的影响，三是先进的道德原则式微。 第五部分是问题解决的对策的提出部分：仍是以道德自律、道德他律的 关系为主线，对于如何更好地实现道德对行政自由裁量权的控制作用提出了 一些初步设想。就如何提高道德他律的引导、制约作用主要是围绕着以下几 个论断展开的：发挥行政领导的道德示范作用；在公共行政组织内部建立起 一套完善的道德赏罚机制；行政职业道德规范细化、法律化；避免非正式群 体的不道德影响；建立相应的道德管理和监督机构；实现行政法律制度的伦 理化；弘扬现代的道德精神。就如何提高道德自律的自觉规约作用主要是围 绕着两方面展开的。一是树立道德责任。主要有以下几种责任：公共利益至 6 第l 章绪论 上、慎用权力、以人为本，讲诚信、求公正、廉洁、勤政。二是提高道德能 力主要是提高道德选择能力和提高道德评价能力 第六部分是结论部分。本文的结论部分，在对全文做了简要概括的基础 上j 提出了遗留的问题，并给予了一定的展望 7 燕山大学管理学硕士学位论文 第2 章行政自由裁量权及其控制 行政自由裁量权是行政权的核心，近代以来行政权的扩张很大程度上就 表现为它的扩张，然而它的出现并不是一个偶然，它是适应社会发展的客观 实在，但是由于它的特性使然，它又易于失控，进而又会带来很大的危害， 所以，它需要被控制，目前为各国国家或学者普遍认可的主要有三种控制模 式，即法律控制、体制控制和道德控制。 2 1 行政自由裁量权概述。 。 对于行政自由裁量权的涵义、类别，中西方有着不同的见解。但是，不 管他们对这些问题有着什么样的分歧，在他们的认识中还有着趋同的地方。 2 1 1 行政自由裁量权的概念 自由裁量权这一概念源于西方，虽有多种含义，但却有两点核心共识： - 是“自由选择的权力”，以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官a 巴 拉克指出：“自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间做出选择的权力， 其中每一个可选择项皆是合法的。”“1 二是倾向于引入一个相对模糊的客观 限制标准。如：“依据立法目的和公正合理的原则”、“依照法律的目的、法 律的精神实质”、“受法律的精神和原则指导”。因此，自由裁量权的大致涵 义是：合法合理地进行自由选择的权力我国学者也基本秉承此种观点。 那么，行政自由裁量权的确切涵义是什么呢? 国内外学者众说纷纭，粗 略看来，呈广、狭义之分。英美多采用广义概念，美国学者k c 戴维斯认 为：“只要对行政人员的有效限制允许他有自由在行为或不行为的可能进程 中做出选择，行政人员就拥有裁量权。”嘲英国学者d j 加利根认为裁量权 的含义可能如下：“官员在运用权力做出具体决定时，依照所行使的权力对 确定决定的理由和标准享有相当大的自由空间。”啪“行政官员和行政机关 m 沈岿论行政诉讼中的司法自由裁量权行政法论丛( 1 ) 北京：法律出版社1 9 9 8 ：5 1 4 【2 】胡建淼行政违法问题探免北京：法律出版社2 0 0 0 ：2 9 4 1 3 胡建淼行政违法问题探究北京：法律出版社2 0 0 0 ：2 9 5 8 第2 苹行政自由裁量权及其控制 拥有的从可能的作为和不作为中选择的自由权。”0 1 则是这一法系最具代表 性的概念解释。德国学者赞同狭义概念，德国学者对行政载量和不确定法律 概念的解释行为严格区分，认为! 裁量是在已确定事实要件的情况下，法定 的确定法律效果的酌量余地。! 嘲我国多采用狭义观点，承认行政机关在法 律效果方面有选择权，这从我国对它的最初阐释中就可初见端倪：“凡法律 没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当 的方法的，是自由裁量的行政措施”嘲尔后的解释也基本上与此相近。就 不确定概念问题，虽尚未明确，但有学者已明确表示：对不确定的法律概念 用解释规则调整比用自由裁量权的规则调整更好。综上所述，虽然国内外学 者对行政自由裁量权的涵义莫衷一是，但他们的学理观点也有趋同：即? 行 政自由裁量权，是行政职权的一种，指在法律无详细规定的条件下，行政主 体可以依据事实，凭自己的判断，在职权范围内，做出适当行为的权力。” ”笔者认为行政自由裁量权是指行政机关在法律规定的权限、原则、目的、 程序的范围内，自由决定是否做出和如何做出行政行为的法定权力。 2 1 2 行政自由裁量权的分类 在西方，对行政自由裁量权的分类比较有影响的是大法官德沃金的强、 弱裁量理论分类。他将行政自由裁量权具体分为三种：二_ 是非常弱意义上的 行政自由裁量权，主要指基于某些原因，在适用那些必须适用的标准，而这 些标准又可以是有不同的合理解释时，由行政主体自行判断、解释、做出决 定。二是弱意义上的行政自由裁量权，裁量决定被认为是终局的，不能为其 他官员审查或撤销。三是强意义上的行政自由裁量权，是指授权中根本没有 提供可供选择的标准，而是靠行政人自己去创设标准。虽然，德沃金的强、 弱的裁量理论受到了后世的批评和质疑，但他从受局限的程度的角度把裁量 权分成强、弱的裁量分类是比较有代表性的我国与大陆法系国家的分类相 似，大致是从两个大的角度上去分，即实体上和程序上，这里，笔者在这种 f l l 胡建淼行政违法问题探免北京：法律出版社2 0 0 0 ：2 9 5 2 1 胡建淼行政违法问题探免北京：法律出版社2 0 0 0 ：2 9 6 p l 胡建淼行政违法问题探免北京：法律出版社2 0 0 0 ：2 9 4 4 1 胡建淼行政违法问题探究北京：法律出版社2 0 0 0 ：2 9 4 9 燕山大学管理学硕士学位论文 分类基础上，采用了更细致的分类方法。主要将行政自由裁量权分为以下几 种： ( 1 ) 抽象行政行为中的行政自由裁量权在抽象行政行为中，在法律规 定的范围内，行政机关也拥有较大的行政自由裁量权。所谓抽象行政行为， 是指行政主体针对广泛的、不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的。 活动。首先：它包括制定行政法规的行为。根据立法法第5 6 条，行政 法规可以就下列事项做出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事 项；宪法第8 9 条规定的国务院行政管理职权的事项；根据全国人民代表大 会及其常务委员会的授权所立法的事项，即应当由全国人民代表大会及其常 务委员会制定法律的事项i 如：国务院根据全国人民代表大会及其常务委员 会的授权决定先制定行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国 务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。其次：它包 括制定行政规章的行为。地方政府规章可以就下列事项做出规定：为执行法 律、行政法规：地方性法规的规定需要制定规章的事项；属于本行政区域的 具体行政管理事项；全国人大常委会授权制定规章的事项。最后：制定其他 行政规则的彳亍为即由行政主体做出的除行政法规和行政规章以外的抽象行 政行为，主要包括行政主体针对广泛的、不特定的对象制定行政措施；发布 决定和命令的行为。这类抽象行政行为的主体极为广泛，依照宪法和法律的 有关规定，县级以上的人民政府有权制定行政措施，我国各级行政机关都有 权对管理本行政区域内的行政事务发布决定和命令。 ( 2 ) 具体行政行为中的行政自由裁量权具体行政行为中的行政自由裁 量权数量很大，主要有以下几种。其一，在行政处罚幅度内的自由裁量权， 即行政机关在对行政管理相对人做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自 由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选 择例如；治安管理处罚条例第2 4 条规定了违反本条规定的“处十五日 以下拘留、二百元以下罚款或者警告”；其二，做出具体行政行为时限的自 由裁量权，有的行政法律、法规未规定做出具体行政行为的时限，由行政机 关自主裁量；其三，对事实性质认定的自由裁量权，即行政机关对行政管理 相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力；其四， 第2 章行政自由裁量权及其控制 一 对情节轻重认定的自由裁量权，如中华人民共和国治安管理处罚法第 5 l 条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安 管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理”。第7 0 条规定：。以 盈利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处5 日以下拘 留或者五百元以以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处 五百元以上三千元以下罚款”；其五，。选择行为方式上的自由裁量权。它包 括作为与不作为如中华人民共和国治安管理处罚法第3 2 条第二款规 定：“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场 所或者公共交通工具的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚 款。” 。 ( 3 ) 程序上的行政自由裁量权在程序的适用上行政主体也有很大的自 由裁量权。如；美国的非正式裁决其实就是一种程序上的自由裁量权的运用。 这种裁量程序在美国被得以广泛运用，“根据一位法学家的估计，9 0 以上 的行政活动采取非正式程序，正式程序所占分量不到l ，非正式程序构成 了美国行政程序的真正生命线。”n ，可见，美国行政机关拥有很大的程序自 由裁量权法国承认程序滥用的存在，认为程序滥用是指行政机关利用某种 程序，达到另外一种比较困难或者效力较低的程序所要达到的目的而程序 滥用的实质就是行政机关滥用了程序自由裁量权，这也就是说法国也是认可 裁量程序的存在的。我国学者姜明安先生依据行政主体遵守行政程序是否具 有一定的自由选择权为标准，将行政程序划分为强制性程序和任意性程序。 学者胡建淼也坚持了这种观点强制性行政程序是指行政主体在实施行政行 为时没有自主选择的余地，必须严格遵守，不得增加或者减少行政行为的步 骤、方法、时限和顺序任意性行政程序是指行政主体在实施行政行为时法 律规定了可供选择的余地，由行政主体根据具体情况酌情决定适用何种行政 程序。这种任意性程序就是一种裁量程序。我国现行的一些单行条例也有一 些相关的规定。如，中华人民共和国治安管理处罚法第8 4 条第二款规定： “被询阿人要求就被询问事项自行提供书面材料的，应当准许；必要时，人 民警察也可以要求被询问人自行书写。”这里的要求被询问人自行书写就是 例a 的m 呼g m e n d s c o m m i t t e e o n a d m i n i s t r a t i v ep i d 。e d u ”f i n a l r e p o r t 1 9 4 1 ：3 5 l i 燕山大学管理学硕士学位论文 一种裁量程序。又如，“盐业执法人员在调查案件时，应当向当事人、证人 提出询问，做出询问笔录，索取有关证据，必要时可以进行现场勘察。” 这里的现场勘察程序也是裁量程序。 行政自由裁量权的这种分类方式具有较大的现实意义，有助于我们对实 际生活中行政自由裁量权的存使范围的重新界定。 2 2 行政自由裁量权的失控 行政自由裁量权是一种自由权，如果不能被很好的控制，容易失去正 确的方向。从它的特性上来看，它容易失控，并且有着不同的失控表现。 2 2 1 行政自由裁量权的失控原因 。行政自由裁量权易于失控，这是由它的特性决定的。第一、自由裁量的 事物很多涉及到开拓领域。随着社会的发展，大量伴随着高科技发展起来的 新事物最先在行政领域内涌现，这便对行政人员的素质提出了高标准，新要 求，但行政工作人员素质的提高不是一朝一夕的事情，在实践中还存在着行 政工作人员在处理行政事务时，其判断标准与公众标准存在偏差的情形，何 况在公认的公正标准没有形成之前，对于偶然的、复杂的事务该如何公正处 理，更是难以把握，这些都易造成行政自由裁量权的滥用第二、自由裁量 权具有很大的灵活性。灵活性是自由裁量权的一个最为显著的特征从权力 本身的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，总是趋于滥用，而自由裁量 权的灵活性又决定了它更易于被滥用。第三、从行政机关与相对人的地位来 看由于行政法律关系具有不对等性，行政机关较于相对人一方处于优势地 位，它可以单方面实施涉及相对人一方的行为，或单方面变更行政法律关系， 或强制要求相对人履行义务。所以，行政自由裁量权很可能变成一种专制的 工具。第四，从行政主体来看，行政自由裁量权是由具体的彳亍政人员做出， 他们会受到很多因素的影响，从而导致权力的滥用，如工作人员的工作能力、 认识能力、知识能力、道德标准，工作人员与裁决存在的利益关系。上级领 导的压力及亲戚、朋友、同事的说情，在一些特殊的情况下 亍政相对人与该 工作人员之间有冲突或积怨等等。 第2 章行政自由裁量权及其控制 2 2 2 行政自由裁量权的失控表现 ( 1 ) 超越行政自由裁量权超越行政自由裁量权是一种在裁量界限之外 的越权行为。在德国，它分为两种形式。一种是典型的越权形式，指行政机 关超出其法定自由裁量权的外围界限行使自由裁量权。如：道路交通法 授权行政机关有管理道路交通的自由裁量权，该行政机关有权收取有关道路 交通管理费用，但其无权制定收费标准，如果该行政机关自行制定该项收费 标准，即构成超越自由裁量权的违法行为。另一种是不作为违法，是指行政 机关未行使自由裁量权，并提出了很多不作为的原因，如：行政机关本来就 不愿意行使；行政机关误认为不具有自由裁量义务而未行使本来该行使的自 由裁量权；行政机关错误理解授权