（体育人文社会学专业论文）普通高校体育伤害事故处理的法律责任研究.pdf

摘要 体育伤害事故是指学生在参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身 伤害事故，是学生伤害事故的一种类型。由于体育运动本身存在风险，所以学生 在校期间发生伤害事故尤其是在体育活动中发生事故或出现意外是很难避免的， 体育的性质决定了它具有伤害事故发生的可能性和风险性。 发生在普通高校的中的体育伤害事故是学校体育伤害事故的重要组成部分。 依据我国民法通则，在校学生主要分为三类：一是无民事行为能力的学生， 主要为不满十周岁小学生；二是限制民事行为能力的学生，主要指已满十周岁不 满十八周岁的学生；三是具有完全民事行为能力的学生，主要指已满十八周岁的 学生，对于已满十六周岁，以自己的劳动收入作为主要生活来源的未成年人，视 为具有完全民事行为能力人。高等学校与中小学的最大区别在于，高校的在校学 生绝大多数已满十八周岁。根据中华人民共和国民法通则第十一条：“十八 周岁以上的公民是成年人，具有完全的民事行为能力，可以独立进行民事活动， 是完全的民事行为能力人。”基于高校学生的这一特点，许多国家包括我国，在 立法方面均未将高校学生列为法律特别保护的范畴。而高校学生毕竟还属于弱势 群体，较之于其他完全民事行为能力主体的独立性是有限的，所以，在普通高校 体育伤害事故发生之后，鉴于高校学生区别于中小学生的此种特殊性，在具体的 法律实践中，比如责任的认定、责任的承担以及损害的赔偿等问题的处理上应该 有较大的区分。 我国的高等学校，以投资主体为标准通常可以分为国立、地方和私立这三种 类型。国立高校是指中央政府投资管理的学校；地方高校是指由地方政府投资管 理的学校；私立高等学校又称为民办高校，是指企业、个人和其他社会力量投资 管理的学校。不同类型的学校具有不同的特点，这就决定了不同类型的学校具有 不完全相同的法律地位，如国立和地方高校的法律地位既有别于私立高校的法律 地位，也不完全等同于中小学校的法律地位。鉴于我国的具体情况，研究国立和 地方高校的法律问题具有一定的普遍性，因此本文将发生在此类高校中的体育伤 害事故即普通高校的体育伤害事故确定为了主要研究对象。 本文以法学为基本理论支撑，采用文献综述研究法、访谈法、案例分析法等 研究方法对我国普通高校与学生之间的法律关系以及普通高校体育伤害事故的 概念进行界定，系统研究普通高校体育伤害事故的类型及事故发生的原因，具体 h 分析我国高校体育伤害事故中的法律责任归属问题。依据我国现行的法律法规， 对事故的处理的原则、程序、赔偿调解以及责任主体兑现赔偿的途径进行了详细 的阐述，以期对我国普通高校体育伤害事故的处理提供较为科学的理论依据，并 对高校体育伤害事故综合性预防与赔偿( 补偿) 体系的构建提出合理性建议。 关键词：普通高校：体育伤害事故；法律责任；预防与赔偿 i l l a b s t r a c t w h i c ht h es p o r ti n j u r ya c c i d e n ti sr e f e r st ot h es t u d e n tw h e np a r t i c i p a t i o ns p o r t s h a st h ep e r s o nw h i c hb e c a u s et h ee r r o rb e h a v i o rc r e a t e st oi n j u r et h ea c c i d e n t ，i st h e s t u d e n ti n j u r e st h ea c c i d e n to n ek i n do ft y p e b e c a u s es p o r t si t s e l fh a st h er i s k ， t h e r e f o r es t u d e n ti ns c h o o lp e r i o dh a st h ei n j u r ya c c i d e n tt oh a v et h ea c c i d e n ti nt h e s p o r t so rt oa p p e a rt h ea c c i d e n ti si np a r t i c u l a rv e r yd i f f i c u l tt oa v o i d ，t h es p o r t sn a t u r e h a dd e c i d e di th a st h ep o s s i b l eg e n t l eb r e e z ed a n g e rw h i c ht h ei n j u r ya c c i d e n to c c u r s o c c u r si nt h eo r d i n a r yu n i v e r s i t y sc e n t e rs p o r t si n j u r ya c c i d e n ti st h es c h o o l s p o r t si n j u r ya c c i d e n ti m p o r t a n tc o n s t i t u e n t b a s e do no u rc o u n t r y ”g e n e r a l p r o v i s i o n so ft h ec i v i ll a w ”，m a i n l yd i v i d e si n t ot h r e ek i n d si nt h es c h o o ls t u d e n t ：f i r s t ， d o e sn o th a v et h ec i v i lc a p a c i t yt h es t u d e n t ，m a i n l yf o rd o e sn o tr e a c ht e ny e a ro l d e l e m e n t a r ys t u d e n t s ；s e c o n d ，t h el i m i tc i v i lc a p a c i t ys t u d e n t ，m a i n l yr e f e r st ot h er e a c h t e nf u l ly e a r so l dn o tt or e a c h1 8y e a r - o l ds t u d e n t s ；t h i r d ，h a st h ec o m p l e t e l yc i v i l c a p a c i t yt h es t u d e n t m a i n l yr e f e r st oa l r e a d yt h er e a c h1 8y e a r - o l ds t u d e n t s ；r e g a r d i n g t h er e a c h1 6f u l ly e a r so l d ，b yo w nl a b o ri n c o m eh a dt a k e nm a i ns o u r c eo fi n c o m et h e m i n o r ，r e g a r d sa sh a st h ec o m p l e t e l yc i v i lc a p a c i t yp e r s o n t h ec o l l e g ea n d e l e m e n t a r ya n dm i d d l es c h o o l s b i g g e s td i f f e r e n c el i e si n ，u n i v e r s i t yi ns c h o o ls t u d e n t o v e r w h e l m i n gm a j o r i t ya l r e a d yr e a c h1 8f u l ly e a r so l d a c c o r d i n gt o ”p e o p l e s r e p u b l i co fc h i n ag e n e r a lp r o v i s i o n so ft h ec i v i ll a w ”l l t h ：”1 8f u l ly e a ro l do f a b o v ec i t i z e ni sa na d u l t ，h a st h ec o m p l e t ec i v i lc a p a c i t y , m a yi n d e p e n d e n t l yc a r r yo i l t h ec i v i ca c t i o n ，i st h ec o m p l e t ec i v i lc a p a c i t yp e r s o n ”b a s e do nu n i v e r s i t ys t u d e n t s t h i sc h a r a c t e r i s t i c ，m a n yc o u n t r i e si n c l u d eo u rc o u n t r y ，h a sn o tl i s t e da si nt h e l e g i s l a t i o na s p e c tt h eu n i v e r s i t ys t u d e n tt h ec a t e g o r yw h i c ht h el a wp r o t e c t ss p e c i a l ly b u tt h eu n i v e r s i t ys t u d e n t sa l s o b e l o n gt ot h ew e a kt r e n dc o m m u n i t ya f t e ra l l ， c o m p a r e dw i t hi no t h e rc o m p l e t e l yc i v i lc a p a c i t ym a i nb o d yi n d e p e n d e n c ei sl i m i t e d ， t h e r e f o r e ，o c c u r sa f t e rt h eo r d i n a r yu n i v e r s i t ys p o r t si n j u r ya c c i d e n t ，i nv i e wo ft h e f a c tt h a tt h eu n i v e r s i t ys t u d e n t sd i s t i n g u i s hb e t w e e ne l e m e n t a r ya n dm i d d l es c h o o l s t u d e n t s t h i sk i n do fp a r t i c u l a r i t y , i nt h ec o n c r e t el e g a lp r a c t i c e ，f o ri n s t a n c et h e r e s p o n s i b i l i t yr e c o g n i z e d ，t h er e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k e sa sw e l la sh a r mq u e s t i o ni n a n ds oo nc o m p e n s a t i o np r o c e s s i n gs h o u l dh a v et h eb i gd i s c r i m i n a t i o n o u rc o u n t r y s c o l l e g e ，t a k ei n v e s t st h em a i nb o d yu s u a l l yt ob ep o s s i b l et 0d i v i d ei n t os t a t e m n ， p u b l i ca n dt h ep r i v a t e l ye s t a b l i s h e dt h e s et h r e ek i n do ft y p e sa st h es t a n d a r d t h e s t a t e - r u nc o l l e g ei sr e f e r st ot h ec e n t r a la u t h o r i t i e st oi n v e s tt h em a n a g e m e n tt h e s c h o o l ；t h ep u b l i cc o l l e g ei sr e f e r sb yt h el o c a la u t h o r i t yi n v e s t st h em a n a g e m e n tt h e s c h o o l ；t h ep r i v a t e l ye s t a b l i s h e dc o l l e g ei s c a l l e dt h e m a n a g e db y t h e p e o p l e n n i v e m i t y , i sr e f e r st ot h ee n t e r p r i s e ，i n d i v i d u a la n do t h e rs o c i a ls t r e n g t hi n v e s t m e n t m a n a g e m e n ts c h o o l s t h ed i f f e r e n tt y p es c h o o lh a st h ed i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c , t h i s h a dd e c i d e dt h ed i f f e r e n tt y p es c h o o lh a st h eq u i t es a m en o tl e s st h a nl e g a ls t a t u s ， l i k et h ep u b l i cc o l l e g el e g a ls t a t u sa l r e a d yi sd i f f e r e n tw i t ht h ep r i v a t e l ye s t a b l i s h e d c o l l e g et h el e g a ls t a t u s ，a l s oi n c o m p l e t e l ye q u a t e si nm i d d l ea n de l e m e n t a r ys c h o o l s l e g a ls t a t u s i nv i e wo ft h ef a c t t h a to u rc o u n t r y ss p e c i a ld e t a i l s ，t h er e s e a r c hp u b l i c u n i v e r s i t y sl e g a lq u e s t i o nh a st h ec e r t a i nu n i v e r s a l i t y , t h e r e f o r et h i sa r t i c l ew i l lo c c u r i nt h ep u b l i cu n i v e r s i t y ss p o r t si n j u r ya c c i d e n tn a m e l yo r d i n a r yu n i v e r s i t y ss p o r t s i n j u r ya c c i d e n td e t e r m i n e di no r d e rt om a i nr e s e a r c ho b j e c t t h i sa r t i c l et a k et h el e g a ls c i e n c ea st h ee l e m e n t a r yt h e o r ys t r u t ，u s e sl i t e r a t u r e r e s e a r c ht e c h n i q u ea n ds oo ns u m m a r yl a w , c o m p a r i s o nt e s t ，c a s ea n a l y t i cm e t h o d c a r r i e so nt h el i m i t st ob e t w e e nt h eo u rc o u n t r yo r d i n a r yu n i v e r s i t ya n ds t u d e n t sl e g a l r e l a t i o n s h i pa sw e l la st h eo r d i n a r yu n i v e r s i t ys p o r t si n j u r ya c c i d e n tc o n c e p 4t h e r e a s o nw h i c ht h es y s t e mr e s e a r c ho r d i n a r yu n i v e r s i t ys p o r t si n j u r ya c c i d e n tt y p ea n d t h ea c c i d e n to c c u r s ，a n a l y z e si no u rc o u n t r yu n i v e r s i t y s p o r t si n j u r ya c c i d e n t s p e c i f i c a l l yt h el e g a ld u t yo w n e r s h i pq u e s t i o n b a s e do no u rc o u n t r yp r e s e n tl a wl a w s a n dr e g u l a t i o n s ，t ot h ea c c i d e n tt h ep r o c e s s i n gp r i n c i p l e ，t h e p r o c e d u r e ，t h e c o m p e n s a t i o nm e d i a t i o na sw e l la st h er e s p o n s i b i l i t ym a i nb o d yc a s hc o m p e n s a t i o n w a y h a sc a r r i e do ut h ed e t a i l e de l a b o r a t i o n ，p r o v i d e st h em o r es c i e n t i f i ct h e o r yb a s i s b yt h et i m et oo u rc o u n t r yo r d i n a r yu n i v e r s i t ys p o r t si n j u r ya c c i d e n tp r o c e s s i n g ，a n d ( c o m p e n s a t e s ) t h es y s t e mt o t h eu n i v e r s i t ys p o r t si n - u r ya c c i d e n tc o m p r e h e n s i v e n a t u r ep r e v e n t i o na n dt h ec o m p e n s a t i o nt oc o n s t r u c tp u t sf o r w a r dt h er a t i o n a l p r o p o s a l k e y w o r d s ：o r d i n a r yu n i v e r s i t y ；s p o r ti n j u r ya c c i d e n t ；l e g a ll i a b i l i t y ；p r e v e n t i o na n d c o m p e n s a t i o n v 1 前言 i i 问题的提出 随着我国改革开放的不断深化，市场经济的不断发展，我国已逐步步入法制化轨道，“建 设社会主义法治国家”已写进宪法。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”已是我 国的基本法治要求，人们的法治观念、法律意识不断增强，拿起法律武器维护自己的合法权 益在中国已成为一种重要的维权方式。与此同时，高校体育教学已进入了一个以“健康第一” 为指导、以学生的健康发展为最终目标的崭新阶段，如果时有伤害事故发生，我国高校的体 育教学将面临巨大挑战。在这样一个环境下，高校体育伤害事故应引起我们高校教育界的高 度重视。 普通高校体育伤害事故，是指学生在参加体育活动时所发生的因过失行为造成的人身伤 害事故，是学生伤害事故的一种类型。近年来，我国普通高校学生在校从事体育活动引发的 人身伤害事故时有发生。面对这类“防不胜防”的事故，不少学校采取了诸如取消带有危险 性的体育教学活动内容、对学生在校的体育活动范围严格限制等措施。这种“因噎废食”的 办法不仅严重影响学校的体育教学计划、阻碍素质教育向深层次的推进，而且不利于学生的 全面发展。伤害事故发生的原因多种多样，主观上有教育管理制度不健全、组织体系混乱、 教师在教学中的过错等原因；客观上包括不可抗力、意外事件、运动场地器材不符合规定等 等。高校体育伤害事故是高校体育教学活动中不可避免的一个事实，也是困扰体育教师、影 响高校教育教学秩序的严重问题。由于体育运动本身存在风险，在高校体育中，学生在学校 发生伤害事故尤其是在体育运动中发生事故或出现意外是很难避免的，体育的性质决定了其 具有伤害事故发生的可能性和风险性。在伤害事故中，一是要研究法律，明确学校和体育教 师在伤害事故中的法律责任；二是要重视预防处理，把伤害事故降到最低限度，切实维护学 校、体育教师和学生的合法权益。所以，在这个过程中，熟悉掌握相关法律原理，深入开展 高校体育伤害问题的研究，理性分析高校与学生之间的法律关系，合理界定高校体育伤害事 故的内涵与外延，明确相关当事人的责任归属，这对正确处理和预防伤害事故的发生，对于 学校体育工作的正常开展，实施课程改革，维护学校、体育教师和学生的合法权益是具有非 常意义的。 目前，我国有关普通高校体育伤害事故处理的法律研究还较为薄弱，对于学生和学校的 责任关系一直没有定论。虽然从2 0 0 1 年起，陆续有许多中央和地方有关学生伤害事故处理 的法规出台，如教育部颁布的学生伤害事故处理办法，对学生伤害事故的责任、事故处 理程序、事故损害的赔偿以及事故责任者的处理等方面做出了一定的规定，但该办法中 并没有具体区分适用的对象，也就是没有区分无行为能力人、限制行为能力人、完全行为能 力人。而高校的学生是一个比较特殊的群体，虽然大部分已是成年人，但仍是受教育者，相 对于受监护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人而言，其产生的法律后果更为复杂， 给事故的处理带来了更多的困难。其中，如何确定高校在学生体育伤害事故中的责任和事故 赔偿经费的来源更是难中之难。目前，我国还没有一部直接调整体育运动伤害事故的法律法 规，在解决这类问题时无法提供有较强针对性和可操作性的法律依据。而且，此类办法、 条例等也只是由部门或地方制定的行政法规，对于案件的审理和最终的赔偿只能作为参 考而不具备较强的法律效力。 对此，笔者试图以“教育学为体、法学为用”结合当前我国高校体育教学的基本经验， 根据民法通则、教育法、体育法以及最高人民法院的相关司法解释的有关规定，就 高校体育伤害事故的法律责任以及具体处理等问题加以探讨分析，以期有所收获。 1 2 研究综述 在我国进入改革开放和现代化建设的新时期以后，伴随着体育与法制实践及其反映与概 括这一实践的科学理论体育科学的发展，以及法律科学的发展，我国诞生并发展起了一 个新兴的学科体育法学。我国体育法学提出和形成于2 0 世纪8 0 年代中期。当时，我国 进入改革开放和现代化建设新时期，体育事业迅速发展，并随着国家民主与法制建设的日益 加强和体育改革的逐步深入，体育法制建设得n t 政府以及教育界、体育界的重视。体育教 育作为学校教育的重要组成部分，由于其运动特点，决定了体育教学意外伤害事故发生的不 可避免性，并且随着体育教学活动的开展，这种不可避免性愈发演绎成一种可能性。随着我 国教育事业及体育事业的蓬勃发展，体育教学迎来前所未有的新局面，但教学中不断发生的 伤害事故，已严重影响了体育教学的进一步改革与发展。在这种背景下，体育伤害事故的定 性、处理、预防成为体育法学的一个新的研究领域。 目前，对于体育伤害，从立法、相关法理、事故责任的分类与认定以及到事故的处理上， 都有不少的研究成果出现，根据笔者的总结，与本课题相关的研究如下。 沈建华、孙海春等在市场经济条件下依法治体之研究一文中提出，对于体育课伤害 2 灞瓣撩褥麓黪 事故方面处理难的困境，更多的问题在于我国体育立法的不足上，即“由于这方面法规的欠 缺，学校体育事故中的法律责任不明确”，使得诸如“体育教师上课受伤是否应属于工伤， 学生受伤是否应视情节确定事故责任主体”等问题，导致“在实践中，处理损害赔偿的案件 有很大的随意性，一些案件的处理往往采取和稀泥甚至让步妥协的做法，或造成国家利益受 损，或使案件久拖不决，造成学校工作的被动，体育教师的积极性受到打击”。说明“我 国的体育立法取得了一定的进展，但在某些方面立法空白、无法可依的现象仍然存在。” 白莉、曹士云等在关于学校体育伤害事故处理的若干法律问题的研究一文中，分析 得出“国内外有关学校体育伤害事故问题的研究，通常涉及3 个法律理论领域，即亲权领域、 监护权领域、侵权领域”，虽然“目前还没有一个国家对学校体育意外伤害事故处理办法 进行单独立法”，但“就我国的现行立法来看急需完善”，并认为“对学校体育伤害事故 的有关法律问题进行系统的研究，强化学校体育工作的法律保障，既有利于更好地规范和保 护学生、家长、教师和学校的合法权益，又能为国家主管部门完善学校体育伤害事故处理办 法或单独进行立法提供参考依据。” 为进一步加强立法工作，教育部颁布实行了学生伤害事故处理办法，办法具体 规定了学校应承担相应责任的1 2 种情形和学校无法律责任及不承担事故责任的1 0 种情形， 这对高校今后处理体育伤害事故提供了依据。但颜廷松在学生伤害赔偿法律制度研究一 文中，在对该办法予以肯定的同时，认为“该办法仍存在不少问题”，主要表现 为在于“办法的属性是部门规章，法律效力层次低，在法院判案时只能作为参考”， “办法规定学校只承担过错责任，规避无过错责任和公平责任，这与现行法律相抵触”， 认为还需加强立法，应从教育法、教师法、高等教育法、体育法等出发进 一步完善学校责任及伤害事故认定的相关规则。 在董小龙、郭春玲主编的体育法学一书中。用相当的篇幅对学校体育法律制度进行 了介绍，其中包括学校体育的地位、任务与管理的基本规定，我国学校体育的基本法律制度， 学校体育中学生伤害事故的法律责任等内容，对学校体育伤害事故的界定与责任认定做了一 定的介绍。在教材中用专门的章节论述，更多的意义在于理论探讨、在于普及法律知识，其 着眼点并不在于司法实践。 于善旭在我国体育法学研究的形成与发展一文中对公民体育权利、体育纠纷解决与 法律责任问题进行了较为深入的研究。其具体内容，前者包括对公民体育权利的界定与内涵、 公民权利与政府作为、体育法与人权保护、国际体育人权以及运动员权利、学生体育权 利等；后者包含对体育纠纷与法律责任的一般研究和对体育伤害事故及其责任的法律研究， 包括体育伤害纠纷法律适用、责任认定与法律救济等研究，特别是学校体育伤害事故的各种 法律研究等。 在卢考纯高校体育伤害的法律责任思考一文中，作者认为，“高校体育伤害事故是 指学生在校期间参加体育活动时因过失行为而非故意行为所致的人身伤害事故，行为发生的 主体具有多样性”。文章的重点在于从学校的角度出发认定责任，分析得出结论“学校对 事故要承担的责任涉及到民事法律责任、行政法律责任，而触犯刑律的当事人则要承担刑事 法律责任”，提出“对高等学校体育伤害事故要加强法制建设”。 汤卫东在其学校在学校体育伤害事故中的归责原则及法律责任一文中提出“在学校 体育伤害事故中的归责原则应适用过错责任原则和公平责任原则，学校承担全部或部分的民 事责任”，“学校作为一个公益性的教育机构，不宣过多地进行赔偿”，“实行学校体育伤 害事故保险制度势在必行。” 应该说，从总体上来看，在涉及学校体育伤害事故的法律问题方面，上述专家、学者已 经做出了想当卓有成效的研究工作，都取得了较大的成果，对合理解决体育伤害事故纠纷、 促进我国体育教学事业发展的规范化和法治化起到了重要的作用。但随着社会的发展，体育 教学的对象、内容不断拓宽，伤害事故的种类越发复杂，越来越难以处理，因此，从具体研 究上说，就学校体育伤害事故的法律研究还有待于在既有成果上的进一步的继承与深入。本 文的立足点在于高校这个特定环境、以大学生为分析对象，在理清高校与学生关系这个前提 下，针对我国教育中高等教育这一关键环节里衍生的高校体育伤害事故展开研究。从前面总 结的研究成果综述中可以看出，在校园体育伤害领域的法律研究，更多是从“校园伤害事故” 或“学校”这个大概念的角度出发，在不多的以高校为研究对象的成果中，又更多的偏重于 “学校责任”或“责任认定”这样一些具体对象或细节，或立足理论，笼统不深入，或研究 涉及面过窄，具体又不立体，缺乏一个综合性的理论系统。本文试图针对高校体育伤害事故 这个狭义个体，从高校与学生的特殊关系定位入手，以我国现有法律体系为依托，辅以案例， 全面分析各种可能发生的伤害事故的法律处境、责任类型及各方责任承担，研究高校体育伤 害事故处理的依据、程序以及手段，并进一步在借鉴国外司法经验的基础上，对更好解决高 校体育伤害事故展开思考，提出建议。 1 3 研究对象与方法 1 3 1 研究对象 4 礤溉褥瓣撮? 簿 硬童学位论文 本文以发生在我国普通高校的体育伤害事故为主要研究对象。 在我国，不同类型的学校具有不完全相同的法律地位，而普通高校的法律地位就有别于 与私立高校，也不完全等同于中、小学校的法律地位。由于法律地位的差别，学校与学生之 间的法律关系也就有所不同。我国普通高校的法律问题较之与其他形式的高校具有一定的普 遍性，因此本文将发生于普通高校的体育伤害事故作为主要研究对象加以深入研究。 1 3 2 研究方法 1 3 2 1 文献资料研究法 文献资料研究法就是指收集、分析、借鉴大量文献资料以为研究对象服务的一种方法。 本研究采用文献资料研究法收集和查阅了有关法学( 法理学、民法学、行政法学、刑法学等) 、 教育学、学校体育学等相关领域的专著和文献资料作为本课题的理论支撑。在对相关文献资 料做重点分析的同时，注意相关文献资料之间的相互补充，使获取的文献资料为本文的研究 提供理论依据。 1 3 2 2 访谈法 就体育伤害事故产生的法律问题访问了一些体育教师及相关专家，对高校体育伤害事故 的成因及法律处理的现状有了更深入的了解。 1 3 2 3 案例分析法 本研究依据我国现行的法律法规，对普通高校体育伤害事故处理的法律问题，辅以案 例进行分析。 2 普通高校与学生法律关系的界定 2 1 高校的概念、性质和分类 高校是高等学校的简称，是一个国家实施高等教育的机构、场所。美国学者约翰s 布 鲁贝克( j o h ns b r u b a k e r ) 认为：“高等教育是社会文化中高层次的教育”、“高等教 育是建立在普通教育基础上的专业教育，以培养专门人才为目标”回。在我国古代，高等教 育的机构先后被称为辟雍、泮宫、大学等，在西方，高等教育机构名称也很多，如学院、博 物馆、大学等。 中华人民共和国高等教育法( 以下简称高等教育法) 第1 8 条中规定：“高等教育 。约翰s 布鲁贝克著教育问题史吴元训等译，安徽教育出版社1 9 9 1 年版4 2 9 页。 由高等学校和其他高等教育机构实施。大学和独立设置的学院主要实施本科及本科以上教 育。高等专科学校实施专科教育。经国务院教育行政部门批准，科学研究机构可以承担研究 生教育的任务”。因此，在我国，高校是一个集合概念，它由大学、学院和其他实施高等 教育的教育机构组成，包括国立的、省立的、部属的，或是省、市地方部门所属的院校，以 及承担高等教学任务的科研机构等。 在我国，在不同的历史时期，对高等学校的性质与定位的认识也有所不同。在计划经济 时代，高等学校是政府的附属，人、财、物完全听命于政府，很少与其他社会团体发生联系， 其性质被定位为“事业单位”。进入市场经济时代后，高等学校与政府的依附关系发生了 变化，学校逐渐被推向社会和市场，高等学校不仅与政府发生关系，还越来越多的与其他社 会主体发生广泛的联系。在民法上，法人是享有民事权利能力和民事行为能力，能以自己的 名义享有民事权利和承担民事义务的团体，也就是说一个社会团体是否能以自己的名义参与 民事活动关键在于其是否具备法人资格，因此，在市场经济条件下，高等学校能否具有法人 资格，以独立法人的身份参与到社会生活中就成为一个十分重要的问题。为此，高等教育 法第3 0 条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人资格，高等学校的校长为高等学校 的法定代表人，高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。这一规定第 一次从法律的角度确定了高等学校的民事主体的性质。 有关高等学校的类型，依据不同标准则有不同的分类。以投资主体为划分标准，通常分 为国立、地方和私立高等学校三类。国立高等学校是指中央政府投资管理的学校；地方高等 学校是指由地方政府投资管理的学校；私立高等学校又称为民办高校，是指企业、个人和其 他社会力量投资管理的学校。不同类型的学校具有不同的特点，这就决定了不同类型的学校 具有不完全相同的法律地位，如国立和地方高等学校的法律地位既有别于私立高等学校的法 律地位，也不完全等同于中小学校的法律地位，而且研究国立和地方高校的法律问题具有一 定的普遍性，因此本文主要以此类高等学校为研究对象，也就是文中所指的普通高校。 2 2 对高校与学生法律关系的分析 2 2 1 国外的主要研究成果 在国外，关于高校与学生法律关系的认识因大陆法系和英美法系而有所不同。同时，随 着法治理论和人权原则的发展，也相应存在一个发展变化的过程。 2 2 1 1 大陆法系中关于高校与学生法律关系的理论 大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马一日耳曼法系。它是以罗马法为基础而发展 6 起来的法律总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。大陆法系渊源 于古罗马法，期间经过1 1 世纪至1 6 世纪的罗马法复兴、1 8 世纪资产阶级革命，最后于1 9 世纪发展成为一个世界性的法系。大陆法系以1 8 0 4 年的法国民法典和1 9 0 0 年的德国 民法典为代表形成了两个支系。从法律结构传统来看，大陆法系法律的基本结构是在公法 和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法：私法主 要指民法和商法。在大陆法系中，特别权利关系说、基础关系与管理关系说是研究高校与学 生之间法律关系较为成熟的理论。 特别权利关系理论。此理论源于1 9 世纪后半叶君主立宪时代的德国，指国家在一定范 围内或其他行政主体在其内部，在基于特别法律原因而实施管理的过程中，一方能够支配他 方，他方服从支配不寻求法律救济而形成的特别权力关系，也就是说在特定行政领域内国家 或者公共团体等行政主体对与其有较强依附性的相对人有概括命令强制的权力，而相对人却 负有服从义务的特殊关系。“传统特别权力关系凸显出对权力服从的特质”。，即在为实现特 别权力关系所设定的目的所必要的限度内，应尊重行政主体的自主性裁量权。“在此限度内， 人权也在内容上受到制约，同时，在形式上也要求严密的法律依据，进而，裁判性救济也受 到限定”圆。特别权力关系论者认为，高校与学生的关系是学校行使强有力之公权力的特别 权力关系，不适用一般情况下应遵循的法律保留原则和权利保护原则，学校出于教育目的和 学校内部管理的需要，有权自行制定规则并行使惩戒权，而无需具体法律依据，学生对学校 的权力行使，不得提起诉讼。由于特别权力关系理论与现代法治观念和人权思想存在冲突， 有漠视人权挑战法治之嫌，其合法性和妥当性受到挑战。二战后该理论被予以修正，即在涉 及基本人权时，必须适用法律保留原则，给当事人寻求法律救济的机会，在另一方面由于特 别权力关系主体之间仍有服从关系，在一些空间不能完全适用法律保留原则，仍有必要赋予 特别权力人一定的管理与命令的权力，这是维持公务法人正常运作的基础。如日本的行政 不服审查法规定，对行政厅处分不服者，可以提出审查请求或进行异议申诉，但是“学校、 讲习所、训练所或研修所，为了达到教育、讲习、训练或者研修的目的，对大学生、中小学 生、儿童或者幼儿或者他们的监护人、讲习生、训练生或研修生进行的教育”不在不服审查 之列。 基础关系和管理关系理论。虽然特别权力关系理论不符合立宪原则和人权原则，但是， 。温辉受教育司法权的保护m 行政法学研究t2 0 0 3 ，( 1 ) 。( 日) 盐野宏行政法i m 】杨建顺译，北京：法律出版社，1 9 9 9 7 “传统上承认存在特别权力关系的行政领域在客观上有其特殊性，需要符合其特性的法律调 整”。著名学者乌勒( u i c ) 认为，在传统的特别权力关系中，不仅存在基本的、涉及公民法 律地位的决定，而且还存在大量的、日常性的决定，它们仅仅关乎机关正常工作，而与国家 ( 包括公共团体) 和公民之间的法律关系无关。据此，他在传统的特别权力关系内区分出基础 关系( 外部关系) 和管理关系( 内部关系) 。基础关系指有关特别权力关系产生、变更与消灭， 即涉及当事人法律地位变化的关系，与基础关系相关的决定属于行政行为，如有关高校学生 的退学决定、开除学籍的决定等，对相对人影响较大，应适用法律保留原则和司法救济以保 障相对人的基本权利。管理关系指与当事人法律地位无关，而仅关乎维护内部行政秩序和达 成行政目的的“管理规则”，如高校对学生服装、仪表、作息时间等所作的规定，属行政 内部指示而不属于行政行为，对相对人利益影响较小，无需法律规定，也不存在法律救济。 基础关系和管理关系理论平衡了人权保障和行政管理之间的关系，从而被大陆法系国家多数 学者和司法实务界接受。 2 2 1 2 英美法系中关于高校与学生法律关系的理论 英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系，是以英国普通法为基础建立起来的世界 性法律体系，与大陆法系并称当今世界两大法系，它是伴随着英国的对外殖民扩张而逐渐形 成的。到十九世纪，英国成为名副其实的“日不落帝国”时，英美法系也最终得以形成。英 美法系以判例法为主要渊源、以日耳曼法为历史渊源，以归纳为主要推理方法。英美法系不 区分公、私法，法官对法律的发展起举足轻重的作用。在英美法系中，宪法关系论为研究高 校与学生关系最具代表性的理论。 宪法关系论。在美国，公立高校代表政府为社会提供教育，被看作是政府的机构，学生 被看作是公民，享有美国联邦宪法中给予每个公民的保证其合法权益免受政府和其他机构伤 害的特定权利。因此，公立高校与学生的关系适用于宪法给予公民的这种权利关系。公立高 校和学生之间基于宪法的这种权益关系具有以下特征：学校对学生的教育管理不得侵犯联邦 和州政府宪法赋予公民的权益，剥夺学生任何权力必须经过一定的程序，一旦学生的权利受 到侵犯或剥夺，或者未对其适用正当程序，学生则可诉诸法律。美国没有把公法、私法截然 两分的传统，公立、私立学校受到许多相同规则的制约。但是，与公立高校不同的是，私立 学校与学生之间的关系被认为是一种契约关系，双方通过契约明确各自的权利和义务。 基础关系和管理关系理论试图在学生合法权益保障和高校管理日标的实现之间达成某 种平衡和协调，而宪法关系论则突出了人权保障的法治和宪政精神，但是基于学生的特殊情 8 况，不能使学生完全得到与其他公民相同的权利救济。因此，从总体上看，国外关于高校与 学生法律关系的理论发展趋向于重视对学生权益的保护和救济，仅在有限的范围内兼顾高校 管理的特殊性而承认其特殊权力的存在。虽然我国的法律体系与大陆法系和英美法系在法律 文化、法律传统及法制观念等方面有显著的差异，但是任何宪政国家对人权保障的价值追求 是共同的。 在我国“效率优先，兼顾公平”的总体制度安排和政策取向下，宪法关系论和基础关系 与管理关系论对界定我国普通高校与学生法律关系有重要的借鉴意义。 2 2 2 国内的主要研究成果 在我国，关于普通高校与学生的法律关系，现行法律没有任何明确具体的结论和规定。 但是从建国以来高校学生管理工作及相关司法实践来看，虽在理论上不承认大陆法系的特别 权利关系理论，但却一直在实践中沿袭特别权力关系理论的一些传统和做法，将普通高校对 学生的教育管理排除在司法审查之外。其中，有代表性的主要有以下几种观点： 2 2 2 i 行政法律关系论 行政法律关系是指行政主体依据行政法在行使行政职能的过程中与公民、法人或者其他 组织形成的法律关系。它是围绕着行政活动而产生的，一般包括三类：行政管理关系、行政 法制监督关系和内部行政关系。认为高校与学生之间是行政法律关系的学说以权力服从为基 本原则，强调高校与学生之间是以管理与被管理为主要内容的教育行政法律关系。如李静蓉、 雷玉明在其论学校与学生的行政法律关系一文中指出：“学校与学生的关系是行政法律 关系，理由是，学籍与国籍、户籍等含义相同，学校与学生之间权利与义务关系 依学籍的存在而展开，学籍是学校与学生之间法关系存续的标志，是两者之间其他法关系产 生的前提和依据，而学籍管理具有明显的行政管理属性，因此，学校与学生的关系不是普通 的民事关系，而是行政关系”。在学校内部，高校作为履行特定职能的特定主体，对学生的 教育管理属内部行政行为，因而排除司法审查的介入。这种传统的理论支