（技术经济及管理专业论文）建设工程拖欠款的优先受偿权研究.pdf

重庆人学硕+ 学位论文巾文摘酉 摘要 在我国工程建设领域，l ：程款拖欠是普遍现象，而日工程款拖欠的势头仃增 无减。经济发展水平较快的地区、一【程建设活动较频繁，工程款拖欠也较为严重。 本文在对拖欠工程款的现状进行分析的基础上，对拖欠工程款所引发的深层次的 矛盾进行了论述。如何依法解决工程建设领域工程款拖欠问题，本文从我国现有 的中华人民共和国合同法以及最高人民法院的关r 解决工干旱拖欠款的司法解释h 发，提出了解决这一| 、u j 题的法律依据。但仅有的法律依据给m 的只是个框架， 此引发的问题还1 i 少，给具体实施带来很大的困难。其中包括j2 程款优先受偿 权的性质问题；合同法第2 8 6 条与其他法律的冲突问题，包括：合可法第 2 8 6 条与担保法抵押权的竞合冲突、合同法第2 8 6 条与城市房地产管理 法预购请求权的冲突、合同法第2 8 6 条与破产法( 试行) 先取特权的冲 突、拍卖程序上合同法第2 8 6 条与民事诉讼法的冲突；优先权的实现问 题，包括：工程完工或竣工问题、建设丁程的价款问题、联建合同法定优先权适 用i 、u j 题、委建合同的法定优先权适用问题、合理催告期限问题、“小宜折价、拍卖” 的范围问题等。针对这些问题，笔者进行了比较深入的研究，并介绍了美困、台 湾、日本等国家地区的相关法律、法规为我国解决具体实施中所带来的困难提供 了有益的借鉴。 关键词：工程款拖欠，留置权，优先受偿权，法定抵押权 重庆大学硕十学位论文英文摘要 a b s t r a c t i nc h i n a sc o n s t r u c t i o na r e a ，c o n t r a c t o r sa r eo f t e ns u f f e r e df r o mn op a y m e n tf r o m t h ep r o j e c to w n e r s t h en op a y m e n t a s p e c t sa r eb e c o m i n gm o r ea n dm o r es e v e r e r i nt h e d e v e l o p e da r e a s ，t h ec o n s t r u c t i o na c t i v i t yi sm o r ec o l i l m o l l ，a n dt h en op a y m e n t i sm o r e o b s e r v e d b a s e do nt h ea n a l y s i so fc u r r e n ta s p e c t so fn o p a y m e n t ，t h ep r o b l e m sc o m i n g u pw i t hh a v eb e e ne v a l u a t e d h o wt or e s o l v et h ep r o b l e ma b o u tt h eu op a yi nc h i n a s c o n s t r u c t i o na r e a ? b a s e do nt h ec o n t r a c tl a wo ft h e p e o p l e l sr e p u b l i c o fc h i n aa n dt h e j u d i c i a le x p l a n a t i o n sa b o u tt h en o p a y , t h ea u t h o rp r o v i d e dt h el a wb a s et or e s o l v et h e p r o b l e m t h el e g a lf r a m e w o r kt o s o l v et h ep r o b l e m sh a sb e e np u tf o r w a r d e d t h e d i f f i c u l t i e sa r o s et h e r eo fa r ea l s oa n a l y z e da n dt h e r ea r ea l s od i f f i c u l t i e st ob r i n gi n t o e f f e c ti n c l u d i n gt h ec h a r a c t e rp r i o r i t yt oa c c e p t i n gc o m p e n s a t i o n ，t h ec o l l i s i o nb e t w e e n i nt h e2 8 6 1i t e mi nc o n t r a c tl a wa n do t h e rl a ws u c ha sc o l l i s i o nb e t w e e ni nt h e2 8 6 m i t e mi nc o n t r a c tl a wa n dt h em o r t g a g ei ns e c u r i t yl a w , t h ec o l l i s i o nb e t w e e ni nt h e 2 8 6 “i t e mi nc o n t r a c tl a wa n dt h e p e t i t i o nr i g h to f p u r c h a s ei na d v a n c e i nt h ec i t yr e a l e s t a t em a n a g e m e n tl a w ，t h ec o l l i s i o nb e t w e e ni nt h e2 8 6 t “i t e mi nc o n t r a c tl a wa n d t h ep r e o c c u p yr i g h ti n b a n k r u p t c yl a w , t h ec o l l i s i o nb e t w e e ni nt h e2 8 6 “i t e mi n c o n t r a c tl a wa n dt h ec o d eo fc i v i ll a wi nb i d d i n g p r o g r a m sa n dt h er e a l i t yo fp r i o r i t y t oa c c e p t i n gc o m p e n s a t i o ns u c ha st h ep r o b l e ma b o u tc o m p l e t i o no rc o n s t r u c t i o n ，t h e c o s tp r o b l e ma b o u tt h ec o n s t r u c t i o n ，t h ea p p l i c a b i l i t ya b o u tt h ep r i o r i t yt o a c c e p t i n g c o m p e n s a t i o no f j o i n t - b u i l d i n gc o n t r a c t ，t h ea p p l i c a b i l i t ya b o u tt h ep r i o r i t yt oa c c e p t i n g c o m p e n s a t i o no fa u t h o r i z i n gc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t ，t h er e a s o n a b l eu r g e n c yt i m el i m i t ， a n dt h e s c o p eo fb e i n gu n f i tt o d i s c o u n ta ns a l e t h ea u t h o rf u r t h e ro b s e r v e dt h e p r o b l e m s t h em e c h a n i c sl i e ns y s t e mi nu s a ，t a i w a na n dj a p a nh a sb e e ni n t r o d u c e d i nv i e wo ft h ed i f f i c u l t i e sf a c e dj uc h i n a k e y w o r d s ：c o n s t r u c t i o np a y m e n t ，c o n s t r u c t i o n l i e n ，p r i o r i t y t o a c c e p t i n g c o m p e n s a t i o n ，s t a t u t o r ym o r t g a g e i i 西庆大学硕士学位论文1 引言 1 引言 1 1 选题的背景和意义 自从1 9 9 9 年3 月1 5 日中华人民共和同合同法( 下称合同法) 颁布后，我 国法学界、司法界和建筑界对如何运用合同法第2 8 6 条款，维护施工单位的 合法权益以及公平保护与建设工程相火的其他各与、当事人的合法权利，掀起了一 次义一次的大讨论，毕竟该条款涉及的金额都是以几白万或几千万元，下亿儿 计算的纠纷。2 0 0 0 年底，i _ f 】华全困律师协会与建筑时报在上海联合举办“建 筑市场法律支援团”成立大会，与会相关人几乎都小约而同地谈到实践中运用合 同法第2 8 6 条的困难，并真诚地发出希望尽快看到“2 8 6 条款”首案的呐喊，从 另一个侧面说明律师界和建筑界对如何理解和运用合同法第2 8 6 条充满着期 待。 2 0 0 1 年元月8 日，建筑时报在头版头条刊发“2 8 6 在景德镇世纪大厦工程 欠款纠纷案纠：刃施工企业优先受偿”，“1 之后全国各地都陆续对运作2 8 6 条款 解决工程款问题作了一些尝试，但由于对合同法第2 8 6 条理解相互差异较大， 无法达成共识，涉及到具体的案例也干姿百态，各有个的理。 针对这个难点和热点问题，最高人民法院办公厅于2 0 0 1 年5 月1 5h 对建筑 界的全国人大代表石礼文、洪可柱提出建议的答复中，认为：合同法第2 8 6 条 是对承包人的特殊保护规定，主要是考虑到建筑行业的生存和发展的需要。陔条 规定的权利不是留置权和法定抵押权，而是优先受偿权。优先受偿权优先于银行 抵押权，不论该抵押权设定之前或之后。 一直到2 0 0 2 年6 月1 1 日，最高人民法院通过给上海高级人民法院的一个批 复，对2 8 5 条作出了司法解释最高人民法院2 0 0 2 年第1 6 号司法解释。但是， 这个司法解释仅仅是针对上海高级法院的专题清示作出的，所以有大量的问题没 有澄清。就解释本身而言，为建筑商行使自己的权利设置了新的条件，因此解释 本身是不是超越了法律的规定，仍有争议。但不管怎么说，这个于2 0 0 2 年6 月2 7 同施行的司法解释毕竟缓慢地启动了合同法第2 8 6 条。从这个角度来说，它 的意义是非同小可的。 如何结合目前我国法律的相关规定以及建筑市场的特点，正确理解合同法 第2 8 6 条款及其司法解释是尤为重要的。 1 ：十才亮“2 8 6 ”首粢暨法律思考中国民商法实物论坛 重庆人学硕士学位论文 引言 从九十年代初到现在，随煮市场经济的发展，固定资产投资规模快速增长， 拖欠工程款的现象也出现了大怕增加的势头。不少地区的工程款拖欠数额庞大， 有的工程拖欠付款遥遥无期，问题相当突出。这4 i 仅严重影响了建筑企业的牛产 经营，制约了建筑氽业的发展，也影响了工程建设进度，制约了投资效益的提高。 攀于我同拖欠工程款的现象如此严重，危害性如此之大，通过有效途径来解决这 问题就变的兄为重要，而法律途径义是最为行之有效的方法之一。本文将刈合 一j 法第2 8 6 条以及其相应的司法解释进行深入的探究，以期能对之有更加准确 的理解，这将对通过法律途径解决工程拖欠款题起到深远的意义。 1 2 国内外研究现状 合同法颁布实施后，围绕着第2 8 6 条所确立的承包人的民事权利性质， 理论界一直存在着不同的看法，争议也较大。归纳起来主要有四种观点：一是不 动产留置权说：_ ：是优先权浣；三是法定抵押权晚：四是由法律规定说。 不动产留置权说最具代表性的是江平主编的中华人民共和围合同法精解， 认为“担保法将留置财产的范围限于动产，债权人不能对诸如房屋等不动j 行 使留置权，这无疑不利于保护债权的利益，尤其不利丁保护建设合同中承包人的 利益。为了解决这一问题，合同法在本条中扩大了留置财产的范围，建设工程 合同的债权人对不动产同样可以行使留置权。”该观点一出台，就被否定。理由有： 一是传统物权法理论认为留置权仅适用于动产；二是，留置权以债权人对标底物 的f 与有为成立要件和存续要件，留置权因债权人对标底物的占有而归于消灭。即 使只在承认刁i 动产留置权的口本，也是如此( 三红亮：承揽合同建设工稃合 同( 合同法原理与适用丛书) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 9 6 页) 。 优先权说认为这种优先权既不同于留置权，也不同于抵押权，而是建设工程 承包人所享有的承包之债优先权( 李国光主编：合同法解释与适用，新华出版 社1 9 9 9 年出版，第1 0 3 页) 。而否定该说的则认为：我国现行立法并未设立独立 的优先权制度( 谢怀槟：合同法原理，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 8 8 页) 。 法定抵押权说认为将承包人的优先受偿权认定为法定抵押权，第一，符合我 国合同法立法的原意( 王全弟、丁洁：物权法应确立优先权制度围绕合同法 第2 8 6 条之争议，法学2 0 0 1 年第4 期，第5 2 5 8 页) 。第二，承包人的优先受 偿权符合抵押权不转移抵押物占有的基本特征( 梁慧星：合同法第2 8 6 条的权利 性质极其适用，人民法院报2 0 0 0 年1 2 月1 日第3 版) 。第二，从国外立法例 看，承包人的法定抵押权是存在的。自从德国民法典及日本民法典颁布后王t 书 江译：日本民法典，中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年版第3 2 7 条) ，市法例 出现了承揽人可在其所营造或添附的建筑物上享有法定抵押权，但此时的法定抵 2 重庆犬学硕+ 学位论文引言 押权是有限制的，它必须进j j ：事先赞记而牛效；瑞士民法典比德罔和门本立法部 有所进步，把法定抵押权分为须登记的法定抵押权和无须登记的法定抵押权；而 后来颁布的台湾民法规定，承揽人u j 直接在其营造或添附的建筑物上享有法定抵 押权，而无须进行登记( m e c h a n i c i 。ie nl a wu t a hc o d e f j t le3 8 c h a p t e r1 2 0 0 2 ) 。 由法律规定说认为f j 前我国法律对优先权说和法定抵押权说均未作相应规 定，既然如此，在无法律规定的情况f 讨论承包人的优先受偿权是无多人意义的， 也是违背物权法定原则的：而且在比较法上，有规定为法定抵押权的国家，也有 规定为不动产优先权的国家。这一问题的关键是我固立法作何选择，只要在以后 的物权法中加以确定即可( 张学文：建设工程承包人优先受偿权若t 问题探讨， 法商研究，2 0 0 0 年第3 期) 。 以上是优先受偿权权利法理研究的现状，列于优先受偿权实现问题，现阶段 也有很多的观点，这将在本文的第四章中进行详细的阐述。 1 3 研究目的 如何结合目前我国法律的相关规定以及建筑市场的特点，币确理解合同法 第2 8 6 条款及其司法解释是当务之急。本文拟结合相火案例以及现有的学者专家 观点对合同法第2 8 6 规定的权利性质作法理上探讨，并结合实践中的案例进 而讨论合同法第2 8 6 条及其相应的司法解释在优先受偿权在实现上应注意的 相关i 、u j 题，以求更加准确地把握法律的精髓。 1 4 问题的研究方法 本论文理论与实际相结合，采用规范与实证相结合的研究方法，同时使用统 计学的原理对中国建筑业工程拖欠款的状况进行统计分析，为论文的完成做了基 础性的工作。具体研究方法如下： 1 4 1 实证研究和规范研究相结合的方法。 本文选择了具有典型意义的案例进行实证分析，对规范研究的成果进行检验 和修正，力求理论体系的科学性和可行性。 1 4 2 比较的研究方法。 比较我国建设工程拖欠款优先受偿权与其他国家及地区的差异，分析我国通 过法律途径解决建设工程拖欠款的完善方向，寻求我国在工程拖欠款优先受偿杈 的实现中所遇到的问题的解决方法。 1 4 3 定。性分析和定量分析相结合的研究方法。 定性分析具有较强的归纳性和逻辑推理性，定量分析具有较强的科学性和准 确性，将两者结合起来研究我国建设工程拖欠款的优先受偿权。 讴庆大学硕士学位论文1 引言 1 5 本文结构框架 图1 1 论文框架 f i g1 1 s t r u c t u r eo f d i s s e r t a t i o n 4 重庆大学硕十学位论文2 我国拖欠i ：程款的现状及丰要原凶 2 我国拖欠工程款的现状及主要原因 2 1 建设领域拖欠工程款认定标准 拖欠r 程款是指：在2 0 0 3 年i2 月3 1h 前已经竣工的f _ j ：程和因变更承包人或 其他原因导致施f t 无法进行，且承包人停i 上施上3 个月以卜的未竣工工程，发包 人( 业主) 按照合同约定应当向承包人支付而未支付的工程进度款。 根据具体情况按以下标准认定： 已竣工结算 a 、已经仲裁机构裁决或人民法院生效裁判文书认定的j 程欠款。 b 、已经签订还款协议，末按计划偿还的工程欠款。 c 、在合同约定的付款日期后( 合同未作约定的，在l j 程竣工结算2 8 天后) ， 尚未按合同约定支付的工程欠款。 已竣工未结算 工程已竣工验收，在合同约定的结算日期后( 合同未作约定的，承包人l 发 包人递交竣工结算报告及完整的结算资料5 6 天后) ，发包人尚未按合同结算支付 的工程款。 工程已完工，未办理竣 二验收 承包人已经按合同约定向发包人提供竣工报告及完整的竣工资料d 2 天后，发 包人尚未组织验收，且已经投入使用的，存合同约定的付款日期后尚未按合i 司约 定支付的工程欠款( 合同未作约定的，经承发包双方共同指定或有关主管部门指 定的工程造价咨询单位审核认定的工程欠款) ；尚未投入使用的，要经承发包双方 共同指定或有关主管部门指定的质量检测部门验收合格后按上述办法认定的工程 欠款。 在建工程拖欠 工程施工中，因变更承包人或其他原因导致施工无法进行，且承包人停止施 工( 2 0 0 3 年1 2 月3 1 日前停工) 3 个月以上的，发包人未按合同约定支付工程款 ( 进度款) ，对已完成工程量经承发包双方共同指定或有关主管部门指定的质量检 测部门验收合格，由承发包双方共同指定或有关主管部门指定的工程造价咨询单 位审核认定的工程欠款。 2 2 我国工程款拖欠现状 建筑业是国民经济的重要产业之一。它的发展，不仅能带动冶金、化工、建 示庆大学硕士学位论文2 我国拖欠工程款的现状及主要原冈 材、水树、金融、装饰装修、家具、家电等行业的发展，而且还提供了广阔的劳 动力市场，近几年，随着市场经济逐步取代计划经济，建筑市场也转为买方市| 场。 由于建筑业内部竞争激烈，“些施工企业揽工程心切，为揽到 _ 程不惜接受建设 单位的压价、为建设单位贷款担保、挚资建筑等苛刻条件。即使这样，待工程结 束后又要面临索要工程款这一棘手问题，加卜l 有的施工单位法律意识淡薄，审奄 合同条款不严、证据收集不全，为索要j ：程款工作又增添了几分难度。 2 2 1 拖欠工程款的数额与影响深度指数 据国家统计局有关统计资料显示，2 0 0 1 年全国建筑业企、k 被拖欠工程款 2 7 8 6 8 亿元，拖欠款影响深度18 1 ( “拖欠款影响深度”是指拖欠丁程款，i 到完成 建筑业总产值的比蕈，数值的大小能够允分反映拖欠刈1 企业的影响。) 。其中，北 京足被拖欠最为严重的省市，高达3 3 2 5 亿元，占全国的比重1 1 9 ；以f 依次为 江苏、广东、山东、辽宁、河北( 分别为9 2 、7 9 、7 8 、5 4 和5 o ) 。北 京的拖欠款影响深度同样居全国首位，高达3 7 4 ，比全国半均水平高出1 9 3 个 百分点；以下依次为河北2 2 7 、山东2 2 、辽宁1 9 6 、广东1 9 5 和江苏1 4 1 ( 见 表1 ) 。 表i ：2 0 0 1 年被拖欠t 程款前六名的省市情况 被拖欠工程款建筑业总产值拖欠款影响深度 比5 - ( ) f 亿y l ( 亿元)( ) 全国2 7 8 6 81 5 3 6 1 61 8 11 0 0o 北京3 3 2 58 8 7 9 3 7 41 l9 江苏2 5 661 8 2 1 81 4 19 2 f “东2 2 0 31 1 3 2 11 9 57 9 山东2 1 6 29 8 4 22 2078 辽宁1 4 947 6 1 21 9 65 4 l 河北1 3 9 56 1 4 52 2 75 0 2 2 2 拖欠工程款的项目类型 2 0 0 1 年，全国房地产开发项目拖欠工程款9 7 9 1 7 亿元，占全部拖欠t 程款的 3 9 6 。一些房地产开发项目资金不足，其土建施工基本上是依靠建筑业企_ k 垫资， 并把拖欠工程款作为一种经营谋略，将大量的开发风险转嫁给建筑业食业。 政府投资工程拖欠工程款占全部拖欠工程款的2 6 7 ，居第二位。政府投资项 目大多属于公益性项目，由于其社会效益大而经济效益低的特点，大多数建设项 目主要由政府财政拨款无偿投资。近几年，为了满足社会公众经济文化的需要， 各级政府加大了公益性项目的投资力度，这些项目多是民心德政项目，但也有一 6 重庆人学硕士学位论文2 我围拖欠t 程款的现状及主要原因 些是“形象_ ：程”。这些项目基本缺乏有效的市场监督和约束。另外，这些项h 的 负贵人多为行政领导，而建筑业企业在与政府谈判中明显处于的弱势地位，凼此 这些项目的t 程拖欠款问题比较严重。 拖欠工程款的项目类型民营企业多为中小企业，融资渠道较少，建设资金相 对比较缺乏，加上受当前“拖欠有理、拖欠有利”的风气影响，其拖欠l ：程款大有后 来居上之势。浙江省有个市民营房地产丌发企业拖欠工程款已占当地房地产丌发 企业拖欠工程款总额的7 2 5 。 而凶有人中型建筑企业则成为工程欠款的主要受害者。据国家统计局统计， 固有大中型建筑企、k 被拖欠1 二程款占全部被拖欠工程款的5 8 2 ，达16 2 1 亿元。 广东省菜市市政建设集团白2 0 世纪8 0 年代末以来，被拖欠工程款8 亿多元，人 均达2 0 万元，仅银行利息每年要支付1 0 0 0 多万元。有的建筑公司因此已资小抵 债。 2 2 3 拖欠工程款引发的问题 拖欠工程款现象已成为建筑市场的一大顽症，使施工企业乃至整个社会深受 其害。 工程建设难以保证 追求利润是建筑施工企业的根本目的，而拖欠工程款使施工单位无法正常、及 时备料进货和发放工资，管理人员将大量的精力放在清欠公关 二，为起诉、应诉花 费较多人力、财力，直接影响了对工程建设施工的管理。同时为了保本赚钱，偷工 减料往往就会成为社会上那些行为1 ；规范的施工单位无奈的选择，最终影响工期 和质量。 制约企业发展 因大量地拖欠工程款，直接造成建筑企业资金紧张、周转困难。沉重的债务包 袱，使得企业经营举步维艰，生存受到严重威胁。1 些企业因此而被拖垮、破产，严 重影响到施工企业的健康发展。 影响社会稳定 由于业主大量的拖欠工程款，旌工单位拖欠厂家、商家的货款，拖欠r 人工资 和劳务费用，形成多方纠缠在一起的“三角债”、“多角债”，引发大量的经济纠纷， 造成社会经济秩序的混乱。职工下岗、生活困难，集体上访、集合讨债，绑架、与 “老板”同归于尽、跳塔吊、跳高楼的恶性事件时有发生。严重地影响社会文明 与社会进步，破坏社会稳定。 国家承担最大的风险 1 ) 贷款风险。 n p 主对施丁单位拖欠工程款，使施工氽业不得不争取向银行申请高额贷款来 重庆人学硕士学何论文2 我国拖欠工柙款的现状及p 要原冈 维持现场施工和食业的正常经营。这些高额的贷款，随着q k 主的高比例长h , j f 司的拖 欠，风险在彳：断加大。看起来这个风险是企业在承担，但实际上，企业+ 且失去支付 能力，银行除采取拍卖企业资产的手段外，一般都是选择给企业办理续贷。而续贷 以后，则又加火了风险。如此下去，必将危及企业，进而危及银行和国家的支付体 系。 2 ) 社会保险的风险。 目前我围个业职工一般都办理了劳动保险、医疗保险、失业保险和住房公积 金。但据有关资料透露，1 i 论哪个城市、不论什么性质的企业，都人量地欠缴各利， 保险费，凶而使国家的劳保基金产生较人缺口。这个问题已引起国家领导人的高度 重视，同时也成为经济学家们的难题。这足涉及到千千万万退休职_ l 的衣食题及 国家的稳定问题，仑业不按期如数缴纳，难道不是隐藏着一个巨大的隐患吗? 承担 这个风险的最终还是国家。 3 ) 直接影响国家财政收入。 由于拖欠工程款，引起旋工企业的成本加大，加之恶性竞争引起的低价巾标， 实现企业赢利已经是很困难的事情了。既使账面l 有点赢利，形成的利税仅是挂在 账上的“应付”而已，就连3 3 左右的营业税，如不足税务部门从业主那罩直接拿 走，自然也只能被挂在应付账款上。据国家税务总局最近统计公布，今年卜半年的 税收增速比去年同期减少1 6 1 个百分点，这已直接影响了国家财政收入。 危及国民经济的稳定 随着我国加入wto ，我国施工企业如何在进一步扩大丌放、经济全球化巾争 得一席之地，其意义远远超过食业本身的经济安全。摆在我们面前的问题足，我们 建筑企业负债累累，连正常的生产经营都难以维系，当国外建筑商进入我国建筑市 场时，我们的建筑企业是否有相应的竞争实力米维持生存并取得发展。如果我们的 企业不堪一击，在与“狼”共舞的过程中，就可能被狼一口一口的吃掉。作为国民 经济支柱的建筑业的稳定岂不令人堪忧，国民经济支柱的地位彳i 确立，国家经济的 安全就很难得到保证。 为腐败的滋生和蔓延提供了温床工程款拖欠问题 2 3 拖欠工程款形成的主要原因 拖欠工程款：是指建设单位未按照约定的时间和方式向施工单位支付r 程价 款的行为。主要包括：在施工过程中建设单位未按 程形象进度拨款和双方结算 后应付而未付的工程款。 拖欠丁程款形成的原因很多，主要表现为以下几个方而： 2 3 1 投资的盲目性 重庆人学硕+ 学位论文2 我国拖欠t 程款的现状及主要原凶 建设单位盲日投资、盲日立项造成资金短缺，企业运转困难。建设单化在投 资决策时过于乐观，不进行可行性论证，致使有些项目还没有上马就下马了，造 成很多半拉子丁程，既浪费资源又影响城市美观。许多这样的久款的施丁单位胀 面卜被列为呆步匕帐。 2 3 2 宏观调控机制不健全 建筑市场缺乏完善的宏观调控机制，有关部门对建设单位的管理缺乏有效监 督。 计划部门对固定资产投资审查控制不严，建没单位乱匕项甘、随意扩大投 资规模，造成建筑材料价格不合理上涨，大量商品房闲置，企业资金紧张，经济 运行1 i 畅。 金融部门出具虚假资金证明，对j 。程资金到位情况、使用情i i ! l 监督有利， 使施上单位得不到保障，企业陷入困境。 工商、建设主管部门对房地产开发商、施工单位的资信证明、资质条件审 查不严，造成许多开发商、施工单位不具备开发施工条件，严重的扰乱了建筑 丁 场的正常秩序。 2 3 3 法律法规不健全 有关法律法规不健全，执法力度不够。 合同法第2 8 6 条及其相应的司法解释的出台，为通过法律途径解决工 程拖欠款提供了法律依据，对合同法第2 8 5 条及其相应的司法解释现阶段还 存在很大的争议使得施工单位合法权益得不到应有的保护。 人民法院执行力度不够。实践巾形成一种怪现象，拖欠t 程款的建设单位 不怕作为债权人的施工单位，施工单位却怕和建设单位打官司。究其原因：除了 现行法律缺少专门保护拖欠工程款的法律法规外，主要是司法部门执法力度不够。 债务人只要把财产隐匿好，法院找不到财产则无法执行。欠债不还也无任何法律 后果，法院判决成了一纸空文，施工单位不但没有拿到工程款反而贴了诉讼费用， 赢得官司输了钱，一旦得罪了建设单位，钱就更难要了。 2 3 4 建设单位财务计划不完善 建设单位在建设项目融资问题上缺乏财务计划，没有充分认识到财务计划的 重要性，致使融资渠道不畅。在建工程干干停停迟迟不能竣工，对投资不足部分， 往往通过找施工单位垫资、拖欠方法解决。 2 3 5 工程质量、工程造价纠纷问题 建筑工程质量、工程造价纠纷问题也是造成建设单位拖欠工程款的原因之。 施工单位在建设过程中偷工减料造成建筑一1 程质量低劣；施工单位与建设单位对 工程质量标准约定不明、对工程价款约定不明；施工单位的文档水平不高，工程 9 丽庆大学硕士学位沦史2 我国拖欠工程款的现状及主要原因 结算缺少证明材料，建设单位迟迟不予结算；这些都是工程款不能按时收回的原 凼。 2 3 6 工程款结算方式对工程拖欠款的影响 现阶段丁程款结算方式的类型 工程价款的结算，按完成多少工程量结算多少价款的原则办理。根据工程规 模、施工工期、投资额等不同因素，结算可分别采取如下方式： 1 ) 竣工后一次结算。建设项目或单项l ：程= 宁：部建筑安装工程建设在1 2 个月 以内，或者r = 程承包合同工价值住】0 0 力i 以下的，可以实行j ：程款每月月中预 支，竣工后一次结算。 2 ) 分段结算。即当年丌工，当年卜能竣工的单项工程或单何工程按照工_ f 旱 形象进度，划分不同阶段进行结算。分段结算可以按月预支工程款。分段的划分 标准，由各部门或省、自治区、直辖市、计划单列市规定。如天津市规定实行招 标或包干的工程，建设单位可按工程合同造价分段拨付工程款：工程开工后，按 工程合同造价拨付；工程基础完成后拨付；工程主体完成后拨付；【：程竣工验收 后拨付。 实行竣工后一次结算和分段结算方式。当年结算的工程款应与分年度的工作 量一致，年终不另清算。 3 ) 结算双方约定的其他结算方式。建安工程承发包双方的材料往来，可以按 以下方式结算： a 、由承包单位自行采购建筑材料的，发包单位可以在双方签订工程承包合同 后按年度工作量的一定比例向承包单位预付备料资金，并应在一个月内付清。备 料款的预付额度，建筑工程一般不应超过当年建筑( 包括水、电、暖、卫等) 工 作量的3 0 ，大量采用预制构件以及工期在6 个月以内的工程，可以适当增加；安 装工程一般不应超过当年工程量的1 0 ，安装材料用量较大的工程，可以适当增加。 预付的备料款，从竣工前未完工程所需材料价值相当于预付备料款额度日、起， 在工程价款结算时按材料占结算价款的比重陆续抵扣。 b 、按工程承包合同规定，由承包方包工包料的，发包方将主管部门分配的材 料指标交承包单位，由承包方购货付款，并收取各料款。 c 、按工程承包合同规定由发包单位供应材料的，其材料可按材料预算价格转 给承包单位。材料价款在结算工程款时陆续抵扣。这部分材料，承包单位不应收 取备料款。 凡是没有签订工程承包合同和不具备施工条件的工程，发包单位不得预付备 料款，不准以备料款为名转移资金。承包单位收取备料款后两个月仍不开丁或发 包单位无故不按合同规定付给备料款的，开户建设银行可以根据双方工程承包合 1 0 重庆人学硕十学位论文2 我国拖欠【一程款的现状及 ：要原闻 同的约定分别从有关单位! j ! 妊户中收回或付出备料款。 施j 二期间f i 论t 期长短，其结算款一般不应超过承包工程价值的9 5 ，结算 双方可以在5 的幅度内协商工程尾款比例并在工程承包合同巾订明。尾款应专户 存入建设银行，待工程竣【+ 验收后清算。 承包方已向发包方出具履约保函或有其他保证的可以不留一j 程尾款。 工程款结算的法规依据 为了规范建筑市场，建设部颁发了建设工程施工合同( 示范文术) ，其中 第2 l 条就是专门为工程款结算而制定的；目家财政部在1 9 9 9 年1 月1h 丌始实 行的企业会计准则建造合同讲解中对工程结算方式的收支进行了确认； 建行也颁布了建设工程价款结算办法l 。由于工程承发包的双方对前两个法规 比较熟悉，本文主要介绍建行颁布的法规，其主要内容如下： 凡在建设银行开户的建设单位、建筑安装企业、城市建设综合开发公司、工 程承包公司和其他单位，需要进行工程价款结算的，均按本办法的规定办理。其 他银行办理建设工程价款结算，也应按本办法规定办理；建设工程发包中位和 承包单位应按照建筑安装工程承包合同条例的规定，根据批准的计划、设计 文件和概( 预) 算或招标投标的中标标书内容签订工程承包合同，订明工程项目 名称、工程造价、工程开工、竣工日期以及材料供应方式和工程价款结算等事项， 明确双方权利、义务，发包单位应将i 程承包合同副本送开户建设银行，作为结 算工程价款的依据。承发包双方没有签订工程承包合同的，建设银行不予办理工 程价款结算；结算双方的丌，l 建设银行应当根据批准的计划、概算等审查工程承 包合同和施工图预算。对不符合国家有关规定的内容，应向承包双方提出修改意 见，并督促承包双方修改，监督双方履行工程承包合同，执行结算纪律：承包单 位办理工程价款结算时，应填制统一规定的“工程价款结算账单”，经发包单位审查 签证后，通过开户建设银行办理结算。发包单位审查签证期般不超过5 天。建 设工程价款可以使用期票结算。发包单位按发包工程投资总额将资金一次或分次 存入开户建设银行，在存款总额内开出一定期限的商业汇票，经其开户行承兑后， 交承包单位，承包单位到期持票到开户建设银行申请付款；承包单位对所承包的 工程，应根据施工图、施工组织设计和现行定额、费用标准、价格等编制施工图 预算，经发包单位同意，送开户建设银行审定后，作为结算工程价款的依据。对 于编有施工图修正概算或中标价格的，经工程承发包双方和开户建设银行同意， 可据以结算工程价款，不再编制施工图预算。开工后没有编出施工图预算的，可 以暂按批准的设计概算办理工程款结算，开户建设银行应要求承包单位限期编送： 承包单位将承包的工程分包给其他分包单位的，其工程款由总包单位统一向发包 单位办理结算。 重庆大学硕一l 二学f 口论文2 我国拖欠工秤款的现状及士要原因 以上的建设工稃款结算方而的法规，尽管不是非常完善，但是使得工程款结 算至少有法可依，我们所需要做的是依法办事，完善工程款结算方面的法律法规， 使承发包双方都严格依法行事，就可以解决t 程拖欠款问题，至少指明了解决问 题的方向。 现阶段工程结算方式弊端及其对工程拖欠款的影响 m 于现阶段采用的工程结算方式还是计划经济时制定的，已经不能适应市场 经济的发展，建设部在2 0 0 3 年7 月1 日已经推行了建设i ：程工程量清单计价规 范，而】程款结算却没有做相应的变化。相应的法律法规总是滞后于建筑1 1 j 场的 发展，给一些不法分子拖欠工程款造成了钻漏了的机会。 建设工程款竣i 后一次性结算，该模式把所有的风险都加在了施工方的边。 工程竣工验收后，施工方能否拿到工程款，全靠发包方是否遵循已经制订的合同 和遵守相关的法规。该种结算方式是造成工程拖欠款的主要原因。 先热资后结算。由于现在建筑市场供大于求，施工方处于非常不利的地位， 住订立合同时，不得不接受对自己不利的工程款结算方式，如先垫资，等 程进 行到一定程度再拨付工穰款，有的甚至絷资到工程主体封顶。由于开发商资金不 到位或挪做他用，造成烂尾楼或其他对施工方不利的情况，施工单位只能自己承 担损失，特别是在开发商破产后。 开发商和施工方联建的结算方式，施工方先垫资建设，等建筑产品进入n j 场 后再从部分物业的销售款中回收工程款。 扣于法律法规的不健全，丌发商有时会 先将物业进行抵押，然后卷款潜逃。重庆市曾经发生过相类似的事情( 新东福事 件) ，承包商中建总公司到现在也没有得到工程款。该种结算方式也是造成工程拖 欠款的一个原因。 2 4 遏制工程款拖欠的措施 那么，如何对待垫资、拖欠工程款项目的资金运作，以使风险降到最低程度? 除了国家应该加大宏观调控，加速投资体制改革步伐，完善建筑市场机制外，笔 者将在本章下半部分加以探讨。 2 4 1 从法律和合同上对业主进行约束 法律上约束业主拖欠工程款的有关规定 工程拖欠款之所以大量存在，主要原因在于业主与承包商签订完工程承包合 同后，对于工程款拨付、结算款项，不能够严格按照合同结算。 法律武器是保护承包商合法权益的最有效的手段，新颁布的合同法第2 8 6 条对困扰施工企业的拖欠工程款作了有针对性的、切合实际的严厉规定，这就为 承包商在法律上来约束业主的违约行为提供了法律上的保证。 重庆人学硕十学位论文2 我国拖欠：【程款的现状及主要原旧 法律赋予施l ：企业追索工程合同拖欠款的优先受偿权。合同法第2 8 6 条规 定：发包人为按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价 款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包 人可以与发包人协议将该工程折价，也呵以中请人民法院将该工程依法拍卖，建 设工程的价款就该工程折价或拍吏的价款优先受偿，这是合同法针对施工企 、i k 的工程款被严重拖欠的局面做出的切实解决问题的新规定，赋予被拖欠款的施 工念业，以法定的、优先与协议抵押人的优先受偿权，只有准确理解并依法行使 此项优先受偿权，施工企业的合法权益方可得到有效保护。这一问题也本文研究 的主旨，在下面的章节中，笔者将对这一问题进行深入的研究。 使用标准示范文本，约束业辛拖欠工程款 在新颁布的施工合同示范文本中，双方签订的专用条款包括的基于通用条款 的关于预付款、进度款、结算款等工程造价的规定，将为遏制业主拖欠工程款提 供依据。由于合同中有确定支付工程造价各项价款的具体规定，承包商才能根据 此约定要求业主支付并确认“未按照约定支付价款”的事实，关于造价的这一合 同条款，将是通过合同约束业主违约的+ 项最为重要的条款。这也是为从法律卜 最终解决工程款拖欠问题提供合同依据，按照约定支付价款主要包括预付款、进 度款、结算款三类，对如何约定这三类款项及其支付以及违约责任，新示范文本 在通用条件中作了详尽的规定。对约定工程造价款的有芙规定是参照国际承包工 程的惯例制定。对此双方签订的专用条款，是约束业主的主要合同机制。 2 4 2 消除工程结算方式造成工程拖欠款的对策 在工程结算环节法律法规不尽完善的条件下，合同双方更应加强合同约定， 根据施工过程中实际情况，随时搞好中间结算，及时依法主张权利，减少或避免 竣：r = 结算的长期拖延造成的风险。 1 ) 采用多形式结算，作好事前和事中控制 建筑施工合同具有履行期限长、涉及法律关系多、合同标的大的特点，凼此 施工合同应从项目的规模、工程性质等实际情况出发，强化对工程进度款及单位 工程的中间结算等支付条款的约定。合同条款不但可以约定工程款分期结算、分 阶段结算( 即开工阶段、竣工阶段、验收阶段结算支付) ，而且还可约定分部工程 结算、分项工程结算、单位工程结算、按工程形象进度结算等多种方式。施工企 业只有根据施工及项目实际情况，以多种形式，随时做好结算付款工作才能为催 讨工程款提供良好的基础。同时要十分重视这些合同条款的履行，依靠栩对完善 的管理机制，牢牢把握工程款中间结算这个关键环节。 2 ) 完备的合同可以弥补法规的欠缺 目前我国法律法规特别是建筑领域的法律法规对于变万化的建筑市场巾出现 重庆大学硕十学位论文2 我国拖欠工柠款的现状及主篮原凶 的大量具体问题，尤其是对涉及承发包双方经济利益的工程款结算等问题，缺乏 针对性的指导、调整f _ j 制约的措施，致使建筑市场普遍存在竣工结算难、工程款 拖欠时阳】长，甚至人为造成施t 企业的坏帐，从而导致重大经济损失等现琢。但 是，对这个川题企业并不足没有什么可以作为的。从大量发生的该类案件分析， 只要合同双方在合同中明确和绌化付款方式支付期限或条件、支付比例或金额， 以及逾期付款、不付款或少付款将承担的违约责任等问题，对解决或缓解这个问 题同样是有效果的。因为合同双方加强结算付款条款的约定，实际上也是划建筑 法律法规有关结算条款欠完善的具体弥补。囚此，施t 企业在招投标过程中，特 别足在签订合同时，要加强合同约定，明确权利义务及责任，维护企业合法权益。 3 ) 依合同催时工程款，维权应该及时 目前，施工氽业往往处于：施工过程巾不但不能按约收取工程款，有时还要 被迫垫资施工；丁程还在建造中就被业主或发展商用以抵债或拍卖；j 一程交付使 用后，竣工结算一拖再拖，待结算结束业主已将房产转移而逃避债务的情况中， 由此，也使施工企业深深陷入了连锁债务困境难以自拔。 我们认为施工企业走出困境的出路，就在于不断提高项目旌上管理的水平， 及时提交结算资料，依照合同和法律及时对中间结算款、分部分项结算等款项向 发包人主张权利，或及时确认工程欠款的债权事实，为采取强制措施追索工程欠 款提供依据。只有注重中间结算和催讨，才能减少或缩短尾款结算因时间长、金 额大而产生的风险。对一些施： ：过程中资金状况出现不可逆转的恶化趋势的项e l ， 或者业主有恶意拖欠行为的项目，施工企业则应及时提出对工程进度款即中问结 算付款的诉讼。 2 4 ，3 施工企业自我保护措施 旌工企业要加强经营管理工作 在投标竞争阶段要通过各种信息渠道，了解业主的资信状况，对拟承诺挚资 的工程项目未来资金的前景进行充分的评估和预测，有选择的投标竞争，对预测 资金较好的工程项目可以承诺垫资，否则放弃。高度重视对拟垫资项p i 前期的预 测决策工作，是降低垫资风险的基础。 与业主共担风险 作为同一利益对象的两个不同主体，双方都希望通过工程项目的施工、销售、 投资尽快得到回报。因此，从维护业主利益出发，施工企业通过银行融资贷款或 向分包单位和供应商的资金承诺，可以由业主进行信义担保或资产抵押等，以使 旌工企业非恶意的到期不能履行归还贷款或不能兑现付款的承诺由