（管理科学与工程专业论文）基于合同管理的招标理论研究.pdf

摘要 运用合同订立理论、合同相对性理论、以及经济学的相关理论， 采用理论分析与实际相结合、定性与定量分析相结合的方法，对招标 投标中存在的理论和实际问题进行了深入研究，取得了如下成果： ( 1 ) 对招标投标的概念进行了界定。全面分析了招标投标的概 念，在此基础上论述了招标与拍卖的不同，分析了造成目前混用的原 因。对于概念错误而导致我国目前几部法律误用的情况，分别提出了 相关的立法建议。 ( 2 ) 深入研究了招标投标制度与政府采购制度的关系，提出应 当将招标投标法并入政府采购法，或者作为政府采购法 的子法。 ( 3 ) 基于合同订立理论对招标中若干问题进行了研究。对通过 招标订立的合同的成立进行了研究。招标投标各个阶段的性质是：招 标是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书是承诺。中标通知书导 致合同的成立。在此基础上，又研究了以下两个问题：一是招标过程 中各个阶段的相关法律责任的性质和承担问题，二是关于招标人的废 标权问题。还对投标保证金的性质进行了研究，研究结论投标保证金 属于物权的范畴，是一种质押担保方式。 ( 4 ) 基于合同相对性理论，对招标中若干问题进行了研究。对于 招标代理费问题，目前部分项目由中标人向招标代理机构交中标服务 费，违反了合同相对性原理，缺乏突破合同相对性的依据。对中标人 放弃工程款优先权问题进行了研究，认为中标人不能无条件放弃工程 款优先权。对通过招标订立合同的撤销权问题进行了研究，通过招标 订立的合同不应当完全适用合同法，应当由行政监督部门行使撤 销权。 ( 5 ) 从多个角度分析了拍卖和投标的区别，并以参加投标拍卖人 数的问题为例，分别应用f r i e d m a n 模型和h 2 l s s m a u l 砌v e t t 模型定量 研究了投标拍卖问题的本质区别。通过理论分析可以得出拍卖问题 和招标问题的描述模型完全不同。对作为招标基础的投标决策经济学 理论模型的理论特点和适用范围进行了广泛的研究，指出了模型应用 过程中容易引起误用的问题。研究了博弈理论在招标问题中的应用， 针对二人暗标投标问题中的静态贝叶斯博弈模型进行了深入的研究， 1 l l 得出了该模型中投标人的最优策略。对投标人最优策略的研究有助于 最优招标策略的制定。 关键词：招标政府采购投标合同订立合同相对性招 标模型博弈论 a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o n b a s e do nt h et h e o r i e so ft 1 1 ec o n 仃a c t l i a lc o n c l u s i o n 锄dt h ec o n t r a c 臼l a lr e l a t i v i t y a i l db ye m p l o y i n gt 1 1 ee c o n o m i ct h e o r i e s ， h a sa c h i e v e d ，i 1 1c o m b m a t i o nw i t hl o t so fp r a c t i c a la n dt h e o r e t i c a l p r o b l e m se 妇s t i n gh 1m ef i e l do ft h eb i di n v i t a t i o na n do a e r ，a n da l s o m t e 掣a t i n g t h et h e o r e t i c a l s t u d y w i mt h e q u a l m 【t i v ea na _ l y s i s ，t h e f 0 1 l o w i n go b je c t i v e s ： 1 d o i n gr e s e a r c h e so nt h ef u n d 锄e n t a lp r o b l e m si 1 1t h ef i e l do f b i d m v i t a t i o n a n d o 伍托 f i r s t ， ac l e 2 u r c o n c e p t i o n o n b i d i n v i t a t i o n a n d o 舵ri sp r o v i d e d t h e l l ，t h i sd i s s e r r t a t i o np o i n t so u t ， b a s e do nt h ee l a b o r a t i o no ft h i sc o n c e p t i o n ，t h a tt 1 1 e r ea r ed i f f e r e n c e s b e t v 旧e nt h eb i d i n v i t a t i o na n da u c t i o n ，a n di nt h em e a n w h i l e ，g i v e st h e r e a s o n sw h yt h eb i d i n v i t a t i o na n da u c t i o n 盯eo f t e nc o n f u s e db vu s j u s t b e c a u s ew eh a v e m i s u n d e r s 切n d i n g o nt h e c o n c e p t i o n o f b i d i n v i t a t i o n a n d o 丘e r i ti sn a ：t u r a lf o ru st of i n ds e v e r a l1 a w smc h i n a a r em i s a p p l i e d t bs o l v et h i ss i t u a t i o n ，s o i i l e1 e 西s l a t i v es u g g e s t i o n sh a v e b e e np u tf o r w a r d s e c o n d ，t h i sd i s s e r r t a t i o np u th i g l l l i g l l t so nt h e r e l a t i o n s h i pb e 铆e e nt h eb i d i r i t a t i o n a n d o 舵rm e c h a l l i s ma n d t h e g o v e m m e n t a lp r o c u r e m e n ts y s t e m a ni d e ai sc l e a r i yc o m i n go u tt h a tt h e l a wo fp r co nb i di n v i t a t i o na n db i do 毹rs h o u l db ei n c o r p o r a t e di n t o t h el a wo fp r co ng o v e m m e n t a lp r o c u r e m e n t o rt h ef o r m e rs h o u l d m n c t i o na tt h es u b 1 e v e lt ot h el a 航e r 2 d o i n gr e s e a r c h e s ，b a s e do nt h ec o n t r a c t u a lc o n c l u s i o nt h e o r y ，o n t h ec e r r t a i np r o b l e m si nt h ef i e l do fb i d i n v i t a t i o n ：d o i n 2r e s e a r c h e so n t h o s ec o n t r a c t s 、油i c ha r em a d eb yo p e nb i d s t h ed i n 、e r e n ts t a g e so ft h e b i d i 1 1 v “a t i o n a n d o f f i e rp r o c e s ss h o u l db ec h a r a c t e r i z e da sf o l l o w s ：t h e b i d i n v i t a t i o ni sa 1 1i n v i t a t i o nt oo 舵r t h eb i d o 疗e ri sa ne 丘e c t i v eo 船r a j l dt h ei s s u a n c eo ft h eb i d w i i u l i n gn o t i f i c a t i o ni sa ne a e c t i v ep r o m i s e t h eb i d w i n n i n gn o t m c a t i o nl e a d st ot l l ec o n t r a c te s t a b l i s h m e m s t a i t i n g 行o mt h i sb a s e ，a n o t h e rt w op r o b l e m sh a v ea l s ob e e ns t u d i e d ：( a ) h o wt o c h a r a c t e r i z et h el e g a lr e s p o n s i b i l i t i e so fd i 债r e n ts t a 2 e so ft h ew h o l e p r o c e s s o fb i d i n v i t a t i o n a n d - o 虢ra n dw h os h o u l d b eh e l df - o r r e s p o n s i b l eo n c el e g a lp r o b l e m sa r i s e ( b ) w h e t h e rt h eb i d i n v i t e rs h o u l d e n i o yt h er i g h tt od e n o u n c et h eb i d t h e r e f o r e ，as t l j d yo nt h en a m r eo f v m et e n d e rb o n di ss u b s e q u e n t l yc a 玎i e do u t a n dw ef i n dt h et e n d e rb o n d s h o u l d b er e l e g 劬e dt 0j u sa dr e n l s a mak i n do ft h eh y p o t h e c a t i o n g u a r a u r l t e e 3 d o i n gr e s e a r c h e s ，b 2 u s e do n 廿l ec o n 订a c t u a lr e l a t i v i t yt h e o r y ，o n t h ec e n a i np r o b l e m smt 1 1 ef i e l do ft h eb i d i n v i t a t i o n p u ti n t ot h e c o n s i d e r a t i o nt h ef 如tt h a tt h eb i d w i n n e rs h o u l dp a yt h es e i c ef e et ot h e p u b l i cb i d d i i l ga g e 咄w e 矗n dt h i sp r a c t i c ei sg o i n ga g a i n s tt h ec o n t r a c t u a l r e l a t i v i 田t h e o 珂a n dt h e r ei sl a c ko f 甜l ys o u n db a s i s ，u p o nw h i c ht h e c o n 仃a c t u a lr e l a t i v i 付t h e o 珂c a nb eb r o k e nu p d o i n gr e s e a r c h e so nt h e p r i o r 时e n j o y e db yt h eb i d w i i m e rt og i v eu pt l l ep r o j e c t d w e c o n c l u d et h a tt h eb i d w i r l e rc 籼o t ， w i t h o u t 甜l yc i u a l i f i c a t i o n so r c o n d i t i o n s ，g i v eu pm ep r o j e c tf u n dp r i o r i 够d o i n gr e s e a r c h e so nt h e r i g h tt or e s c i n d 廿l ec o n t r a c tm a d eb yo p e nb i d ，w er e a l i z ei ti m p r o p e rt o s u b ie c tt h ec o n 廿a c tm a d eb yo p e nb i do n l yt op r cc o n t r a c t u a ll a w t h e a d m i n i s 仃a t i v eo r g a n ss h o u l dp e 墒mt h er i g h tt or e s c i n dt h o s ec o n 仃a c t s m a d eb y o p e nb i d s 4 a na n a l y s i s ，f o 砷t h em u l t i a n g l e s ，i sm a d eo nd i 航r e n c e s b e t w e e nt h ea u c t i o na n db i d o 妇e r b ye m p l o y i n gt h ef r i e d m a nm o d e la 【1 d h 舔s m a n i u v e t tm o d e l ，a 1 1 db yt 描n ge x 锄p l et h en u m b e ro fp a r t i c i p a n t s i n t ob i d o n ha n da u c t i o n 。r e s p e c t i v e l y ，w eh a v eq u a l i t a t i v e l y 咖d i e dt h e d i s t i n c t i o nb e t w e e na u c t i o na n db i d i n v i t a t i o n a r e rm et h e o r e t i c a l a n a l y s i sh a sb e e nm a d e ，w ec a nf i n dt h ed e s c r i p t i v em o d e l sa p p l i e dt ot h e a u c t i o na n db i d o f r e ra r eu t t e r l yd i 日b r e n t b yt h o r o u g hs t l l d yo nt h e t h e o r e t i c a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h eb i d o f r e rd e c i s i o ne c o n o m i cm o d e la st h e b i d i n v i t a t i o nb a s i s ，w ef i n di te a s yf o ru st om i s p l a c es o m em o d e l s 、h e n u s i n gt h e m d o i n gr e s e a r c h e s o na p p l y i n gt h eg 锄et h e o 叮i n t ot h e b i d m v i t a t i o n ，e s p e c i a l l yo nt h es t a t i cb a s i lg 锄em o d e li nt h eb i l a t e r a l n o n o p e nb i d d i n g ，w ef i n dt h em o s to p t i m 岫s 仃a t e g yf o rt h o s eo 日e r i n g b i di nt h i sm o d e l t h es t l l d yo nt h eo p t i m u ms t r a t e g yf o rb i d - p r o v i d e r si s b e n e f i c i a l t ot h ew o r k o u to ft h eb e s tb i d i 1 1 v i t a t i o np l a n k e yw b r d s ：b i di n v i t a t i o ng o v e m m 9 n t a lp r o c u r e m e n t b i do f f e r t h ec o n 订a c tc o n c l u s i o nt h ec o n 仃a c t u a lr e l a t i v i t yt h em o d e lf o r b i d - i n v 胁i o ng 锄e1 1 1 e o 拶 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的 研究成果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得鑫鲞盘堂或其他教育机构的学位或证 书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中 作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者虢彳习彳节签字日期冲多年，月乃日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解丕鲞盘堂有关保留、使用学位论文的规定。 特授权墨鲞盘堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，并采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权说明) 学位算一魏彳百豸歹布 签字日期：多争站年，口月 ；日 导师签名： 签字日期： 第一章绪论 1 1 研究背景及意义 1 1 1 研究背景 第一章绪论 招标投标制度是市场经济中的一项重要制度，是能够充分体现市场公平、 公开、公正竞争的一种交易方式。它对于提高采购人的资金使用效率，做到采 购对象物有所值，提高交易效率，规范采购行为、特别是政府采购行为，都具 有重要的意义。招标投标在工程建设领域和政府采购领域已经得到广泛采用。 然而，恰恰在这些领域招标投标产生了许多的问题，成为我国腐败案件的高发 地带。作者详细分析了工程招标和政府采购招标中问题的具体表现门名1 。对于这 些问题，我们可以找到相关个人的因素，如贪图享受、意志不够坚强等，也可 以找到操作技术层面的原因，但最根本的原因在于招标投标的制度仍有诸多的 缺陷。 我国招标投标制度决策的最高体现是第九届全国人大常委会第十一次会议 1 9 9 9 年8 月3 0 日通过、2 0 0 0 年1 月1 日开始实施的中华人民共和国招标投 标法，以及第九届全国人大常委会第二十八次会议2 0 0 2 年6 月2 9 日通过、2 0 0 3 年1 月1 日开始实施的中华人民共和国政府采购法。这两部法律是我国实施 招标投标多年经验和教训的总结，是我国招标投标制度的基石。但是，这两部 法律仍存在值得深入研究的问题：第一，规定过于原则，不够具体；第二，制 度本身有许多不完善、值得商榷之处。存在这样的问题，与理论界对招标投标 制度的研究不够深入有直接的关系。 历史原因。由于我国的商品经济一直没有得到很好发展，而招标投标实际 是成熟市场经济中的一种交易方式，因此，招标投标在我国的起步较晚。但有 人认为是改革开放的产物口1 ，则有失公允。我国最早采用招商比价( 招标投标) 方式承包工程的是1 9 0 2 年张之洞创办的湖北制革厂，五家营造商参加开价比 价，结果张同升以1 2 7 0 1 两白银的开价中标，并签订了以质量保证、施工工期、 付款办法为主要内容的承包合同h 1 。这是目前可查的我国的最早的招标投标活 动。嗣后，1 9 1 8 年汉阳铁厂的两项扩建工程曾在汉口新闻报刊登广告，公 开招标。到1 9 2 9 年，当时的武汉市采办委员会曾公布招标规则，规定公有建筑 或一次采购物料大于3 0 0 0 元以上者，均须通过招标决定承办厂商碍1 。应当说， 第一章绪论 在清末和民国时期，并没有形成全国性的招标投标制度。解放后到改革开放， 由于商品经济都基本被窒息，招标投标也不可能被采用。这是我国招标投标制 度本身发展不够的历史原因。 体制原因。我国招标投标法是由国家发展和改革委员会( 原国家发展 计划委员会) 牵头起草的。由于国家发展和改革委员会在涉及采购领域的职能 主要是：“提出全社会固定资产投资总规模，规划重大项目和生产力布局；安排 国家财政性建设资金，指导和监督国外贷款建设资金的使用，指导和监督政策 性贷款的使用方向；引导民间资金用于固定资产投资的方向；研究提出利用外 资和境外投资的战略、总量平衡和结构优化的目标和政策；安排国家拨款的建 设项目和重大建设项目、重大外资项目、境外资源开发类和大额用汇投资项目： 组织和管理重大项目稽察特派员工作。 显然，这些职能是针对工程建设领域的。 这导致我国招标投标法中强制招标的项目只是针对建设项目的，在法律的 调整对象上向建设项目倾斜，甚至在立法过程中有人主张应当将招标投标法 称为建设项目招标投标法。这反映了我国招标投标法在立法体制上存在 一定问题，使招标投标法在工程建设以外领域的应用存在着一定的困难。 特别是2 0 0 2 年6 月2 9 日，第九届全国人大常委会第二十八次会议通过了中 华人民共和国政府采购法( 2 0 0 3 年1 月1 日起生效实施) ，这一问题就显得更 为突出了。 合同制度和意识原因。招标投标从根本上说是合同的一种订立方式，因此， 招标投标中的许多问题必须从合同管理的角度来进行分析。目前缺乏对合同领 域在招标投标中应用的深入讨论。时至2 0 0 5 年1 2 月，作者的一篇对招标投标 性质问题的论述文章导致强烈反响就说明了这一点。同时，我国目前的合同管 理制度也还存在许多问题。 1 1 2 研究意义 基于以上原因，我国招标投标在制度层面上尚有许多问题值得研究。研究 意义有以下几点： 第一，健全招标投标法律制度的需要。招标投标法在贯彻实施中存在着 执法不够严格的问题，如招标投标法规定不得对投标人有歧视性的规定， 但许多招标中都存在歧视外地或行业外投标人的现象，还有诸如规避招标、采 取法律规定以外的招标方式等等，这些都需要通过严格执法来解决。但不容忽 视的是招标投标法在贯彻实施中存在着困难，部分原因是由于该法在法理 和具体规定上尚有缺陷。如我国长期实施的主流评标方法一百分制法或综合 2 第一章绪论 评估法，在许多项目中导致竞争目标不明确，甚至于我国招标投标的概念、联 合体投标的设置都存在着严重的学理缺陷。解决这些问题都需要对招标理论进 行深入的研究。 第二，有助于合同管理制度的健全与完善。从理论上讲，招标投标是合同 订立的一种方式。我国在市场经济的培育过程中面临的一个严峻的问题是合同 观念的淡薄和合同法律制度的不健全，其中许多问题是产生在合同订立过程中 的，如政府官员腐败的产生，大多数是发生在合同订立阶段的。因此，招标理 论的研究有助于合同管理制度的健全与完善。举例而言，我国的工程质量受到 广泛的关注。近几年来，造成巨额财产损失和重大人员伤亡的恶性建设工程质 量事故时有发生。目前国内对建设工程质量管理的研究侧重于在项目建设的各 个阶段( 设计、施工等) 的具体质量控制手段，而实际上我国的建设工程质量 事故主要不是施工技术水平低。从根本上说，我国的工程质量事故是由于合同 管理制度不严造成的。我国的工程质量标准大多是强制性的。因此，建设工程 合同当事人订立的合同都是采用国家质量标准的；即使个别的建设项目在开始 建设时尚未订立书面的建设工程合同，当事人以口头等形式完成的意思表示都 是工程质量符合国家质量标准。当事人约定的工程质量标准是建设工程合同的 重要内容之一，而我国目前发生的一些严重的工程质量事故都可以说是当事人 故意违约，当然，不论当事人是否有违约故意，发生质量事故的结果都可以说 是违约了。而产生这种情况的根源在于招标投标制度的缺陷，目前招标投标制 度的缺陷使得许多项目的招标投标流于形式，有许多当事人在招标投标阶段就 没想严格履行按照招标文件和投标文件订立的合同。 第三，推进社会主义市场经济的建设。招标投标是竞争性的市场经济交易 方式，它的完善对于市场经济的建设具有重要的意义。这种意义既体现在能够 给市场带来公平的交易方式、鼓励供应商参与竞争，也体现在规范招标人的采 购行为、特别是政府采购行为。市场经济的基础在于合同诚信，而招标投标的 完善是合同诚信的出发点和重要组成部分。例如，有许多同志( 包括领导同志) 、 传媒都认为，我国的国情尚不允许在建设工程领域进行价格竞争，因为这样必 然会带来恶性竞争，施工企业偷工减料；或者施工企业低价中标后，在开工后 再逐步加码，而此时建设单位( 招标人) 已经无可奈何了。如果这样的现象无 法避免的话，我们只能得出这样的结论：我国无法在建设工程领域实施市场经 济。 第四，有助于制定反商业贿赂策略。在2 0 0 6 年年初中共中央纪委发出的关 于开展治理商业贿赂专项工作的意见中，将工程建设领域列为治理商业贿赂 六大重点领域之首。而工程建设领域的商业贿赂主要发生在招标投标过程中。 第一章绪论 治理商业贿赂六大重点领域中的政府采购与药品采购，目前主要也都是通过招 标投标完成的。因此，本研究有助于制定反商业贿赂策略。 1 2 研究的理论依据 1 2 1 合同法学理论 与计划经济时期的以行政管理为主的管理制度不同，市场经济的运行主要 依靠合同( 契约，c o n t r a c t ) 。因此，合同管理理论在市场经济中具有重要地位。 改革开放以来，中国的经济改革和经济发展，在世界范围内引起了广泛关注。 按照主流经济学的理论逻辑，经济增长必须建立在产权明晰的基础上，价格自 由、充分竞争、市场开放都是经济繁荣不可或缺的条件。但中国却在制度改革 滞后，存在价格规制，竞争不充分和政策缺损的条件下，获得了持续的经济增 长。这种现象被英国剑桥大学经济学家彼得诺兰和美国经济学家金农称为“中 国之谜”1 。有学者在总结我国改革开放以来的发展后，得出结论：中国经济 改革是以契约( 土地承包合同) 启动的，中国经济改革的发展表现为契约机制 的引入和契约关系的扩张，这是“中国之谜 的真正谜底】。 招标投标是合同( 契约) 的一种订立方式，因此合同法学理论是本文研究 的重要理论依据。 在市场经济发达的国家，合同法学理论已经基本定型。由于我国市场经济 的历史较短，合同法学理论尚有许多需要研究之处。在我国工程建设领域引进 监理制度之初，前建设部总工姚兵同志就指出，我国与国外的差距主要在合同 管理的水平上。当然，由于合同法学理论在实践中应用的复杂性，国外也没有 停止对合同理论的研究，如美国斯坦福大学教授理查德( r i c h a 舳c r a s 虻l l ) 对强制缔约理论进行了深入研究，于2 0 0 1 年发表强制缔约的两个经济理论 ( t w oe c o n 伽i ct h r i e so fe n f o r c i n gp r 伽i s e s ) 。我国对合同法学理 论的研究则更是方兴未艾。与建设工程合同有关的合同理论研究主要有：关于 招标投标性质的讨论m j 乱”j 2 1 ，关于建设工程合同优先权的讨论n 3 j l l 5 j 引，关于 f i d i c 合同条件的讨论l 1 等。由于f i d i c 合同条件在我国有较多的应用，对 我国工程管理的影响颇大，在1 9 9 9 年发布新版合同条件后汹丘l 琵翻，有大量的 讨论论文省l 。 第一章绪论 1 2 2 政府干预论 在资本主义的自由竞争阶段，资本主义国家政府和经济学家都信奉市场经 济的自由竞争，国家不对自由竞争进行干预。但1 9 2 9 年一1 9 3 3 年席卷西方世 界的空前的经济危机，彻底粉碎了资本主义通过自由竞争可以协调发展的观点。 1 9 3 6 年，英国经济学家凯恩斯( j m k e y n e s ) 根据马尔萨斯的有效需求理论和 美国总统罗斯福( e d r o o s e v e i t ) 的“新政 ( wd e a i ) 经验，发表就业、 利息和货币通论。他根据大萧条的实际情况，指出有效需求不足，必须实行国 家干预。二次大战以后，西方各国普遍奉行凯恩斯主义的国家干预政策，取得 战后繁荣汹1 。 招标投标制度的起源阶段，主要追求的是经济目标。但是，随着招标投标 制度的深入发展，其政策目标日益重要。如：政府可以根据市场景气与否，通 过增加或减少采购数量，来刺激或抑止市场需求，从而调节经济总量的平衡啪1 。 招标投标与政府采购的其他政策目标包括保护环境，扶持不发达地区和少数民 族地区，促进中小企业发展等。美国、英国、加拿大等国家，以及世界银行等 国际组织的招标投标规则都有这方面的规定汹瑚j 1 强巩嘲。因此，招标投标制度 成为政府干预经济的一种手段，招标投标从强制招标的范围到具体的招标程序， 都反映了政府对经济干预的程度。 1 2 3 博弈论 博弈论( g a m et h e o r y ) 又称对策论，起源于本世纪初，1 9 9 4 年冯诺依曼 和摩根斯坦恩合著的博弈论和经济行为奠定了博弈论的理论基础。2 0 世纪 5 0 年代以来，纳什、泽尔腾、海萨尼等人使博弈论最终成熟并进入实用。近2 0 年来，博弈论作为分析和解决冲突和合作的工具，在管理科学、国际政治、生 态学等领域得到广泛的应用。博弈论可以分为合作博弈和非合作博弈。两者的 区别在于参与人在博弈过程中是否能够达成一个具有约束力的协议。倘若不能， 则称非合作博弈( n o n c o 叩e r a t i v eg a 鹏) ，非合作博弈是现代博弈论的研究重 点。招标投标的过程实际上是一个博弈的过程，这种博弈是非合作博弈，因为 不论是投标人之间还是招标人与投标人之间都不可能有具有约束力的协议( 指 在招标投标过程中而不是结果) 。 第一章绪论 1 3 国内外招标投标性质研究现状及存在的主要问题 1 3 1国内外研究现状 从历史上看，各国的招标投标制度往往都起始于政府采购。其原因有以下 两点：一是政府采购的规模比较大，并且政府也有能力将政府各部门分散的采 购集中起来；二是政府的采购需要给供应商平等的竞争机会，政府的采购也需 要监督，招标投标制度能够较好地实现这一目的。因此，法治国家一般都要求 通过招标的方式进行政府采购，也往往是在政府采购制度中规定招标投标的程 序。 但是，招标投标制度在我国的历史并不长。这与我国的市场经济发育程度 不高有直接关系。1 9 0 2 年由张之洞创办湖北制革厂而举办的开价比价是目前可 查的我国的最早的招标投标活动。滔1 。虽然在上世纪初，我国就出现了招标投 标的活动，但是，并没有作为制度确立起来。因此，使用上有很大的随意性， 使用的数量很少，且很不规范。因此，招标投标理论在我国的研究应该说还处 于幼稚阶段。目前，国内外的研究成果主要体现在新公共管理理论、合同管理 理论和决策理论模型方面。 1 3 1 1 新公共管理理论简介 “新公共管理 最早由胡德( c h r i s t o p h e rh 0 0 d ) 在1 9 9 1 年提出。在一篇 名为“一种普世性的公共管理 的文章中，胡德指出，在2 0 世纪7 0 年代中期 以后，英国以及其他经合组织国家纷纷掀起了政府改革运动。胡德将这些改革 运动称作“新公共管理 运动m 瑚1 。胡德将“新公共管理”看作是一种以强调 明确的责任、产出导向和绩效评估，以准独立的行政单位为主的分权结构( 分 散化) ，采用私人部门管理、技术、工具，引入市场机制以改善竞争为特征的公 共部门管理新途径汹瑚1 。 2 0 世纪7 0 年代以前，人类占统治地位的行政方式是管理行政方式，管理 行政要求政府运用强制性权力垄断公共事务，政府在决策方面的角色是一个资 源分配者。资源分配是管理者组织战略制定的核心，而资源分配中的资源不仅 包括时间、金钱、物质材料，而且包括管理者通过购买行为对资源的再分配。 这样，招标投标( 政府采购行为) 就被视为一种分配公共财产、解决劳动力就 业的一种重要形式，“随着政府的角色转变为规制者、利益分配者和大雇主，它 将过去分散于私人公司、贸易与劳动协会以及慈善机构的权利吸纳到其功能与 职责中。川门1 于是，政府的规模越来越庞大。而新公共管理理论首先要改变政府 6 第一章绪论 管理方式。改变管理方式主要是为了获得被管理者的认同、减少管理强制。这 就要求在管理过程中管理相对人对整个管理活动信息有充分的了解，并有发言 权，而管理者的个人专制得到有效遏制。“在现实世界中，政治就是妥协，而民 主就是政治。”心1 这种妥协恰恰反映的是合同的本质。因此，在新公共管理理 论下，招标投标( 政府采购) 被赋予了更广泛的功能和作用。在这方面，国外 学者已经有了相当的论述h l 钰枷。国内研究成果则以张康之先生的研究成果为 代表删。 1 3 1 2 合同法学理论 招标投标( 政府采购) 与合同法学理论密切相关，国内外的大量研究成果 与此有关。 首先，关于政府采购合同的性质，争论颇多，主要有民事合同论、行政合 同论和混和合同论三种观点。民事合同论是建立在对政府采购行为与政府采购 合同的严格区分基础之上，认为政府采购的一系列环节( 包括预算的编制、采购 方式的选择、采购合同的授予、合同履行的监督检查以及合同履行结果的验收、 资金的结算) 具有行政性质，而非一般的民事法律行为，因此政府采购行为属 行政行为；而政府采购合同是采购机构与供应商在平等、自愿基础上，为明确 双方的权利和义务关系而签订的协议。政府采购合同的签订和履行应依合同 法的规定，如一方违反合同的约定，应依合同法之规定承担违约责任， 由此确认政府采购合同属于民事合同。【惦，柏，耵】行政合同论则是从动态的角度把 握政府采购合同的，即从政府采购合同的要约、签订，到变更、解除、履行、 赔偿或补偿的整个过程看，政府采购合同是在其中起主导作用的一方当事人推 行行政政策和执行行政计划，进行公共支出管理的手段，其实质是合同行政， 要受公法的严格规制，尤其是程序规制。混和合同论则认为，民事合同论与行 政合同论都存在合理的一面，但也都存在不足之处，都不能准确界定政府采购 合同的性质。一方面政府采购合同以民事合同为表现形式，具有私法性质。另 一方面，政府采购合同要体现政府意志和社会公共利益的要求，其本质特点具 有公法性质。混合论调和了民事合同论与行政合同论的理论成果，对实务界进 行法律适用具有指导性的价值。从目前的研究状况看，混合论的观点占有主导 地位。【柏一口叫政府采购合同的性质直接决定了政府采购合同中政府具有多少干预 的权利，政府采购合同当事人对于合同纠纷具有哪些救济的渠道。这是学界和 实务界长期争论政府采购合同性质的根源所在。下图表达了政府采购合同的性 质争论的不同观点、内容、代表学者： 第一章绪论 表1 1 政府采购合同的性质的主要学派 学术 基础 观点内容代表人物主要著作 观点 民 建立在对政 政府采购的各环节具有行 政府采 事 府采购行为 政性质，因此属于行政行 购法律制 厶 与政府采购为；而政府采购合同是在平杨汉平、度理论与 口 合同的严格 等、自愿基础上，为明确双 李振华实务、论 同 区分基础之政府采购 论方的权利和义务关系而签 上 合同 订的协议。 从政府采购合同的整个过 程看，政府采购合同是在其 政府采 行 中起主导作用的一方当事 购合同的 性质及其 政从动态的角 人推行行政政策和执行行王周欢、法律适 厶 度把握政府口 郑瑞志用、中 同采购合同 政计划，进行公共支出管理 论 的手段，其实质是合同行 国政府采 购法研究 政，要受公法的严格规制， 综述 尤其是程序规制 混 民事合同论 一方面政府采购合同以民 和 与行政合同 事合同为表现形式，具有私 行政契 厶 论都存在合 法性质。另一方面，政府采 余凌云、 史际春、 约论、政 口 理的一面， 购合同要体现政府意志和 肖北庚 府采购之 同 但也都存在 国际规制 论 社会公共利益的要求，其本 不足之处 质特点具有公法性质。 其次，关于招标投标的性质问题，国内一直存在争议。投标是要约，中标 通知书是承诺，这两个结论没有大的争议。主要的争论在招标的性质上。有的 学者认为招标是要约，有的学者认为招标是要约邀请。们作者一直持后一种观 点。阻j 2 一”目前，这一争论仍未结束。如，由于作者在政府采购信息报2 0 0 5 年1 2 月3 0 日头版发表了厘清性质，依法招标一文，而引发了一场讨论， 该报2 0 0 6 年1 月1 8 日用整版刊发了讨论文章。 1 3 1 3 决策理论模型 决策理论模型主要是用来解决投标人之间的竞争问题的。最早关于招投标 的模型是哥伦比亚大学e m b i e n 的博士论文c 伽p e t i t i v eb i d d i n gf o rc d r p o r a t e s e c u r i t i e s 5 1 1 ，1 9 5 6 年f r i e d m a n 发表了招标投标模型的研究论文蜊，至此以后， 有大量的研究论文发表，建立了许多决策理论模型，其中最著名且被广泛认可 第一章绪论 的是f r j e d 帕n 模型和g a t e s 模型。f 广j e d 帕n 模型研究的问题是：政府机构邀 请公司投标，对获得承包合同感兴趣的各个公司必须独立提出一个报价，最低 报价的公司赢得承包合同。此模型设定为通过计算得到一个投标价概率分布 f ( 工) ，x 是最优标价的大小，投标人选择报价为6 ，投标人完成招标项目的成 本是c ，则投标人追求期望利润( 6 一c 扩( 6 ) 最大。f ( x ) 计算的是独立报价的投标 人最大报价的分布。 1 3 2目前研究存在的主要问题 国内对招标投标制度的研究主要局限于程序方面的研究。我国的招标投标制 度在工程建设领域推行的较为广泛，因此，我国研究招标投标制度的人员主要是 从事工程管理和工程技术的。但是，他们的研究还存在两个需要完善的方面：第 一，对招标投标法的法理基础研究比较薄弱，而现代法治国家的制度建设如果不 能从法理上加以解释，则不可能建立完善的制度；第二，往往局限于工程领域， 而实际上招标投标是可以适用于所有的交易领域的，对招标投标中共性的内容研 究相对较少。从事法学理论研究的学者对招标投标法的关注和研究较少。 具体而言，以下问题有待进一步研究： ( 1 ) 招标投标的概念。招标投标的概念涉及招标投标的适用范围及法律适 用，但长期以来是一个被忽视的问题。在实践中出现了大量误用招标投标概念 的情况，这种情况的存在给招标投标制度的健全和相关法律的适用带来了极大 的困难。 ( 2 ) 招标投标的性质。招标投标的性质与招标投标中行为的规范依据和法 律责任的承担都有密切的关系。这个问题虽然在国内争论已久，但作为较早参 与这一争论的研究者嘲1 ，作者一直认为这个问题缺乏系统的研究和分析。也正 因为较早参与这一争论，积累了较多资料，给系统研究这一问题提供了较好的 基础。 ( 3 ) 关于废标权问题。在招标投标实践中，如何界定招标人与投标人的权 利一直是非常困难的。这其中最为复杂的是废标权问题。在理论上有许多研究 不够深入之处，在实践中则更是做法各异。 ( 4 ) 招标投标制度与政府采购制度的关系问题。这一问题在政府采购制度 建设初期就成为争议很大的问题，作者是较早系统考虑这一问题的研究者嘲1 。 但是，经过长期的继续研究，作者认为当时的研究不够深入，对两法关系的思 考不够全面。事实上，现实中的有些问题是随着两法的同时实施而产生的，有 些是随着我国面临加入盯0 政府采购协议的压力提出来的。 第一章绪论 ( 5 ) 联合体投标问题。在国际上，联合体是承包商成长的一个重要方式， 但在我国却没有发挥其应用的作用。虽然这存在多方面的原因，包括我国的建 设工程行政管理体制。但招标投标法在这方面规定也是重要原因之一。 ( 6 ) 招标投标中的担保问题。招标投标的担保问题，不但与招标投标的顺 利进行有直接关系，也与合同的履行有关。在我国诚信程度普遍较低的情况下， 担保制度的完善具有重要意义。我国的招标投标担保实践较短，研究尚不充分， 清华大学的邓晓梅博士在同济大学读博士和清华大学做博士后研究期间，在这 方面的工作代表了我国目前的研究水平惜嘲。但是，总体看我国这方面的研究 尚且薄弱，有些具体问题有待进一步研究，如投标保证金的性质问题等。 ( 7 ) 招标收费问题。招标收费问题目前已经日显突出，已经成为媒体关注 的问题，也成为药品价格虚高的原因之一。关于招标收费问题，指责较多，但 缺乏理论分析。 1 3 3 本文的创新点 在总结和分析以上现状和存在问题的基础上，本文的创新点如下： ( 1 ) 招标与拍卖的区别问题研究。目前尚无其他学者对这一问题进行深入 研究。招标与拍卖的区别问题，目前这两个概念的混用造成了在招标领域法律 适用的混乱，对相关法律的修改提出了具体的意见。研究了招标投标法与 政府采购法的关系问题，这两个法律的不协调是目前招标投标与政府采购 监管混乱的根源之一。对这两个法律并存的根源进行讨论和分