（伦理学专业论文）论行政自由裁量权的道德控制.pdf

ii 论行政自由裁量权的道德控制 论行政自由裁量权的道德控制 姓名：彭艳芳 指导老师：苏平富教授 专业：伦理学 研究方向：应用伦理 年级：2005 级 中文摘要 中文摘要 自由裁量行为是无法避免的行政行为，即使法律比较详尽的美国也不得不允许自由裁 量行为的存在。国内外有许多行政法学家都曾经试图从理论上不给自由裁量以存在的空 间，但都没有取得成功。由于自由裁量行为具有较大的灵活性和主观性，因此，在这个自 由裁量领域内，道德控制比法律控制更具有无法比拟的作用。行政自由裁量行为的必然性 决定了行政主体的道德控制不能仅仅只停留在他律的阶段，应该实现由他律向自律的转 变。 行政自由裁量权是行政权的核心和主要表现形式，它广泛存在于整个行政管理领域。 但由于我国目前的依法行政还处在初级阶段，且行政自由裁量权本身的特质决定其存在有 许多亟待解决的问题。笔者从伦理范畴的视域，就目前我国行政自由裁量权的道德控制进 行了一些探讨。文章分为相互衔接的五个部分： 第一部分行政自由裁量权概念的界定。首先，在探讨国内外研究现状的基础上得出行 政自由裁量权的定义，即行政自由裁量权是指行政主体在法律法规范围内，按照自己的理 解而自行判断、自行选择的处理事务的方式或方法；其次对行政自由裁量权属性进行了阐 述，认为行政自由裁量权具有道德性、行为性和法律性。再次分析了行政自由裁量权存在 的必要性。 第二部分行政自由裁量权道德控制的可行性，必要性和重要性。在该部分，笔者从伦 理领域理论和实践两个层面论述了行政自由裁量权道德控制的依据，提出公平正义的道德 理念是行政自由裁量权的内在价值要求，在此基础上分析了伦理规范对行政自由裁量权的 理论价值和实践价值。在理论上探讨这一问题，可以更好地厘清伦理规范对行政自由裁量 权之重要性，从而更有效地指导实践。就具体实践而言，在行政自由裁量权中引入伦理规 范，可以有利于行政主体从消极执法到积极裁量的转变、行政自由裁量活动从“工具性的 行政活动”到“思维的行政活动”的转化、行政自由裁量行为从“完成”到“完善”的目 标改进。 第三部分行政自由裁量权道德控制中应遵循的主要原则。行政自由裁量行为存在一定 的道德底线，行政主体在这个底线之内的正确轨道行使，进行合理公正的自由裁量，就必 须遵循客观原则、公正原则、平等原则、平衡原则和适度原则。 第四部分道德控制中存在的问题及原因分析。笔者立足于我国行政自由裁量权的现 状，详尽分析了由于行政人员业务水平低下、行政人员道德水平缺失、新旧体制的转轨、 iii 法律的道德化、外部力量及裁量的主、客体等因素的影响，造成目前行政自由裁量行为的 偏失和不公。 第五部为我国自由裁量权道德控制的途径。该部分从解决问题出发，从伦理规范的角 度提出了完善我国行政自由裁量权的五个途径：一是加强行政道德立法；二是建立科学的 伦理评价机制；三是健全行政道德监督机制：四是加强行政道德教育；五是注重行政道德 修养。 关键词：行政自由裁量权关键词：行政自由裁量权 道德控制道德控制 伦理规范伦理规范 iv on morality control of discretionary discretion postgraduate：pengyanfang supervisor：professor su pingfu major：ethics direction：applied ethics grade：2005 abstract discretionary power is an inevitable administrative activity, which even exists in america with detailed laws. many administrative jurists in the world once attempted to reject it in theory but failed. discretionary power is more flexible and subjective. as a result, in this area morality is much more important than laws. the discretionary power is the core and the main form of the executive power, which are widespreadthroughout the areas of administration and management. however, because chinas current administration according to law is still in the initial stage, and the characteristic of its own determines that thereare more issues requiring urgent solutions. the author discuss about the morality control of discretionary power. the article is divided into five interrelated components the first part is about the definition of discretionary power. first of all, it puts forward the definitionof discretionary power on the basis of discussing the current situation at home and abroad. it is the way to estimate and solve problems according to your own comprehension. then it elaborates the characteristic of discretionary power, which is with morality, conduction and laws. in the end it analyzesthe inevitability of discretionary power. the second part is about the inevitability, the feasibility and the importance of morality control ofdiscretionary power. in this part, the author elaborates the basis of morality control of discretionary power from the prospects of morality theory and practice, puts forward that morality is the core of discretionary power, and then analyzes the theory value and the practice value of discretionary power. discussing this issue in theory is better to learn the importance of morality standards to discretionary power and guide the practice more effectively. and for practice, adding the morality standards into discretionary power is favorable to the transformation of the body of administration from execution negatively to estimation actively. the third part is divided into administrative discretion of the moral control of the main principles to be followed. the discretionary acts of a certain moral bottom line, the bottom line in the main body of the exercise of the right track, just and reasonable discretion, it must follow v the principle of good faith and fair principle, the principle of equality and the principle of proportionality and moderate principles. the forth part is about the analysis of the problems and reasons of the morality control. the author based on chinas administrative discretion of the status quo, as a result of detailed analysis of lowlevels of business executives, administrative staff moral deficiencies, the new and old structures of thetransition, the moral law, external forces and the discretion of the owners, the impact of factors such as object, the current administrative discretion of the deviation and unfair. the fifth part is about the ways of morality control to discretionary power. this part puts forwardfive ways to perfect discretionary power in our country. first, strengthen the legislation of morality and administration. second, set up the mechanism to estimate the morality. third, perfect the monitormechanism of administrative morality. forth, strengthen the education of administrative morality. fifth,improve the self cultivation of administrative morality. keywords: administrative discretion，morality control，morality stardards 39 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明： 所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的成 果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已经发表或撰写过的 研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 承担本声明的法律责任。 研究生签名： 日期： 论文使用授权声明论文使用授权声明 本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大学、中国科 学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子 文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的 内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登） 论文的全部或部分内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。 研究生签名： 日期： 导 师签名： 日期： 1 引 言 一 引 言 一. 选题的由来选题的由来 行政自由裁量权问题是一个十分值得研究的课题，随着现代社会经济和科学技术的发 展，政府组织和调整社会生活的功能和权限范围日趋扩大，公共事物的复杂性与不确定性 不断突显，行政主体享有的自由裁量权也随之宽广。从某种意义出发，现代行政主要表现 为“自由裁量”行政，行政自由裁量权已成为行政伦理视域下不可或缺的重要组成部分。 行政自由裁量权的运用不但可以提高行政效率和加强行政管理，而且更多的给行政相对人 带来福利。 行政自由裁量权存在“自由空间” ，行政自由裁量的灵活性决定了其易于被滥用。在 当今社会，无法避免地有如下现象出现：滥用职权，行政处罚显失公正，拖延履行法定职 责等。其结果是必然对行政相对人的合法权益造成损害，进一步对依法行政构成巨大的威 胁。行政自由裁量权本身是一种“特殊”的权力，行政自由裁量权的存在恰恰体现出法律 制度无法全面控制的单一性，那些试图通过外部的道德控制途径是不可能从根本上解决行 政自由裁量权问题，法律制度对行政自由裁量权的控制是有一定的限度和片面性。因此， 行政自由裁量权的全面控制必须超越原有的思维模式，深入到行政自由裁量权的内部，寻 求一种新的控制途径。 在法制逐渐健全的今天，我们在完善法律、制度建设的同时，行使公共行政自由裁量 权的出路必须诉诸于被“现代”边缘化的个人伦理，德性的价值关怀，不但要在强调法律 责任，岗位责任等这些他律责任的同时，更要贯彻积极的行政伦理责任。只有行政主体自 主践行行政伦理责任，才能更好地履行法律责任和岗位责任，提高公共行政能力，才能在 行使自由裁量权过程中做出正确的行政裁量。由于自由裁量权的扩大，需要行政主体以伦 理规范制约自身行为主动承担道德责任。此外，在一些政治范围以外的利益与冲突，行政 主体应该主要通过行政道德规范来调节，道德规范可以使道德他律内化为道德自律，从而 产生主体出现行为偏离和越轨倾向，因此，行政主体有必要提高自身的行政道德修养，树 立科学的世界观、人生观、价值观。同时，我们也必须健全行政道德建设的运行机制，加 强行政道德的制度化建设。 为行政主体营造一个十分良好的道德氛围。 加强行政道德修养， 推动行政个体实现从“自然人”到“道德人”转化的内在机制，能鼓舞行政个体自觉地认 识和把握行政道德的必然性，不断超越自我，完善自身的行政道德人格，获得行使行政自 由裁量权的道德控制的必由之路！在社会转型期，德治对合理运行行政自由裁量权也是一 种有效的控制方式。行政人员只有崇尚权力道德，才能在行使自由裁量权时，做到正当、 公正、公平。 综上所述，笔者认为行政自由裁量权的正确行使，不仅离不开法律控制，而且更需要 道德控制。行政自由裁量权的道德控制通过遵循诚信原则、平等原则、公正原则、比例原 则和合理原则来实现。而这些道德原则，内化为行政主体的道德信念，有利于行政主体自 2 觉地控制其自由裁量行为。本文将从伦理的视角，对行政自由裁量权道德控制的定义及特 质进行阐释，进而分析行政自由裁量权道德控制的依据，在此基础上剖析我国行政自由裁 量存在的种种弊端，探析其解决的道德控制途径，以及为我国行政自由裁量权的合理公正 实施提供一些借鉴。 二二. 研究现状及研究意义研究现状及研究意义 何谓行政自由裁量权，很难在各国中找到通用统一的定义。自由裁量权几乎是所有权 力类型都不可或缺的组成部分。行政自由裁量是行政主体提高行政效率必需的权力，它能 使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。有的西方学者认为，行政自由裁量 权是“行政权的核心问题” 1世界上许多国家对行政自由裁量权并无确定的界定。如英国 一位大法官科克指出： “自由裁量意味着，根据合理公正的原则做某事，而不是根据个人 的意见做某事，根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专 制的、 含糊不清的、 捉摸不定的权力， 而应是法定的、 遵循一定规范的权力。 ” 2美国的 布 莱克法律词典对裁量的界定是： “指为法官和行政人员所享有的、在他们认为合适或必 需的情况下行为或不行为的选择权；如果没有表明滥用裁量权，这种行为或不作为不能被 推翻。 ” 3英国的牛津法律法词典中对裁量权的解释是“酌情做出决定的权力，并且这 种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以 权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是规定的 限度内行使之。 ” 4 在我国，大陆地区对行政自由裁量的研究始于二十世纪八十年代，我国最早的关于行 政自由裁量权概念的提出出现在王岷灿的行政法概要中，他指出： “凡法律没有特殊 规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当方法的是自由行政措 施。 ” 5从各国学者的表达中可以看出，他们对行政自由裁量权的实质理解是一致的，即法 律赋予行政主体管理某种事项、作出某种行为的权力，但对相应管理行为的具体内容、形 式、实施方法都给予明确规定，行政主体根据具体情况享有自行判断、自性选择和自行决 定是否作出某种行为，在何时何地行为，这样行为的灵活选择余地。 行政自由裁量权是现代法制社会的必然结果。随着行政管理的不断加强，行政自由裁 量权已成为行政伦理学中的一个核心概念。从一定意义上讲，行政自由裁量权是一种“自 由”的权力，但是这种“自由”是法律框架内的一种“自由” 。也就是说，这种“自由” 既是处于法律框架之内，又超出法律条文之外。行政自由裁量的存在，意味着在法律所未 及之范围内，行政人员享有某种程度的决定空间。李春成认为，行政自由裁量的通常含义 是“制度约束之外” 。行政自由裁量权是存在与制度范围之内但制度又无法明确规制的具 体细节问题上。这里所讲的“制度”包括两方面的含义：一是各种羁束性的法律规章规则， 二是代议制民主规则。 6龙兴海也认为，行政自由裁量权实质上是一种非制度化的具体事 物处置权，即行政主体在制度规定不到位、不明确的模糊“地带”乃至制度之外的空间地 3 带作出事务性行为决定或裁决的权力。 7因此，在行政伦理学领域，行政自由裁量权是一 种非制度化的行政权力，因而也是一种伦理性的权力。对于实现行政自由裁量权的良好运 行，仅有法律的规范是远远不够的。法律法规必然会有诸多覆盖不到的地方，即使在其覆 盖内，它所提供的也仅是一个原则的框架而已，这个框架中的具体内容的规范意义只有让 渡给道德。由于裁量具有“自由”度和“灵活性”特点，因而在行使自由裁量权的行使过 程中，决不能没有道德介入。实际上，自由裁量领域是一个法律作用式微。而伦理道德大 行其道的重要领域，在自由裁量领域，行政人员的智识、德性得以充分显示，伦理道德得 以检验，行政人员的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键因素。规范 和制约行政自由裁量权的道德控制，保证其合理运用，既有利于行政主体从消极执法到积 极主动裁量的转变；又有利于行政自由裁量活动从“工具的行政活动”到“思维的行政活 动”转化；还有利于行政自由裁量行为从“完成”到“完善”的目标前进。 4 一. 行政自由裁量权的概念界定 一. 行政自由裁量权的概念界定 (一一) 行政自由裁量权的概念行政自由裁量权的概念 无论是国内还是国外，关于行政自由裁量权的含义可谓仁者见仁，智者见智。当然， 对行政自由裁量权这一概念的分析我们可以就其法律意义与伦理意义来进行探寻。 从法律意义出发，许多国家曾经都对行政裁量进行了比较有影响的分析和界定。他们 认为，裁量是多种行为可能之中的选择权，在此范围内的每种选择都被认为是允许的。在 行政管理中，存在着具体事务，法律对其没有现成的、明确而又具体的规定，那么任何执 法者都可以在法律允许的范围内享有选择的权力。 英美法学界认为， 行政自由裁量权是指： “自由裁量是指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事， 应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、 幻想的， 它必须在所限制的范围内行使” 。 8而大陆法学界则认为， 行政自由裁量权指的是： “行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事 实要件只设定一种法律后果，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个 以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度”9”而我国法学界对行政自由裁量权的看法也 基本上与英美学界的看法基本相似，其中有代表性的观点有： “行政自由裁量权是法律、 法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件、自 行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”10， “在行政法意义上，所谓的行政裁量， 是指行政主体及其行政人员根据法律规范主要是法律，此外还有法规、规章等，当然，宪 法也具有这种功能所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按着自己的理解作出判断和处 置的方式、方法或者形态”11 比较上述国内外关于行政自由裁量权的定义，我们可以发现两种不同的观点：一是在 自由裁量权行使的依据方面，国内学者认为，自由裁量权的行使不仅有法律，还包括行政 立法；而国外学者认为，自由裁量权的行使依据只是法律。二是在自由裁量权行使的客观 表现形式上，我国理论界的定义的范围比较窄，即我国学者认为，行政自由裁量权的行使 范围只是在具体的行为领域；而国外学者认为行政自由裁量权的行使范围是全部行政行为 领域。从各国学者的表达中可以看出，他们对行政自由裁量权的实质理解是一致的，即法 律赋予行政主体管理某种事项、作出某种行为的权力，但对相应管理行为的具体内容、形 式、实施方法都给予明确规定，行政主体根据具体情况享有自行判断、自性选择和自行决 定是否作出某种行为，在何时何地行为，这样行为的灵活选择余地。 从伦理意义出发。我们知道，行政自由裁量权是一种“制度之外的”权力，是一种伦 理性裁量权。对于行政人员来说，行政自由裁量权的存在，既是对其理智和良知的肯定， 也是对其能力与德性的挑战和考验。行政人员如果不是更多的话，至少也与一般人一样常 常面对着多重价值困境，使其道德生活呈现出一定的“悲剧性与悖论性” 。12因此，伦理 的考量就在行政自由裁量权的行使中发挥着极为重要的关键作用。亚里士多德曾说过，如 5 果说具体的法律规范在执行时可以根据情况加以变化的话，那么，法律的精神、法律的原 则在任何情况下都是不能改变的，都必须加以遵守和执行。庞德亦指出， “自然权利、正 义、公平和效益观念已经促使法律的新生，同时也导致它成为衡量一切规范原则和标准的 尺度。 ”13博登海默针对司法过程中的自由裁量权问题，指出当法律出现模糊不清和令人 怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的“是”与“非”所持有的伦理信念，对他解释某 一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。 因此，从伦理意义上来看，行政自由裁量权意味着行政主体既有选择自由，又具有一定的 伦理责任，前者说明的是行政选择主体是有其自由意志的，在一定意义上其选择是出于自 己意志的选择；伦理责任则是自由选择的结果，有自由才有责任，无自由亦无责任可言。 在行政伦理学领域，行政自由裁量权是一种非制度化的行政权力，因而也是一种伦理性的 权力。 美国弗莱希曼等人在公共职责：政府官员的道德义务一书中，批评“极端的法制 主义”过于迷信制度对于行政行为的规范作用，他认为，沉迷于法制将损害行政人的道德 反思能力和处理伦理问题的能力，法律只能提供一种底线水平的伦理，高尚的道德只能通 过伦理反思能力的培养才能得以实现行政行为的自由实施和自由裁量权的使用，并不意味 着行政专横和肆意妄为，更重要的也是一种责任的担当。 张康之也论证了行政自由裁量权的伦理意义。他认为，在行政授权中，行政人员拥有 很大一部分自由裁量权，这个自由裁量权是否能够做到他们个人的行为与公共行政目标一 致，主要取决于行政人员的道德化和道德意识来觉悟。由于法律往往有许多覆盖不到的空 间，即使在法律条文之内，法律提供的也只是一个原则性的框架而已，这个框架中的具体 控制只有让渡给道德， “只有道德规范才能够实现对公共管理主体的限制，同时又不减损 其灵活性” 。14 通过上述分析，我们可以看出，行政伦理学领域里的行政自由裁量权是一种更深层次 的自由裁量权概念，揭示了行政自由裁量权的伦理本质。由于自由裁量行为具有较大的灵 活性和主观性，因此，笔者认为所谓行政自由裁量权，是指行政主体在法律规定的权限、 原则、目的、程序范围内，自由决定是否作出和如何作出行政行为的权力。它是行政权力 内化为行政主体内心之后再外化的一种具体表现形式。在这个领域内，道德控制比法律控 制的作用更显重要。当然，我们在强调行政自由裁量权的伦理意义的重要性，并不以为我 们否认法律规范最初控制行政自由裁量权的作用，实际上，自由裁量领域是一个法律作用 式微。而伦理道德大行其道的重要领域，在自由裁量领域，行政人员的智识、德性得以充 分显示，伦理道德得以检验，行政人员的伦理道德并品性往往成为决择行政自由裁量行为 效果的关键因素。 。 (二二) 行政自由裁量权的属性行政自由裁量权的属性 1行政自由裁量权的道德性行政自由裁量权的道德性 6 行政自由裁量权的行使必须借助行政主体的主观能动性的发挥。行政机关在一定情况 下可以依照自己的主观判断做出适当的行为，这是行政自由裁量权的重要的特性。 裁量对于本质相同的案件，由不同的机关或人员来处理，即使是严格按照正当程序操 作出来的结果可能也是不一样的，当然也有可能一样。之所以出现这样的结果，除了受行 政主体本身的法律等知识的影响外，行政执法主体的意志因素在自由裁量的行政行为中起 着十分重大的作用。其中的道德因素影响不容忽视。但是，行政自由裁量权并不等于任意 自由地裁量，自由裁量绝不能以行政机关的行政主体的个人意愿或者人情因素为转移。一 些执法者职业道德素质颇低，为行政自由裁量权偏离公正提供了主观可能性。如受“急功 近利” 、 “追名逐利”等不良社会风气的影响，有些执法者在执法过程中，不是考虑相关因 素，如违法情节、法律规定等，而是考虑不相关因素，如地位、金钱等。道德素质偏低， 还导致了执法者存在不当执法目的，如虚荣、打击报复、假公济私等。这些人把行政自由 裁量权当作他们任意执法的权力，也使行政自由裁量权偏离公正具备了可能性。因此，道 德性应是行政自由裁量权的首要属性，是保证行政自由裁量结果趋于公正的基本底线。 2行政自由裁量权的行为性行政自由裁量权的行为性 裁量在语义上就有权衡、度量之意。行政自由裁量权是行政机关的一种行为，因此， 行为性是行政自由裁量权属性之非常重要的属性。 对于一个具体的决策性的行政自由裁量行为，首先需要行政机关(或者行政主体)对具 体事件的有关情况诸如事情发生的背景原因、行为的性质、产生的后果、行为人(被管理的 相对人)的目的和动机、相对人采用的手段和方式等情况进行全面的了解。如审理案件的法 官依据法律规定也拥有一定的自由裁量权。其次，根据法律的规定对事件进行定性。这里 所指的行政执法领域的自由裁量权，限定于行政机关做出具体的行政范畴之内。最后，行 政自由裁量权必须接受监督的权力，它也必须接受来自各方位的有效监督。在此过程中， 行政机关必须进行全面、审慎的考虑。同时，由于法律的不确定性和处理规定的可选择性， 行政主体就必须通过能动的认识和判断，在法律规范和具体事件之间寻找一种最为妥当的 结合，即将最为合适的法律规范应用于具体事件中。简言之， “行政自由裁量权应当成为 公平、正义的寓所，而不能成为滥用职权、孪生腐败的渊薮 。 ”15因此，行政主体的主观 能动性的发挥程度与行政自由裁量的结果有着直接的关系，其行为起着至关重要的作用。 3行政自由裁量权的法律性行政自由裁量权的法律性 行政自由裁量权是法律授予的权力。行政自由裁量权就是在法律许可的情况下，对作 为或不作为，以及怎样作为进行选择的权力。行政裁量作为一种制度，是给行政主体在确 定的程序框架与实体内容之内的一定程度的自治，它不能是任意的和任性的，必然会受到 相关标准的约束。如同“戴着镣铐跳舞” 。 法律设定行政自由裁量权的目的是使行政机关 根据具体情况和具体对象，做出基本正确、合理的选择判断，以更加准确地贯彻立法精神， 绝不是让行政机关钻法律空子，在法律留给的空间内患意妄为。因此，笔者认为，法律性 应是行政自由裁量权的属性之一。 7 行政裁量源于法律的授权性规范，为行政主体留有行为选择的余地。即法律规定在一 定的程序、内容和范围之下，行政机关有权决定和处理某些事务。例如， 中华人民共和 国高等教育法第六十二条规定： “国务院教育行政部门会同国务院其他有关部门根据 在校学生年人均教育成本，规定高等学校年经费开支标准和筹措的基本原则：省、自治区、 直辖市人民政府教育行政部门会同有关部门制订木行政区域内高等学校年经费开支标准 和筹措办法，作为举办者和高等学校筹措办学经费的基本依据” 。这里，法律明确指示将 “规定高等学校年经费开支标准和筹措的基本原则”的权力交给了“国务院教育行政部门 及其会同的国务院其他有关部门” 。这些部门在制定高等学校年经费开支标准和筹措的基 本原则时，只要在不违反其他的法律、法规，不违反国家政策的前提下，可以自行判断、 自行决定。 (三三) 行政自由裁量权的存在的必要性行政自由裁量权的存在的必要性 随着社会发展的专业化、技术化和社会关系的复杂化，在国家政治生活中，行政权的 强化和扩张已成为世界范围的发展趋势，在这一趋势中，行政自由裁量权的日益扩大表现 为更突出的一面。由于自由裁量权某种程度上的随意性，使人们对法治精神提出了质疑。 而以“可凭个人意志判断”为特征的自由裁量则是一个最终结果难于被事先确知的过程， 它在一定程度上更多地受主观因素所制约。所以行政自由裁量存在有诸多复杂的因素，归 结起来主要体现在： 1法律规则的狭隘性法律规则的狭隘性 当代社会行政自由裁量权的迅速扩张与广泛存在应归因于人类认知能力的局限性。进 入现代社会以后，随着行政管理和社会关系日趋复杂化，必然会出现许许多多使立法者无 法规定的社会问题。如果对所有成文法都必然要求立法者完全能够预知未来，一一制定， 就连法律比较完善的美国在制定心中完美法律的同时在行政实践中也是从来都没有出现 过的。正如亚里士多德所言： “法律所未及的问题或法律虽涉及并不周详的问题确定是有 的。 ”16证实了这种梦想的不可能性，其主要原因主要体现为两方面：一方面由于历史发 展的狭隘性，立法者都是生活在一定的历史环境中的人，他的所有知识、技能都存在一定 的局限，因此立法者也不能够预知未来，法律从制定出来的那一刻就已经与事物的发展变 化有一定地差距。另一方面是由于社会关系的复杂性和一定时期内的不可认知性。中国是 一个地域辽阔的大国，不同地区他们的经济发展水平自然不同，处理问题根本不可能完全 相同。那么，行政主体在做出行政行为过程中只有在不违背法律、法规的基础上正确发挥 行政主体的主动性，积极性和创造性，才能全方位地进行自由裁量的道德控制，来弥补立 法的不足。 2法律语言的片面性法律语言的片面性 法律语言是法律的载体和表现方式。语言是不断地从实践过程中得来的，并在实践中 不断的发展和更新自己，我们许多法律条文的法律解释都是基于对法律语言的不同判断而 8 制定出来的。因此，法律语言作为自然语言的变体之一，无法避免地具有模糊片面的特性。 由于法律语言作为语言自身的局限性，导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上 存在障碍。法律语言具有的模糊性有可能使法律偏移法治的标准，甚至成为专治的一种工 具。孟德斯鸠在他的论法的精神中谈到： “中国的法律规定，任何人对皇帝不敬就要 处以死刑，因为法律没有规定什么叫不敬，所以任何事情都可拿来作借口去剥夺任何人的 生命，去灭绝任何家庭。 ”他列举了两个例子：一是有两个编邸报的人因报导失实，被指 控为对朝廷的不满，二人因此当即给予处死；另一个例子是一位亲王由于疏忽，在未批的 上谕上面记了几个字，于是被断定对皇帝不敬，而遭灭族。孟德斯鸠因而认为罪之不明， 足以使一个政府堕落到专制主义中去。由此可见，过于模糊的法律语言则可能使法律在使 用时脱离其原有的立法出发点而被执法者作为一种恣意妄为的工具加以使用，这种模糊性 便形成自由裁量权的滥用的表现形式，固然无法很好地实现法律的功能。因为“我们语言 的丰富和微妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性，自然力的结合与变化以及一 个事物向另一个事物的逐渐演变。 ”17这一规则的歧义和冲突需要道德控制来补充。 3法律自身本性的局限性法律自身本性的局限性 公正是法律存在的基础，但由于社会的千变莫幻，法律的普遍性与个案的特殊性的矛 盾不可彻底地消除。任何法律法规都不可能完美地说在裁量过程之中能够绝对地实现普遍 的公正。正如古希腊伊壁鸿鲁所言： “在稍微具体的适用法律的时候，他对个别的人是不 利的、错误的，而对另一些人也可能是有利的、正确的，法律也有可能因为条件而成为恶 法。 ”18既然有限的法律规则不能完全消除普遍的公正与个别公正之间的矛盾，那么只有 通过在自由裁量的过程中，行政主体在法律法规规范之范围内，做到进一步地完善自身的 道德自律，这样才可以调和二者之间存在矛盾。如果自由裁量权范围太窄，正义就可能因 为缺乏必要的“个别化”而被扭曲。 法律还具有一定的稳定性，法律的轻易改动是一种削弱法律根基的行为。法律的稳定 性要求法律不能“朝令夕改” ，尽量避免修改的频率增加。而使法律保持稳定的重要方法 即法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度范 围，促使行政主体可以灵活机动、适时适地做出公正公平的行政裁量。也就是说立法机关 不得不给行政机关保留一定的自由裁量空间。因此，必须寻求另一规范因素的补充即道德 规范。 9 二. 行政自由裁量权道德控制的必要性、重要性及可行性 二. 行政自由裁量权道德控制的必要性、重要性及可行性 我们知道，行政自由裁量权是一种“制度之外的”权力，是一种道德性裁量权。对于 行政人员来说，行政自由裁量权的存在，既是对其理智和能力的肯定，也是对其良知与德 性的挑战和考验。行政人员如果不是更多的话，至少也与一般人一样常常陷入多重价值选 择的困境，使其道德生活呈现出一定的“悲剧性与悖论性”19，因此，伦理的考量就在行 政自由裁量权的行使中发挥着极为关键作用。 (一一) 道德控制的必要性道德控制的必要性 1法治的实现有赖于伦理的支持法治的实现有赖于伦理的支持 1997 年，依法治国基本方略被写入党的十五大报告，1999 年将“依法治国，建设社 会主义法治国家”载入宪法，这是中国法治发展的里程碑。我们必须要弘扬社会主义法治 理念，强化法治价值，维护法律权威，坚定不移地沿着依法治国道路前进。作为国家行政 实践重要组成部分的行政自由裁量活动更是要依法而治。 法治的理念要求法律具有绝对的最高权威，它要求行政执法主体必须按照法律行事， 即行政执法主体必须守法、权力必须规范。要让法律“由手段上升而为目的，变成一种非 人格的至高主宰。它不仅支配着每一个人，而且统治着整个社会，把全部的社会生活都纳 入到一个非人格化的框架中去”20。法律正是通过赋予行政机关或者其他行政组织以一定 的行政权及明确其权限范围来控制行政权，使其能够得到正当行使。法治的标准要求行政 执法主体的行为不得与法律相抵触， 行政执法权的行使应当有法律的授权； 没有法律根据， 不得使人民负担义务，或侵占人民权利；没有法律根据，不得对特定人免除应负担的义务 等。 自从人类进入文明社会以来，人类便时常面临着精神领域的生命意义问题的困惑，在 现实中表现为社会价值或人生价值。而在我国建设法治国家的过程中，如何正当行使行政 自由裁权就是一个价值选择的问题。当国家的行政体系中存在公共权力出租、以权谋私等 腐败现象时， 人们往往会去寻找法律和制度方而的根源， 并在这方面可求加以杜绝的途径， 而伦理的思考往往会被人们虐为“乌托邦” 。其实，伦理的思考有其积极意义 21。法律没 有办法完全涵盖和拘束行政活动，因此，要根据变化的各种情况，在某种范围内承认行政 机关有具体判断和选择的余地。尽管人们希望法律在授权行政活动时以明确具体的、防止 行政恣意的规则来限制行政裁量，但法律和制度永远都无法把行政行为固定在某些一成不 变的模式之中，它必须为行政行为留下一定的自由空间，而这个空间既有可能成为行政主 体发挥创造性的前提，也有可能成为行政主体滥用权力和以权谋私的机会。我们在希冀法 律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。 自由、平等等价值绝不是法律自己赋予自己的，也不是法律自行能够实现的。人类选择法 律的原因假定之一是：法治可以限制人性的弱点，然而，法治的实现又恰恰依赖于具有人 性弱点的人。法律只是一种外在的约束，而且不可能自动实现，它有赖于行政人员公正的 10 执法。这也就是“依法治国”与“以德治国”的完美结合。 2行政实践需要道德的监督行政实践需要道德的监督 在整个社会生活的系统中，行政体系是最为规范化的系统，行政体系的每一要素和行 政实践的每一环节都有着与其相对应的法律法规和政策规定来加以规范，但这种情况并不 意味着行政主体的内在价值尺度不再发挥作用了。由于一切行政实践都受行政主体内在的 价值取向和价值标准影响，因此行政主体的外在规范无论多么庞大和严密也决不是充分 的。所以，除了要有法律的监督以外，道德的监督也同样重要。法律只是为行为规定了一 条度线，具有约束作用，是规定“不能做什么” ，而不是“能够做什么” ，一个行政执法人 员并不是不违法就可以了，他的任务是服务人民，视服务为一种责任、义务。 对行政自由裁量权的道德监督可分为外部道德监督与内部道德监督。外部道德监督的 具体体现就是社会舆论的监督，舆论监督体现的是公众用他们的“正义感”来衡量和监督 政府的行为，并通过道德谴责追究到具体行政行为人员。在行政过程中，监督主体和监督 客体之问常存在着信息不对称的问题，这种不对称必然使监督失去效力，因此要实现社会 舆论对行政自由裁量权正当使用的监督，前提就是要建立起完善的信息传播机制，使行政 信息透明化、公正化，让监督者获取信息。如果对行政人员工作考评中增加道德指标，在 社会评价中设计道德评价项目，则会形成一定的社会舆论压力，从而使行政自由裁量权正 当使用的外部道德监督得以有效实施。 内部道德监督就是行政人员在行使行政自由裁量权时的自我监督。法律制度的约束毋 庸置疑是必要的，但如果没有行政人员的内部控制或道德自律的话，行政自由裁量权是难 以保证正当使用。如何做到有效的自我监督，首先要增强行政人员的公民责任，即在行使 行政自由裁量权时切实负起对公民的道德责任。库珀认为： “不管是谁，只要你选择了公 务员这一职业就必须准备为公众利益而献身”22。对公民的道德责任指行政人员在行使公 权力时虽然不违法也未违宪，但只要其行为与社会普遍认可的善良风俗有悖，就应承担相 应的责任，该责任的最大特征表现为行政主体对责任的自觉认识和行为的自愿选择。作为 公众关注的中心，行政自由裁量权的行使者的道德意志力和道德判断力对良好社会道德的 形成有很强的表率作用，行政人员的根本目标就在于他对公民所负有的道德责任的实现 上，这是社会发展的需要，也是政治的终极需要。 3行政人员的守法意识需要道德作为基础行政人员的守法意识需要道德作为基础 培养行政人员的守法意识也需要道德力量作为基础，这也体现了行政自由裁量权需要 道德控制的必要性。 行政自由裁量必须坚持合法性原则。合法性，其含义是“正当性” ，其“法”不仅仅 是指“法律”之“法” ，更为重要的是合乎“伦理之法” 。行政机关不仅有消极的义务遵守 法律，而且有积极的义务采取行动，保证法律规范的实施”23。如果没有道德力量作为基 础，行政执法者的守法只会是法律威摄的被迫守法，而只有真正认识到守法对个人和社会 的意义，自觉将守法作为一项道德义务，才能保证行政执法者每时每刻都是守法者。孔子 11 早在几千年前就指出： “道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以刑，有耻 且格。 ”行政执法者对自身行为时时自省，耻于实施违反法律规范的行为，才是守法最强 大、最持久的力量。行政执法人员一旦缺失这种守法的道德意识，则必然会带来道德行为 的缺失。执法不严、执法不公、执法中的地方保护主义严重、执法腐败等行为就是行政执 法过程中存在的不道德的行为。行政人员应把守法内化为一种心理定势，或自觉的道德冲 动，从而自觉地依据守法原则来行政，并始终如一地贯穿于具体的行政实践行政自由 裁量权的行使当中去。 (二二) 道德控制的重要性道德控制的重要性 1道德控制对行政自由裁量权的理论价值道德控制对行政自由裁量权的理论价值 经行政授权的自由裁量权中“自由”是法律框架内的一种“自由” ，也就是说，这种 “自由”即处于法制框架之内，又超出法制条文之外在法律所未及之范围内，行政主体享 有某种程度的决定空间。也就是说，行政人员拥有很大一部分行政自由裁量权，这个自由 裁量权如何能够在行政人员个人的行政行为中保证其与公共行政的总体目标的一致性，主 要是依靠行政人员的道德化与道德觉识来提供保证的。因为法律的规范必然会有许许多多 覆盖不到的空间，即使在它的覆盖范围内，它提供的也仅仅是一个原自由裁量权。在具体 的自由裁量行为中行政人员的伦理水准和良知在具体的就显得至关重要了。 道德规范不似法律规范那样具有外在的强制性，而是人的内在的自我约束。这已成为 一个共识。正是道德在规范人的