（行政管理专业论文）行政指导程序建设研究.pdf

行政指导程序建设研究 摘要 行政指导是现代国家一种非强制性的新型行政管理方式。许多市场经济国家 的行政主体采用行政指导方式来调动行政相对人自愿协同政府管理的积极性，以 弥补法律规定的空白，从而降低行政成本。在我国，随着社会主义市场经济体制 的建立，行政指导也开始在经济领域和一些社会管理领域得到运用并显现了初步 成效，但无论在行政指导实施方法上和实施效果上，都处在较低水平。作为构建 服务型政府和推进民主行政的重要手段，行政指导非强制性和灵活多样的特性， 决定了只有依靠行政程序对其进行规制和保护，才能充分发挥其巨大作用。近年 来，学者们对行政指导的研究方兴未艾，但关于行政指导程序的探寻却十分滞后。 理论支持的不足，又进一步制约着我国行政指导实践及其程序建设。因此，加强 和改进我国行政指导程序建设就显得十分必要。 文章首先从行政指导及其程序规制的概述出发，提出了行政指导程序化的必 然性，进而对我国行政指导程序的总体运行情况和一些有代表性的具体程序制度 进行实证考察和评述。其次，依靠实证案例的支撑，探讨目前我国行政指导程序 建设中所存在的问题，如行政指导程序理念落后、理论4 、= 足、立法滞后、行政指 导程序设置和实施存在问题，监督救济不完善等，并分析其相关原因。接着，抱 着对这些问题的思考，运用比较研究手段，发掘和总结外国行政指导程序建设的 实践过程和先进经验及对我国的启示。最后，通过对外国先进经验的批判吸收， 提出完善行政指导程序建设的对策建议：一是要更新行政程序理念；二是推进行 政指导程序理论建设；三是树立行政指导程序建设的核心原则；四是构建行政指 导程序的法律体系：五是建立健全行政指导程序制度，保障行政指导的民主性科 学性：六是完善行政指导及其程序的监督救济机制。 关键词：行政指导；行政程序；程序建设 h a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei san o n - c o m p u l s o r ya n di n n o v a t i v e a d m i n i s t r a t i o n m a n a g e m e n ts y s t e m a d o p t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei nm a r k e t i n ge c o n o m i c c o u n t r i e s ， m a n ya d m i n i s t r a t i v es u b j e c t sc a nm o b i l i z ea d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t st o b ev o l u n t a r i l yc o l l a b o r a t i v et og o v e r n m e n tm a n a g e m e n t ，s oa st om a k e u pt h eg a p sf o r l a wa n d r e d u c ea d m i n i s t r a t i v ec o s t w i t h t h ee s t a b l i s h m e n t o fs o c i a l i s t m a r k e t o r i e n t e de c o n o m ys y s t e m ，i no u rc o u n t r y , a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c eb e g a nt o t a k ee f f e c ti ne c o n o m i ca n ds o c i a lm a n a g e m e n tf i e l d s ，b u ti tm a i n t a i n s i nal o wl e v e l b o t hi nt h ei m p l e m e n t a t i o nm e t h o da n de f f e c to fa d m i n i s t r a t i v ei n s t r u c t i o n a s a n i m p o r t a n tm e a n s t ob u i l das e r v i c e o r i e n t e d g o v e r n m e n ta n d t oa d v a n c et h e d e m o c r a t i ca d m i n i s t r a t i o n ，t h e n o n c o m p u l s o r ya n df l e x i b l em a n a g e m e n tm o d e a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ，w h i c hc a np l a yi t st r e m e n d o u sr o l ef u l l yo n l ys t a n d b yt h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r et o r e g u l a t ea n dp r o t e c t r e c e n t l y , s c h o l a r sh a v em a d e a b u n d a n ts t u d yf o rt h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c e ，b u tr e s e a r c ho na d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ep r o c e d u r ew a sd e f i c i e n c y w i t ha ni n s u f f i c i e n c yt h e o r yb a c k u ps u p p o r t ，i t r e s t r i c t e da d m i n i s t r a t i o ni n s t r u c t i o np r a c t i c ea n dp r o c e d u r ec o n s t r u c t i o n t h e r e f o r e i t se s s e n t i a lt o s t r e n g t h e na n di m p r o v ea d m i n i s t r a t i o ng u i d a n c ep r o c e d u r ei no u r c o u n t r y t h ep a p e ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ea n da d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r er e g u l a t i o nf i r s t l y , p u t t i n gf o r w a r dt h a tt h ec o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ep r o g r a mi si n e v i t a b l e t h e nm a k i n ga ne m p i r i c a ls t u d ya n dc o m m e n to n a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ep r o c e d u r ea n ds o m er e p r e s e n t a t i v ep r o c e d u r es y s t e mi no u r c o u n t r y s e c o n d l y , b yt h es u p p o r to ft h e s ee m p i r i c a lc a s e sm e n t i o n e da b o v e t h e a r t i c l ei st od i s c u s saf e wp r o b l e m se x i s t i n gi na d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ep r o c e d u r ei n o u rc o u n t r ya tp r e s e n t ，s u c ha st h ed r a w b a c k si nn o t i o n ，t h e o r y , l a w ，s e t t i n g u pa n d i m p l e m e n t a t i o no fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ep r o c e d u r ea r ea l l f r a i l ，m o r e o v e r , t h e s u p e r v i s i o na n dr e d r e s s m e n ta r en o te f f e c t i v e ，a n dt oa n a l y z et h er e l a t e dc a u s e s t h e n t o e x p l o r ea n ds u m m a r i z et h ea d v a n c e d e x p e r i e n c eo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e p r o c e d u r ec o n s t r u c t i o ni nf o r e i g nc o u n t r i e si nac o m p a r i s o nr e s e a r c hm e t h o d f i n a l l y , b a s e do nt h ef o r e i g na d v a n c e de x p e r i e n c e s ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o n s ： f i r s t l y ，t ou p d a t et h en o t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ；s e c o n d l y , t oa d v a n c et h e t h e o r yo fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ep r o c e d u r e ；t h i r d l y ，t os e tu pc o r ep r i n c i p l e so f i i i 行政指导程序建设研究 a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ep r o c e d u r ec o n s t r u c t i o n ；f o u r t h ，t oc o n s t r u c tt h el e g a ls y s t e m o fa d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ep r o c e d u r e ；f i f t h ，t oe s t a b l i s ht h es y s t e mo fa d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ep r o c e d u r e ；s i x t h ，t oc o m p l e t et h es u p e r v i s i o na n dr e d r e s s m e n ts y s t e m ，s oa s t om a k et h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c em o r ed e m o c r a t i ca n ds c i e n t i f i c k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e ；a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r e ； p r o c e d u r ec o n s t r u c t i o n i v 硕上学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 行政指导是现代国家新型的行政管理方式，作为当代政府的一种柔性行政管 理手段，被广泛地运用于政府工作中，这在世界各国已经是普遍的行政现象。许 多市场经济国家的行政主体采用行政指导方式来调动行政相对人自愿协同政府管 理的积极性，以弥补国会立法和委任立法的空白，从而降低行政成本。行政指导 与传统的行政命令管理模式相比，看似“柔和”没有“力度的这一种管理方法， 却往往起到了事半功倍的效果。行政相对人完全是在自愿的情况下接受行政机 关的指导行为，这样的管理方法在行政主体与行政相对人之间就多了一分和谐， 少了一分冲突，缩短了管理者与被管理者的距离，提高了管理效率，更多地体现 了行政的民主化倾向。 在世界行政法的发展史上，行政指导作为一种灵活的管理手段，在第二次世 界大战结束之后的日本、德国等现代市场经济国家得到了广泛运用。作为战败国 的日本，无论精神上还是经济上都几乎全面崩溃心1 。但是经过几十年的发展，至 8 0 年代末，一跃成为世界的超级经济大国。这其中固然有着社会、历史等多方面 的原因，但其中行政改革可以说是一个很重要的原因。战后的日本政府，在各方 面的压力下实现了由国家对市场进行直接行政管制为特征的统治经济，转为以市 场机制为核心，辅之以国家适度干预为特征的现代市场经济体制。与之相适应， 在行政管理方式上进行改革，减少命令性行政，推行富有成效的行政指导。尤其 是在2 0 世纪5 0 、6 0 年代日本经济高速增长时期，行政指导发挥着不可替代的作 用，被人们普遍誉为“战后口本经济发展的一把金钥匙口h 。与实践相呼应，日本 行政法学界对行政指导理论给予了极大的关注，同时意识到必须对行政指导这一 种极具灵活性的管理手段予以法律规范，在1 9 9 3 年出台的日本行政程序法就 行政指导及其程序专门做出了规定，从而在世界上率先实现了行政指导的程序化 与制度化，成为日本行政程序法典的一大特色。 在我国，随着社会主义市场经济体制的建立，行政指导也开始在经济领域和 一些社会管理领域得到运用并显现了初步成效。行政指导是一种新型的行政方式， “具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征， 它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具有强制力的行政执法行为，又 区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行 行政指导程序建设研究 为方式体系，相辅相成、相互配合、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实 现行政目标“h 。行政指导的这些特性使我们不能完全依靠实体法律的规定来约束 其手脚，实体法规定的过于详细，行政指导便无法发挥它灵活多样，实效性强的 特点和优势，限制的过少，又会使行政指导游离在法制之外，难以避免行政主体 的肆意妄为，只有通过行政指导的程序法制才能对其进行规制和保护。但是，在 我国行政指导运用的过程中，行政指导程序的不健全、不规范，缺乏法治化等问 题，严重制约了行政指导巨大作用的发挥，不利于我国政府行政方式由管制型向 服务型的转化哺1 。在理论层面上，行政指导程序的理论研究还缺少系统化、深层 次、全方位的研究成果，能够有效指导行政指导实践的发展。这些都使得行政指 导程序研究成为了行政法学界和公共行政学界的一项充满希望的课题和一项具有 挑战的课题。 1 1 2 选题意义 1 理论意义 第二次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以来，出现了关于行政管理 理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行 政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性1 ，在市场经济国家的行政管理中得 到了越来越广泛的运用，成为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的 行政活动方式。近年来，行政指导这种灵活、柔韧的行政手段在我国也被广泛运 用，并且在很多方面发挥了积极的作用。但是，行政指导程序的理论研究却相对 落后了，只有少数几篇文章对行政指导程序进行了专门论述，其系统性和深刻性 还没有达到全面指导行政实践的要求。因为理论支持的缺乏，行政指导程序建设 存在着许多缺陷与不足，如行政指导的一般理论彳 清晰，行政指导的启动、实施 和监督缺乏合理的程序规范，行政指导程序违法的救济小力，许多行政人员甚至 不认同这种“非强制性 行政方式等等。行政指导程序急需进行理论上的正本清 源、建构骨架，理清脉络。因此，面对这一理论“真空”，极有必要进行系统性的 研究。 2 实践意义 随着日本、韩国行政程序法的相继出台，行政指导都已经纳入了其行政 程序法律规范体系之内，其他现代法治国家对行政程序中行政指导程序进行了设 计和规定。在我国，到目前为止，政府行政指导己涉及到经济领域的各个行业。 国家产业政策指导、计划指导、体制改革的指导、技术指导、信息指导、价格指 导、企业联合和兼并指导、促进投资与企业生产经营指导、鼓励外商投资指导、 促进中小企业发展指导、就业指导、突发事件预防、应急与处置指导己成为我国 经济领域行政指导的适用范围盯1 。然而，现实的事例表明我国的行政指导实践仍 然存在许多问题。例如，行政指导的决策、实施缺乏必要地程序制度规范，行政 2 硕士学位论文 指导科学性、公开性不足，行政指导强制化，行政指导异化为谋取私利的手段等。 这些都反映了我国行政指导制度还要进一步完善。而建立和发展行政指导程序， 一方面，行政指导程序中的关于行政听证、信息公开、公民参与的程序制度，可 以对行政主体实施行政指导进行限制，减少行政指导在实施中被滥用和暗箱操作 的出现，保护相对人的合法权益；另一方面，严格按照程序实施行政指导，却不 会影响行政指导灵活性、多样性和实效性的实现，能够充分保证行政指导的自身 特色和作用。所以，在对国外先进经验进行借鉴吸收的基础上，进行我国行政指 导程序的现存问题及其改善进行分析论述是一项具有较强理论意义和不凡实际价 值的研究课题，能够以他山之石，推进我国行政指导程序建设，进而回归于指导 我国的行政指导实践，充分发挥行政指导的巨大效用。 1 2 国内外研究现状评述 行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流的产物，在二战后逐 渐受到重视并被广泛运用，并发挥出其特有的现代行政管理功效，日益成为市场 经济国家一个重要的行政手段、行政方式和重要职能。与此同时，行政指导的一 些缺陷和负面效应也在各国的行政实务中日渐显露。加强行政指导程序建设，依 靠行政程序合理规制行政指导，逐渐成为了当代行政法学的一项共识和重要课题， 引起学术界的关注和争论。 1 2 1 国外的行政指导及其程序研究概况 作为当代行政法意义上的“行政指导”这一概念，首先出现于“二战”后的 日本，即日本是行政指导的“母国”，日本也是世界上最先将行政指导法典化、程 序化的国家。在此重点对日本的行政指导程序研究状况、韩国行政程序法的 一般规定作如下概述： 日本学者林修三在行政与经营杂志1 9 6 2 年第8 期撰文关于所谓行政 指导，对其作如下相对狭窄的解释：“行政指导不是行政机关就某个行政领域内 的问题，依照法律以国家强制性权力对待定的个人、法人、团体进行指示和安排， 也彳 能是行政主体在有法律规定的前提对相对人实施的劝告、指导类的行政行为 等，行政指导应该是行政机关在没有法律依据的情况下，以指导、劝说和建议等 方式推动相对人去进行其所期望的行为，实现其所希望的行政目标睛。 l9 7 7 年，日本行政法学家山内一夫出版了专著行政指导，对行政指导问 题进行了系统性、专门化的介绍，行政指导程序也开始被提及。此后行政指导成 为日本法学研究的“显学”，到1 9 9 2 年新藤宗幸出版行政指导，对日本3 0 多 年中行政指导理论研究和实践过程做了总体回顾和评析，并对行政指导的一般程 序作了详细论述旧1 。 外国对于行政指导程序的研究成果大都最终以对行政指导进行程序法律规制 行政指导稃序建设研究 的方式体现出来、1 9 9 3 年，日本国会完善后通过了新的行政程序法，对行政 指导的定义做了详细规定，并在第四章“行政指导 对行政指导的意义、原则、 限制、方式、程序、注意事项等内容做出了更系统明确的法律规定，这使日本的 行政指导在规范化和制度化方面率先迈上了一个新台阶b 3 。 1 9 9 6 年韩国行政程序法第四十八条规定了行政指导之原则：行政指导应 采取为达成其目的所必要且最少限度之方法为之，但不得违反受指导者之意思， 不当地强为要求：行政机关不得以受指导者不执行行政指导为由，采取不利益之 措施9 1 。 荷兰的行政法通则指出了行政行为所必须遵循的一般原则如不违背立法目 的、充分收集和公开信息、充分采纳公众意愿等，并规定政府可以通过基本程序 实旅劝告、建议等非强制性行政行为。德国的非正式行政行为研究大体在性质和 作用上等同于日本提出的行政指导行为，德国关于行政指导研究的最大成果表现 在对此类行政行为监督程序和救济程序的制度化，提出似行政指导这种非正式非 强制行为，如公民受其侵犯也可以提出行政诉讼和要求行政赔偿。 国外的行政实务界对行政指导行为的采用已有较长时间，但学术界对其系统 关注则较迟。近年以来，随着行政指导这种非强制性行政行为在行政管理实践中 的广泛推行，理论界对该行为的关注和研究程度得到更进一步的提高，行政指导 程序也逐渐受到重视，但仍然缺少对其程序进行单独论述的著作问世。 1 2 2 我国的行政指导程序研究概况 1 关于行政指导一般理论的研究 1 9 9 9 年郭润生、宋功德合著我国第一本行政指导专著论行政指导，基于 依法治国已成为当今中国的治国方略，而法治行政又是其核心、重点和难点所在， 行政指导必然成为现代政府施政的中心手段等现实，该书认为：行政指导必须、 也能够与法治保持统一：行政指导程序化、规范化问题正是法治行政的关键所在。 中国的行政指导历史并不比u 本、韩国及欧美各国短浅，但是，发端于计划经济 体制基础之上的中国行政指导程序，其文弱性也必然是长期的n0 。 中国人民大学莫于川教授的博士学位论文行政指导若干理论与实践问题研 究一一以行政指导法治化为中心( 2 0 0 2 ) 是我国第一篇以行政指导为专题的博士 论文。该论文着眼于以理论探讨为主、兼顾实务问题。针对行政指导这种随市场 经济迅速发展和政府管理幅度刁、= 断扩大而出现的行政行为，论文对行政指导的理 论渊源、实践案例、发展方向做了比较分析和交叉研究，希望通过观念更新和制 度创新( 包括程序规制) 来发挥行政指导的积极作用并促使其走上法治轨道从而 推进行政科学、行政民主和行政法治的发展，并进一步推动行政指导程序和实践 的健康发展】。 杨建顺教授在其中国法制出版1 9 9 8 年版口本行政法通论中，对日本的行 4 硕上学位论文 政指导程序的有关理论与实践进行了全面而系统的介绍口3 。1 9 9 9 年，姜明安教授 在其北京大学出版社、高等教育出版社的行政法与行政诉讼法中行政指导的 原则进行概括，指出自愿性、正当性、必要性是行政指导基本原则。另一位北京 大学罗豪才教授在2 0 0 1 年版北京大学出版社的行政法学中还专门设立一章概 述了国外的行政指导制度，并提出了我国进行行政指导制度构建的对策措施引。 这些论文在国内大都属于开创性的成果，对行政指导及其程序的研究具有启 蒙意义，但随着行政指导关注程度增加，其内容已过于表面了，已经不能贴切反 应行政指导实践中出现的各种问题。 2 对行政指导程序分析与设计的研究。 中华人民共和国行政程序法( 试拟稿) ( 本建议稿是2 0 0 2 年北京大学公法 研究中心行政执法与行政程序课题组执笔人姜明安教授向两次讨论会所用讨论稿 的原稿) 对行政指导的若干规定：该稿第一章总则第一节第三条18 款规定： 行政指导指行政机关或其他行政主体为达成一定行政管理目标，就其所管理事务， 向行政相对人提出建议、劝告、咨询意见或发布信息或行动指南，引导行政相对 人做出或不做出某种行为的非强制性行政行为。该稿第五章特别行政行为程序 第五节行政指导第九十条至第九十四条分别就行政指导程序中的实施方式、 适用情况、救济等程序做出规定u 引。 姜明安的另一著作行政程序研究中，在第十二章对行政指导程序进行了 分析，介绍了国外一些国家的行政指导程序，对中国行政指导程序的发展现状和 建设路径都做了一定得分析和论述，指出行政指导程序应以制度建设为主，其程 序制度体系应该包括信息公开制度、听证制度、理由说明制度等具体制度规范引。 由行政法学界和湖南政府联合制定的，于2 0 0 8 年4 月颁布的湖南省行政 程序规定，在第五章( 特别行政程序) 中对行政指导程序作了专门规定，较为合 理地设计了行政指导的程序，对其定义、启动、实施程序都做了相关规定，但又 因为国家层面行政程序法的缺位，没有设计行政指导的救济程序，对其司法救济 进行了回避引。 3 国内对行政指导程序法治化的研究 近年来，专门对于行政指导程序的研究成果开始出现，但数量和深度都有待 增加和深化。其论文总数也不超过1 5 篇，研究内容主要集中在行政指导程序的法 治化和中国行政指导现存问题及改善两个方面。 在行政指导程序法治化的研究方面，徐路的论行政指导的程序性规范中 就提出要将行政指导程序得的制定，纳入国家行政程序法的制定中，并要求建立 告知、听证、信息公开、参与、说明理由及时效制度等六项制度，规范行政指导 n 引。汤景桢、李健荣的论行政指导法治化则从行政指导需要法律依据和支持 的角度，提倡行政指导程序的法治化7 1 。 行政指导程序建设研究 4 对我国行政指导程序现存问题及改善的研究 行政指导程序对规范政府行政指导行为，保持行政指导灵活性，节省行政成 本，促进行政参与都具有重要作用。此类文章针对我国行政指导程序中存在的程 序意识淡弱、程序立法缺位、行政指导程序实施过程中的异化和监督救济困难等 问题，提出从强化程序意识、健全程序立法、加强行政指导实施的监督、完善行 政指导救济等几个方面来解决这些问题，以促进我国行政指导程序制度的完善。 如王欣的试论我国行政指导程序的规范和完善；丁丽红的我国行政指导程序 的缺陷与完善等引n9 。 另外，台湾地区学者对于行政指导及其程序的研究 我国台湾地区的若干位学者，例如林纪东、刘宗德、纪振清等都对行政指导 及其程序进行了深入的研究，因篇幅问题，在此仅举一例，不再一一赘述。 1 9 9 9 年我国台湾地区的行政程序法第一百六十三条给行政指导下了明确 的定义：行政指导谓行政机关在其职权或所掌管事务范围内，为实现一定之行政 目的，以辅导、协助、劝告、建议或其他不具法律上强制力之方法，促请特定人 为一定作为或不作为之行为阳1 。对行政指导法律上的承认和规范，既为行政指导 的推广提供了依据，也可以视为行政指导及其程序建设不断推进的重要成果。 总体来说，国内对行政指导程序的研究已逐渐增多，质量和深度不断增加， 为我国的行政指导程序建设提供了理论参考和现实指导。而在行政程序建设的理 论研究和实务中，对行政指导的关注与投入还太过贫乏了，其内容也总是关注与 行政指导程序设计的某一个方面，如制度设计或原则采用等，而程序建设应该依 靠原则采用、制度建设、司法化等多种手段来实现。现在，国内一方面仍然缺少 对行政指导程序的理论进行详细论述的系统化学术成果，致使指导程序的理论难 以跟上实践需求；另一方面，学术界对我国行政指导程序建设过程中所存在问题 及其改进对策的研究，还处在比较松散的阶段，缺乏从程序原则到制度设计、问 责监督、法治化等各个方面的系统化论述。 1 3 研究方法和研究内容 1 3 1 研究方法 1 比较研究法 其一，将行政指导程序与一般行政程序进行比较分析，通过明确行政指导程 序建设一般性和特殊性，为推进行政指导程序建设、完善我国行政程序体系提供 支持。 其二，运用法学的分析工具，在深入了解一些发达国家和地区的行政指导程 序的情况下，与我国现行的行政指导制度及其程序规制进行比较，分析我国现行 行政指导程序建设的现状和不足，并进一步借鉴其他国家的经验，完善我国的行 6 硕上学位论文 政指导的程序建设。 2 实证分析法 选择我国较为先进的部门性行政指导程序制度泉州市工商行政管理机关行 政指导程序和首部统一行政程序法典也是首部行政程序地方性法规湖南 省行政程序规定中的行政指导程序，进行实证分析，介绍其具体制度设计，通 过对现行制度的作用、优点和不足进行发掘，进一步提出加强行政指导程序建设 的相关建议。 3 文献分析法 在比较研究和实证分析的之外，采用文献检索、网络资料收集、图书馆书籍 查阅等方法尽可能地收集相关的资料，精、深阅读有关行政程序和行政指导的内 容，并通过集中学习，深入钻研，提出自己对行政指导程序规制和建设的相关看 法。 1 3 2 研究内容 本文选取行政程序建设的角度作为切入点，对行政指导的程序规制展开研究 论述，为行政指导程序化提供理论支持，进而推行行政指导的建设和我国行政方 式的民主化、科学化。希望通过实证考察，把握我国行政指导程序建设的现状和 现阶段所存在的问题和所遭受的困境：通过中外比较分析，提出加强和优化行政 指导程序体系的相关建议。为实现此研究目标，本文首先论述行政指导和行政程 序的一般理论，分析行政指导程序化的必要性，进而对我国行政指导程序的总体 现状、部门性行政指导程序规定( 泉州市工商行政管理机关行政指导程序规定) 和地方程序法规( 湖南省行政程序规定) 中行政指导程序的进行考察，分析我 国行政指导程序建设的困境，最后在对外国行政指导程序建设实践的进行比较研 究的基础上，提出加强和改进我国行政指导程序建设的具体措施。全文对研究内 容安排为六个部分： 第l 章为绪论。主要介绍选题背景与选题意义，国内外研究现状的介绍和 简单评述，研究方法与研究内容。 第2 章行政指导程序的基本理论。首先概述了行政指导的内涵及国际国内关 于行政指导内容的争论，接着介绍行政指导的特征和类型，在全面了解行政指导 的基础上，论述行政指导程序的含义和具体内容，进而分析行政指导程序化的必 然性。 第3 章主要介绍我国行政指导程序化建设的实践情况。首先在宏观上对行政 指导及其程序规制现状作总体描述，然后在我国行政指导程序建设中的两种较为 有效的模式一一部门性行政指导程序建设和地方性统一的行政程序立法进行实证 考察，并对其作用、经验和不足加以评述，为行政指导程序建设的困境分析提供 素材和准备。 7 行政指导程序建设研究 第4 章我国行政指导程序建设的困境分析。根据我国行政指导程序制度的实 证考察，我国行政指导程序建设的缺陷和不足是多方面、多层次的，既有思想层 面和理论建设上的不足，也有制度设计和安排、实施上缺陷，还存在监管手段的 不力。 第5 章为加强和改进我国行政指导程序建设。首先介绍国外行政指导程序建 设的实践经验及其对我国实践的相关启示，主要选取大陆法系国家和海洋法系国 家中现代法治较为完善、行政指导运行良好的一些国家作为标本，对其行政指导 程序的建设过程和实践经验的进行分析总结，以推动我国的行政指导程序建设。 随后则在对国外经验批判吸收的基础上，探讨加强我国行政指导程序建设的相关 对策，内容主要包括更新行政程序建设理念，推进行政指导程序理论建设，树立 行政指导程序建设的核心原则，构建其法律体系，建立健全行政指导程序制度， 完善行政指导及其程序的监督救济机制。 硕士学位论文 第2 章行政指导程序建设的基本理论 2 1 行政指导的内涵与相关争议 2 0 世纪二三十年代以来，随着凯恩斯主义的兴起、世界经济的不断发展和社 会的多元化，政府面对的情况口益复杂，政府所要承担的管理事务也越来越多样 繁杂，传统的行政命令手段已然无法面面俱到，加之公民权利意识和参政意识的 觉醒，一种柔性的、诱导式的行政方式便孕育而生，这便是行政指导( 日文苔上 j 世o l 2 予g y o s e s h i d o ，英文a d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e 或g u i d a n c ea c t i o no f a d m i n i s t r a t i o n ) 。 行政指导是一种什么行为? 公共行政领域何以会创设这种行为方式? 随着行 政指导的兴起和广泛运用，这些问题越来越令人关注。 据学者研究，行政指导这个术语来源于日本的行政管理实践和行政法学界， 现今日本也是最重视行政指导的研究和实际操作的。但是，哪怕是被称为行政指 导“母国 的日本，其运用行政指导的历史也大大长于行政指导被关注被承认的 历史。日本在明治时代已有表示行政行为之一种的行政指导，只是当时的行政法 学尚未将这种行政形式作为一种行政学问来研究。而且无论是进行行政指导的一 方，还是接受指导的一方，都没有将其作为法律问题和行政模式来认识心0 。二战 后，在经济发展中，日本逐渐重视运用行政指导的方式发挥行政机关的权威，以 非正式影响来实现行政目标，最终促成了行政指导的法制化，使行政指导从实践 用语升级为行政方式和法律概念，又对其他国家产生了深远影响心。 事实上，包括中国在内的许多国家运用行政指导的时间并4 算短，只不过大 都以优惠政策、指导意见和奖励标准等方式出现，无论当时当地的行政法学界还 是政府本身都没有将其作为行政指导这一概念来认识和研究。 如何定义行政指导，人们既有共识，也有分歧。由于共识的形成，行政指导 的制度得以建立，价值得到彰显，分歧则是它向成熟探索的触角。在行政指导的 主体、对象、目的、依据等方面，人们已形成了一定的共识，对行政指导概念的 相关争论主要集中在其行为性质上。对行政指导概念的确定，往往取决于人们对 行政指导行政法律属性的认识。关于行政指导的法律属性，有代表的性的观点主 要有：行政指导属事实行为、非权力行为、非权力性事实行为、非强制性行为以 及非强制性行政行为等几种观点。实际上形成鲜明对比的两个观点就是非权力性 事实行为与非强制性行政行为之争。 很多日本和我国台湾地区的学者把行政指导定性为非权力性事实行为，认为 行政指导在性质上是一种非权力性行为，并且没有法律意义，不是行政行为。比 9 行政指导稗序建设研究 如日本学者盐野宏认为，行政指导是指行政主体为了实现一定的公共行政之目的， 期待行政客体的一定行为( 作为或不作为) 而实施的，其本身没用约束力，但可 对行政客体直接起作用的行政的一种行为方式托0 1 我国台湾地区学者罗传贤认 为：“行政指导是指行政机关在其所掌管的职务范围内，未达成特定行政目标， 诱导相对人自动地协力或在其同意下促成行政机关某种愿望之事实作用他2 h 。他 们一致认为，行政指导是事实行为，没有法律效力。 与“非权力性事实行为针锋相对的观点是：行政指导属于非强制性行政行 为，这意味着，行政指导是一种权力性行为，而不是非权力性行为，因为尽管行 政指导没有强制性，但仍然具有法律意义，不是没有行政法律意义的事实行为。 基于这一观点进行定义，“行政指导就是行政主体在其法定职权范围内，为实现 特定行政目的，制定诱导性政策或法规；或者依据法定原则，针对相对人采取具 体的示范、建议、劝告、警告、鼓励、指示等非强制性方式，并施以利益诱导， 促使相对人为或不为某种行为之非强制性行政行为n 们 。 两种观点的共同之处都在于承认行政指导的非强制性，分歧在于对行政指导 究竟是一种事实行为还是法律行为看法迥异。所以，探讨行政指导法律属性的意 义，不仅在于明确行政指导的定义，还在于，它最终将决定对行政指导的监督强 度和法律救济的途径。显然，依当前行政法和行政实务领域对事实行为的理解， 如果把行政指导定性为事实行为，那就很可能导致行政指导完全不受法律规范。 就行政指导在当今社会的使用频率以其给行政相对人权益带来的影响，把行政指 导放逐到行政法规领域之外，显然与法治社会的本意相悖，也无法保障公民的自 然权利和实现政府的依法行政。 存实际情况中，政府的权威性、信息优势、资源优势都决定了政府施行的行 政指导，虽然没有强制性，但仍然对公众及其利益选择产生着极大的诱导性，所 以从事实上看，行政指导也应该是一种具有法律效果和行政效用的行政行为，其 行政监督和法律救济必不可少。面对关于行政指导概念的多种争论，只有把行政 指导当作一种具有法律效果的行政行为来认识和研究，并将其纳入程序监督和法 律救济的轨道，才能将行政指导方兴未艾的理论研究与其已经广泛运用的实践状 况相统一，进而规制和推进政府行政指导实践。 过去，行政非强制性的一面长期被传统行政观念掩盖了，随着行政指导等新 型行政行为光芒的映射，行政的非强制性才得以显现。如今，对行政指导是否具 有法律效用探究的意义，已经远远超出了行政指导领域，在事实上已经影响了行 政法理论体系和实际行政理念的改造与重构，将现代行政学的一个新的研究领域 2 0 世纪9 0 年代开始，我困行政法学界将行政t 体的事实行为和法律行为一分为二，行政事实行为是行 政丰体所为的，彳日不产乍行政法律效果，仅为改变定事实的状态而进行的行为。其通常不具有法定程 序，也彳i 需要行政法律救济但现在学术界日j 的分歧日益加人，一部分学者认为行政事实行为也会产生 法律效果。 1 0 硕士学位论文 和发展趋势展现在人们眼前。 基于上述围绕行政指导的相关争论，根据现代行政的实际情况和需要，我们 可以选定这样的行政指导概念定义：行政指导是行政机关在其职权范围内，针对 行政相对人采取诱导或引导措施，谋求相对人自愿以行政主体期待之方式配合( 作 为或不作为) ，以实现行政管理目标的非强制性行政行为。 2 2 行政指导的特征和类型 2 2 1 行政指导的特征 根据上一节行政指导的相关定义，我们可以发现行政指导跟传统的行政方式 有明显的区别，这种现代政府管理方式的特征值得进一步关注。 1 行政指导是不具有强制力的行政行为。在行政指导中，行政主体并非下令 让相对人必须如何行为，而是发布有关信息，鼓励相对人作出某种行为，或者不 作出某种行为，至于相对人是否听从行政主体的引导，则完全取决于相对人自己 的意愿，行政主体对此无权施以强制力，相对人无论是否服从行政主体意愿采取 行为，都不需要承担任何法律责任。尽管如此，行政指导仍然是行政行为，而不 是所谓的事实行为。一般认为事实行为不产生法律后果，不影响行政相对人的权 利义务。但实践情况并非完全如此，现实往往要错综复杂得多，政府一旦实施行 政指导，就会对相对人甚全其他民众产生制约或推动，如果行政指导的目的偏离、 信息有误、质量低下，自愿按政府意愿行事的公民就有可能遭受到损害。如果因 为行政指导的非强制性，就将其排除在行政监督、行政问责和司法救济之外，无 疑会加大公民遭受政府彳、= 负责地“侵害”的可能性，同时也不利于切实解决行政 指导实践引发的问题与政府管理范围和行政方式的法制化、规范化。 2 行政指导行为由行政主体实施，其本身的成立并不取决于行政相对人的意 愿。行政主体在专业知识和信息方面所具有的资源，加上其在行政管理中的实际 影响力，都为行政主体从事行政指导提供了相对的优势。这也是行政主体在其职 权范围内进行的行政指导能够发挥作用的主要原因。但行政指导一经作出就代表 已经成立，尽管相对人的不配合或者不同意可能导致行政指导的失败，但并不能 改变行政指导得以实施的现状，在这种情况下，行政相对人可能不需要法律救济， 但行政监督部门和刮法部门仍然能够对行政指导的决策、实施进行评估、监督、 审查。 3 行政指导是为了实现公共管理目标，本质上就是为了实现公共利益。行政 主体主动采取行政指导或者应相对人要求采取的行政指导，其直接目的是实现特 定的公共管理目标，而这些目标最终应该以政府公共性和公共利益为出发点和归 宿。 4 行政指导具有诱导性。行政指导不具有强制性，相对人或其他公民之所以 行政指导程序建设研究 服从和配合行政指导，原因在于他们认为这样做也符合自己的利益和目标，包括 物质上的和精神上的；对行政主体来说，必然要设置诱导性和示范性的内容，来 达到促使相对人主动配合的目的。 5 行政指导的方式灵活多样。行政指导是适应社会管理多元化需要产生的行 为，其现实表现也随之具有多样化的色彩。行政主体作出的行政指导可以针对特 定的相对人，也可以针对不特定的相对人：可以是鼓励性的，也可以是限制性的； 在具体的指导方法上形式更多，比如表彰、激励、提倡、赞同、帮助；宣传、示 范、推广；发布新闻、建议、意见、主张；引导、辅导、通知、提醒；商讨、沟 通、调解、协调；劝告、说服、劝阻、告诫、警告；还包括发布行政政策、纲要 以及官方信息等，一般没有明确的限定。 2 2 2 行政指导的类型 1 以行政指导作用的不同，把行政指导分为规制性行政指导、助成性行政指 导和调整性行政指导三大类。这是日本行政法学界早期对行政指导的分类。规制 性行政指导以公共利益的实现为目的，对不利于公共利益实现的各种行为和情况 加以规范和制约。助成性行政指导的目的是保障和促进相对人权益的实现和发展， 为相对人提供信息、提出建议。调整性行政指导主要针对私人之间的纠纷，是希 望调解纠纷，化解矛盾而实施的行政指导。这三者并不一定相互排斥，对某些相 对人实施的规制性行政指导，在其他相对人看来可能是调整性行政指导。这种分 类方式已经被广为认同，但我国亦有学者认为日本的这种分类在实践中所能发挥 的现实指导作用十分有限，应该提出其他的分类方式来推进行政指导的实践瞳3 1 。 2 从接受行政指导的行政相对人的范围来看，行政指导可分为为抽象的行政 指导与具体的行政指导。抽象的行政指导是针对不特定的多数人作出的，表现的 形式常常是行政纲要等规范性文件，如外商投资产业指导目录，实践中，抽象 行政指导的决策者和实施者通常是分离的；具体行政指导是针对特定行政相对人 作出的，例如，某乡政府建议某养殖户改养猪为养奶牛，并承诺提供贷款支持， 帮助养殖户销售牛奶，这种行政指导就是具体的行政指导。从理论上说