（管理科学与工程专业论文）建设工程担保体系的实施.pdf

建设工程担保体系的实施 研究生：杨松指导教师：沈杰 东南大学土木工程学院建设与房地产系 摘要 自2 0 世纪8 0 年代初利用世界银行贷款进行工程建设起，工程担保和保险作为建设工程 项目管理的国际惯例之被引入我国。当前，市场机制不完善造成的工程信用风险已经成为 制约建筑市场发育的瓶颈。建立和健全建设工程风险管理的重点之一是建立工程保证担保制 度。本文以江苏省推行工程风险管理为契机参照国际惯例，结合我国其他城市实施工程保 证担保的情况，以系统化的思想构建工程保证担保的运作，包括工程担保实施种类、运作模 式、监管方法等，并相应完善招标文件和旋工合同条款，在从招标投标到工程竣工整个实施 过程中实现对业主和承包商双方利益的保障和确保工程顺利实施的目标。 本文基于工程风险管理和工程担保理论，针对当前我国工程担保领域实务性研究的空 白，系统地对工程担保的模式、担保种类、担保合同、担保责任、担保范围进行深入的探讨， 并根据江苏省建筑市场的实际情况提出可操作的建议。通过对投标人投标担保、承包人履约 担保、承包人付款担保、发包人支付担保、承包人保修担保特点的分析，对实施工程保证担 保过程中必须考虑的问题进行探讨，结合我国招标投标法、担保法、合同法以及招标文件示 范文本、施丁合同示范文本，对工程保证担保的运作流程做出明确的规定，以促进在实际运 作过程中的有效操作，也提出了江苏省实施工程担保办法的具体建议。 关键字：工程保证担保、工程风险管理、实施办法、招投标 东南大学硕士学位论文 r e s e a r c ha n de x e c u t i o no ne n g i n e e r i n g g u a r a n t e es y s t e m s p e c i a l t ym a n a g e m e n t s c i e n c ea n d e n g i n e e r i n g g r a d u a t es t u d e n ty a n gs o n g s u p e r v i s o r a s s o c i a t ep r o f s h e nj i e c o l l e g eo f c i v i le n g i n e e r i n g ，s o u t h e a s tu n i v e r s i t y a b s t r a c t e n g i n e e r i n gg u a r a n t e ea n de n g i n e e r i n gi n s u r a n c ew e r el e di n t oo u rc o u n t r y a so n eo ft h ei n t e r n a t i o n a lt r a d i t i o n si ni n t e r n a t i o n a lp r o j e c tm a n a g e m e n t ， s i n e ew ep r e c e d e de c o n o m i cd e v e l o p m e n t si nu s eo fl o a no fw o r l db a n ka tt h e b e g i n n i n go f8 0 s l a s tc e n t u r y p a s sb y2 0y e a r sd e v e l o p m e n to fe n g i n e e r i n g r e a l m ，e c o n o m i c a ls y s t e mh a sc h a n g e df r o mp l a n n e de c o n o m yt om a r k e te c o n o m y e n g i n e e r i n gc r e d i tr i s kh a sb e c o m e t h eb o t t l e n e c kt h a tm a k et h er o u g h l y e n g i n e e r i n gd e v e l o p m e n t sm a r k e tg r o w t h ，b e c a u s et h ec u r r e n tm a r k e tm e c h a n i s m i sn o tp e r f e c t j u s t p r o m o t i n ge n g i n e e r i n gr i s km a n a g e m e n ti nj i a n g s up r o v i n c ea n d r e f e r r i n gt oi n t e r n a t i o n a lt r a d i t i o n s ，t h ep a p e rf i n d saf o o t h o l ds o m e w h e r e a c t u a lc i r c u m s t a n c eo fb u i l d i n gi n d u s t r yi nj i a n g s up r o v i n e ea n dc o n s u i t st h e e x e c u t i o no fe n g i n e e r i n gg u a r a n t e ei no u ro t h e rc i t i e s t h ea u t h o rs y s t e m a t i z e s t h et h o u g h tt h a ts e t su pa c c o r d i n gt ot h ee n g i n e e r i n gg u a r a n t e e st h eo p e r a t i o n a l m o d e ，b yc a t e g o r yo fe n g i n e e r i n gg u a r a n t e e ，o p e r a t i o n a lm o d e ，s u p e r v i s o r ym e t h o d a n dh o m o l o g o u sa m e n d m e n ti nb i dd o c u m e n t sa n dc o n s t r u c t i o nc o n t r a c ti t e m ， r e a l i z i n gt h ea i mw h i c hi se n s u r i n gb o t hp a r t i e s r i g h t sa n di n t e r e s t so fo w n e r a n dc o n t r a c t o rf r o ms t a g eo fb i di n v i t a t i o nt os t a g eo fp r o j e c tc o m p l e t i o n a i m i n ga tt h eb l a n ko fc u r r e n tr e s e a r c hi nr e a l mo fe n g i n e e r i n gg u a r a n t e e i no u rc o u n t r y ，t h ea u t h o rd is c u s s e st h a tm o d e o fe n g i n e e r i n gg u a r a n t e e ， c a t e g o r yo fg u a r a n t e e ，c o n t r a c to fg u a r a n t e e ，d u t yo fg u a r a n t e ea n ds c o p eo f g u a r a n t e ea c c o r d i n gt oe n g i n e e r i n gr i s km a n a g e m e n ta n dt h e o r i e so fe n g i n e e r i n g g u a r a n t e ea n dp u t sf o r w a r dt h ev i a b l es u g g e s t i o nb a s e do na c t u a lc i r c u m s t a n c e o ft h eb u i i d i n gi n d u s t r yi nj i a n g s up r o v i n c e a n a l y s i so fb i db o n d ，p e r f o r m a n c e b o n d ，p a y m e n tg u a r a n t e e ，p a y m e n tb o n d ，g u a r a n t e ef o rm a i n t e n a n c e ，t h ea u t h o r p r o b e si n t on e c e s s a r yp r o b l e mi ne x e c u t a b l ep r o c e e d a c c o r d i n gt ol a wo fb i d ， l a wo fc o n t r a c ta n d1 a wo fg u a r a n t e ea n db a s e do ne x a m p l e sf o rc o n s t r u c t i o n b i d d i n g a n d e x a m p l e s f o rc o n s t r u c t i o nc o n t r a c t t h ea u t h o rs t i p u l a r e s d e f i n i t e l y a no p e r a t i o nf o rg u a r a n t e e sp r o c e s sa b o v ei no r d e rt om a n i p u l a t e i np r a c t i c ea n do f f e r sc o n s u l tf o rp u t t i n gi n t op r a c t i c ea n do p e r a t i o na b o u t e n g i n e e r i n gg u a r a n t e eo fj i a n g s up r o v i n e e k e yw o r d s ：e n g i n e e r i n gg u a r a n t e e ，e n g i n e e r i n gr i s km a n a g e m e n t ，i m p l e m e n t a r y m e a s u r e ，b i da n dt e n d e r i i 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。尽 我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究 成果也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的 同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：二瓤日期 东南大学学位论文使用授权声明 丝虹j 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印件 和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的 内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文 的全部或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 躲红溅名：社掣 第1 章绪论 1 1 问题的提出 第1 章绪论 自2 0 世纪8 0 年代改革开放以来，我国工程建设领域经历了系列的改革，至今已经形成了项 目法人责任制、招标投标制、建设监理制和合同管理制四项基本法律制度，它们从不同角度起到了 构筑有形建筑市场硬件的作用。近年来，我国固定资产投资逐年增加，城市化进程不断加快，建筑 业迅猛发展。但由于市场调控机制尚不完善，造成工程项目建设中违约纠纷不断。 建筑市场的许多问题是我国建筑市场的准入门槛过低造成的i i8 j 口。由于历史和现实的原因，我 国建筑市场的准入门槛过低，建筑施工企业发展过快，从业人员从1 9 7 8 年的8 5 4 万人发展到2 0 0 1 年的2 8 7 28 万人，年平均增长5 4 2 ，至2 0 0 1 年底全国共有建筑施工企业9 6 3 7 4 家1 6 ”。在建筑业的 快速发展过程中，存在着许多问题，具体表现为：( 1 ) 从业人员没有经过必要的培训，大多数人没有 从业资格；( 2 ) 企业设立借用技术人员证件，走通审批关系，不管能否达到条件都能设立，甚至得到 较高的资质等级；( 3 ) 企业能力与资格等级有差距有些老企业早就人去楼空，却仍保持原有的高资 质等级；( 4 ) i 程挂靠盛行，只要交给管理费，挂靠几乎轻而易举p “。市场的无序恶性竞争造成了履 约不良、竞相压价、贿焙业主等现象时有发生。由于缺乏有效的市场机制对建筑施工企业进行优胜 劣汰，仅靠政府建设行政主管部门对建筑施工企业实施资质管理。因缺少动态管理机制，难以及时 准确地界定和管制旌 _ ：企业的实际资质l l “。如有些大型国有建筑施工企业虽然设备陈旧、技术人员 严重流失，但仍然保持其较高的资质等级。 随着建设监理制度的不断深入发展，工程质量在逐年提高，但豆腐渣工程仍然不断出现。一方 面，业主违反国家规定以各种假招标方式，甚至直接指定不合格的建筑施工企业；盲目地要求建筑 企业压缩一i 期，需要采用新技术时又不相应增加价款，以致技术要求得不到保障从而影响工程质量； 不按合同给付 程款甚至恶意拖欠现象严重，工程拖欠款总额呈直线上升趋势：另一方面，建筑企 业迫于竞争压力，垫资施工，压价或以低于工程成本价投标承接工程，无资质承包，层层分包、转 包、挂靠，层层扒皮以收取管理费现象严重，造成真正工程项目经费不足0 2 1 ，最终导致实际工程承 包人只能靠偷工减料、降低质量标准凑合交工。同时，建筑企业不注重自身技术、管理能力的培养 以及建筑企业中部分个人的故意或腐败行为造成现阶段建筑企业履约能力停滞不前。合同对业主和 承包人双方的约束作用由于双方对合同的不重视而变为一纸文书，而且建设工程参与各方缺乏信用 基础造成市场制约机制不能很好的发挥作用，加剧了建筑市场的混乱【1 7 1 ”1 1 2 ”。 我国近年来，以财政投资基础建设拉动国内经济发展的积极财政政策已经步入稳定的阶段，每 年的全国建筑业的产值都在l 万亿元以上【6 2 1 ，建筑业正逐步成为我国国民经济发展的支柱产业之。 但承发包坡方的不规范行为，如工程款拖欠、麓工质量低劣等问题，严重约束建筑业健康的发展， 需要政府每年为此付出大量的人力和资源进行管理。特别是我国大量的投资是公共投资项目，一旦 f ：程出现违约不能按期按质竣工，给国家和社会都会带来很大的影响。解决工程建设领域内存在的 这些突出问题，是我国建筑业进一步发展并参与国际竞争的重要前提。按照w t o 协议，我国建筑 市场开放的日期逐渐逼近，但是建筑市场机制的不完善和市场调控机制无法正常的发挥，必然导致 在建筑市场开放初期的很长时间内，我国建筑市场主体双方都将会受到很大的冲击。如何通过市场 手段保障公共利益，解决工程款的拖欠，提高市场主体的守信，降低人为履约风险成为工程管理领 域的一个重要课题1 7 1 ( “1 1 2 0 i l ”j 。完善建筑市场机制，参照国际惯例，建立风险管理制度，建立符合我 国国情的t 程担保和保险制度并加以有效的推广，已经成为我国建设工程领域改革的当务之急，并 且是我国建筑业与国际接轨的必由之路。 在2 0 0 2 年全国建设工作会议上，建设部部长汪光焘发表了贯彻扩大内需方针加快建设事业发 展的讲话。在其讲话中提到：要以市场手段规范各方行为、加强责任制约，积极推进建筑工程风险 东南大学硕士学位论文 管理机制：要逐步推广投标担保、工程履约担保、业主支付担保和保修担保制度，以及建筑施工企 业以t 意外伤害保险，勘察设计、工程监理及其他工程咨询机构的职业责任保险制度。 在2 0 0 3 年全国建设工作会议上，建设部部长汪光焘做了认真贯彻党的十六大精神努力开创建 设事业新局面的报告。报告指出：“要在推行旌工投标担保、履约担保的同时，推行业主工程款支 付担保。要鼓励企业运用法律手段解决拖欠问题，维护企业、尤其是农民工的合法权益，维护社会 稳定。” 在2 0 0 4 年全国建设工作会议上，建设部部长汪光焘做了开拓进取、推动建设事业持续健康发 展报告。报告中提出：“完善合同管理和工程结算制度，推行工程担保制度。切实解决黑自合同问 题。加强建设领域信用体系建设，建立信用监督和失信惩戒制度。完善建筑市场监管体系，加大对 市场主体特别是业主的监督力度。” 通过推行j 【程担保制度来加强建设领域信用体系建设，建立信用监督和失信惩戒制度。已经成 为我国建设i ：榉领域进一步深化改革，走市场化的道路的必然趋势。 1 2 工程担保的含义及作用 建立工程保证担保体制，就是要建立一套市场机制来约束承发包双方的行为。树立良好的信誉， 促进双方更好的合作。一个完善的工程保证担保体系是贯穿于整个工程的全过程。在工程招投标阶 段，投标人在提交投标书的同时，提交投标担保，投标人承诺此次投标行为；在业主与承包人签订 合同时，承包人提交履约担保，保证履行合同义务：按照中华人民共和国招标投标法规定，当 承包人提交履约担保时，业主相应的要提交支付担保，以保证有充足的资金完成工程项目：在工程 竣工后，承包人提交保修担保，以保障在合同规定的保修期内工程日常的维护。通过这系列的工 程保证担保，维护建筑市场的正常运作和健康的发展。 所谓_ t 程保证担保，是指保证担保人( 一般为银行、担保公司、保险公司或其他金融机构、商 业团体或个人) 应合同一方( 申请人) 的要求向合同另一方( 权利人、债权人、收益人) 作出的书 面承诺 3 1 i ”i 【”】。由保证担保人向权利人保证，如果被保证人无法完成其与权利人签订之合同中规定 的应由被保证人履行的承诺，债务或义务的话，则由保证人代为履约或付出其他形式的补偿”p 。 = | 二程保证担保是转移工程风险、有效保障工程建设顺利进行的一个重要手段，是一种维护建设 市场秩序、保证工程参与各方守信履约的风险管理机制。许多国家政府都在法律法规中规定要求进 行一l 秽担保。世界银行( 世界银行贷款项目招标文件范本) 、国际咨询工程师联合会f i d i c ( 土木工程 施 j 合同条件) 、英国土木工程师协会i c e ( 新工程合同条件( n e c ) 、美国建筑师协会a i a ( 建筑工程标 准合同) 等都针对工程担保明确了具体的台同条款为工程担保的实施提供了坚实的基础”。 ，j ：程保证担保制度对建筑市场的贡献在于： ( 1 ) 通过预先资格审查，提高市场准入门槛p ”，为业主提供合格的承包人，以保障业主项目能够 顺利实槽和未来的运作。 ( 2 ) 规范最低价中标的评标体系p 1 。对于业主来说，一方面可以利用最少的费用获得优质的工程， 另方面不需要为承包人由于报价过底引起财务困难而使工程停工为自己带来难以弥补的损失，由 于有担保人的监督和经济补偿承诺等措旌，可以保障即使在承包人无法继续履行合同的情况下工程 也能够顺利进行。对于承包人来说，担保人会对其投标报价进行审核，以保证承包人能够完成合同 要求。如果报价过低，担保人将会提高承包人反担保额度或是拒绝开具履约保函，使得承包人在投 标报价时必须注重自己的履约能力。 ( 3 ) 为承包人的履约提供帮助。保证人会针对承包人承接工程的情况，为其制定相应的财务计划 和业务计划，必要时提供资金帮助和技术支持，以促使承包人顺利履行合同i z “，并为承包人在合同 履行过程的索赔和法律纠纷提供咨询意见。 2 第1 章绪论 ( 4 ) 为建筑市场优胜劣汰提供必要保证【j 】。随着承包人履约记录的积累，担保公司可以对授信额 度进行适当调整，并对其开具保函的保费和反担保条件进行合理调整。承包人的履约记录很差，以 至于没有担保人愿意为其开具保函或者需要提交高额度的反担保时，承包商就会不得不缩小自己的 业务范围和规模，以至于最终被市场所淘汰，这就保障了建筑市场有序健康的发展。 ( 5 ) 有利于形成一种化解社会风险的良性机制，形成一个具有一定规模的市场化的风险“蓄水池”， 为市场经济条件f 对信用风险的化解形成一种良性的机制pj 【”j 。 ( 6 ) 稳定投资人的财务，减少投资风险。建设工程项目一般都需要一定的银行贷款才能完成，确 保项目的财务稳定是银行确定是否发放贷款所考虑的重要因素之一p “”j 。工程有了第三方提供的保 证担保，口| 义务人违约甚至无力履行合同时，权利人即可要求担保人代为履约或赔偿，而不需额 外增加成本，从而维持了权利人的财务稳定，减少了权利人的风险，确保项目的财务稳定。 1 3 本论文的研究目的和研究内容 在美国等市场经济发达国家，工程保证担保作为一种信用工具被广泛地运用于建设工程承发包 活动中有效地使市场各方规避合同信用风险，有效地保障合同履行，发挥着许多积极的市场功能 和制度效能。随着中国建筑业参与国际竞争以及越来越多的国际投资进入中国市场，工程保证担保 的思想也在中国得到了传播，其中，世行和亚行对其在中国境内的投资项目依惯例实行强制性工程 保证担保，全国各地也进行了一些项目的试点，这些都对于工程保证担保在中国建筑市场上的应用 起了示范和推动作_ l j 。如今，对于通过推行工程保证担保可以有效解决中国建筑市场合同履行不良 的问题，这一认识已经越来越多地得到有识之士的认同，工程保证担保的实践正在逐渐开展。我国 加入w t o 之后，在建筑市场引入工程保证担保制度这一国际惯例，日显其迫切性洲1 7 儿1 9 1 ”】口5 】口6 】【2 8 】。 建立以【程担保为核心的工程风险管理制度，顺应经济和市场的力量来规范招投标活动、履约行为 以及其他经济活动是保证我国建筑市场良好秩序的需要。承包人的履约担保和业主的支付担保是保 障建筑市场秩序的基础，使建设主体各方在自身利益的驱动下，守约则受盏，失约则遭罚，强化自 律意识，促进规范运作，确保工程质量。 江苏省是我国基础较好、发展较快的经济大省之一，建筑业是江苏国民经济传统产业、支柱产 业、优势产业。改革开放以来，特别是十四届三中全会以来的十三年，江苏建筑业的持续快速发展 为江苏国民经济的发展壮大做出了重要贡献。2 0 0 1 年，全省完成建筑业总产值1 8 2 1 亿元，占全国 建筑业总产值的11 8 6 ：实现建筑业增加值6 3 6 6 亿元，占全省国内生产总值的6 6 9 ；建筑业 从业人员达到2 2 8 2 万人：实现利税总额7 4 0 6 亿元1 6 ”。二十一世纪头两年取得的突破性进展，为 江苏向建筑强省迈进开了个好头。江苏建筑业已经形成具有江苏特色的产业优势主要表现在建筑 业总量优势明显，企业集群优势明显，工程质量品牌优势明显，建筑铁军市场现象优势明显，行业 管理优势明显。 强大的建筑企业是建筑强省的基础。但没有抵御风险能力的企业不是真正意义上的强大企业。 仅靠企业自身的力量抵御风险，能力是有限的。必须通过建立和完善市场经济体制下的法律、法规、 规章制度，规范市场行为，才能有效提高建筑企业抵御风险的能力和在建筑市场上尤其实在省外、 国外市场上的竞争能力。加快建筑市场的工程担保和保险制度是建设，学习和借鉴国内外的先进经 验，结合我省实际情况建立起一套以工程担保和工程保险为核心的工程风险管理体制p j l ，需要政 府的推动，并应当成为促进建筑业和建筑市场发展的项重要工作”9 1 1 2 0 1 1 ”】。为此。江苏省建设厅提 出了制定工程担保实施办法的课题。 现阶段，我国学者将国际通行的工程担保理论引入国内并进行深入的理论分析p 肛l p “，但在我 国现实的制度条件f 工程保证担保的具体操作的研究仍然是一个空白。故本论文结合制定江苏省 建设t 秽担保办法的实际需要，经过考察国内各地工程担保的实施情况，在工程担保制度的理论研 东南大学硕士学位论文 究基础上，参照国际惯例，结合江苏省工程管理实际情况，提出制定工程担保实施办法需要考虑的 问题，为江苏省r 程保证担保实施办法的出台和实际操作提供建议。 制定江苏省j 程保证担保实施办法，首先应当将中华人民共和国招标投标法、中华人民共 和国担保法、中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、建设工程质量管理条例、江 苏省建筑市场管理条例等法律法规作为依据。参考美国担保体制推行建设工程保证担保，应当 由政府立法强制性地首先在公共投资项目上执行，对外资和私人投资配合以适当的优惠政策进行鼓 励采用。从对深圳、厦门、青岛、天津等地的调研情况来看，担保办法的实施必须有地方人民政府 的支持。青岛、天津、厦门把工程担保实施定位在房地产项目上，深圳则涵盖了所有项目( 包括政 府1 程和外商投资项目) p q 。由于政府投资拨款中没有关于开具担保的费用这一项目，所以政府工 程能否采用仍然是一个问题。由于深圳作为担保全国试点，当地的财政收支良好，并且以政府令的 形式颁布了工程担保办法，所以推行力度较大。根据2 0 0 4 年建设部工作会议报告提及“在拖欠的工 程款中房地产开发企业的拖欠占了3 9 6 ，政府投资工程的拖欠额也占到2 6 7 。”，结合江苏省的 实际情况，推行翻到旦保，其中发包人支付担保可以先在非政府投资的工程上推行，首先是房地产 开发商开发的项目、“三资”( 即外资、中外合资、中外合作) 的项目和私人投资的项目，其余种类 的担保可以在所有的项目上开展口”。可以试想，当业主信用不佳，没有公司愿为其提供担保时，承 包人承接其工程就会“三思而后行”。 本文通过运用经济学、项目管理、合同管理、工程造价、法律等领域内的基本理论和方法，在 对国外工程担保制度和国内工程担保实施现况的深入研究的基础上，对江苏省工程担保的实施模式 和实施品种进行定义和解释，在此基础上通过借鉴国内已经实施担保的城市的实施办法和实行情况 为江苏省川掣担保办法的出台和实际操作提供参考。对实施每一种担保需要考虑的因素和实施模式 进行详细探讨；对每种担保实施过程中容易出现的问题进行分析，提出应当的注意的方面和应当采 取的措施。同时对于我国招标文件( 示范文本) 和建设工程施工合同( 示范文本) 中与实施担保相 关的违约，价款结算等条款进行适当的修改。真正做到比较系统的建立一套可操作的担保体系。 本论文将系统建立建设工程担保体系，并确定工程担保体系中各种担保品种的具体操作模式。 为此，本论文的研究内容将包括以下几个方面： ( 1 ) 通过对国际上现行担保模式的研究，为江苏采用担保模式和担保品种提供依据；通过相关的 研究，对r 程担保的担保责任和担保合同以及担保市场主体一担保人进行讨论。并指出对担保执行 和担保有限性问题。 ( 2 ) 对江苏省担保实施办法采用的担保品种进行详细的分析。对各担保品种的定义、作用实施情 况进行阐述：在担保实际操作过程中需要考虑的主要因素进行分析，为便于具体的操作提出可行的 运作模式。 ( 3 ) 根据担保的实际操作模式，将我国建设部颁发的招标文件( 示范文本) 和建设工程施工合同 ( 示范文本) 中关于担保的相应条款进行修改。 4 第2 章工程担保体制要素 2 1 担保模式 第2 章工程担保体制的要素 r 程担保的担保模式可以担保额度、赔付方式、担保人的差异分为三类：( 1 ) 高保额的有条件担 保模式：( 2 ) 低保额的无条件担保模式；( 3 ) 同业担保模式。三种担保模式实施的背景、产生的效力都 有很大的差异。为保证在现有状况下能够在江苏省推广工程担保实施，有必要对三种担保模式进行 分析以找出各自的优缺点。为江苏省担保实施提供理论基础。 2 1 1 高保额的有条件保函的担保模式 高保额有条件保函是美国工程担保的一大特色，通过立法在公麸投资项目中强制执行。保函由 经美国财政部批准从事担保业务的保险公司和专业担保公司出具1 3 】【1 4 】1 5 8 】【5 9 1 。鉴于银行在工程中 处丁债务人的角色，若再从事担保业务容易造成监管上的混乱所以美国法律严禁银行从事保证担 保业务。 担保公司具有较大的金融机构的身份，有充足的资金实力来提供担保服务，其雇员全部由从事 担保、法律、管理方面的专家组成。每一家从事保证担保业务的公司都受到美国财政部评估和批准， 并且每年都要进行复合验收。政府对各担保公司单笔合同担保的晟高限额作了相应的规定。单笔最 高金额根据保证担保公司法定公积的1 0 为上限。对于超过该限额的项目，必须与美国财政部每年 公布允许执业的保证担保公司名单中的一家或数家公司联合担保或由再保险商再保险。通过这样行 之有效的风险分摊体制，使得工程担保为美国工程建设提供了强大的支持和保证3 2 肼】【5 8 鹏】。 专业保证担保机构采用g i a 协议( g e n e r mi n d e m n i t ya g r e e m e n t ) 为核心的承保模式i j j i ”j 。g i a 协议是美国担保公司与承包人之间签订的一揽子赔偿协议，是担保公司为承包人开具保函的基础。 其具体运作方式为：承包人考虑承接有担保要求的项目时( 如公共投资项目) ，首先必须寻找担保公 司申请开具保函。担保公司在对承包人进行全面考察，从专门评估机构获得承包人的信誉、财务状 况、以往履约情况等，如果承包人的条件符合担保公司要求，才接受承包人的申请并与其签订担保 协议和一揽子赔偿协议( 即g i g ) 。担保协议规定承包人可以从担保公司那里获得的授信额度( 即保 函额度小于此额度的，承包人不需要提交严格的反担保) 和保费的收取标准；而g i a 则规定一旦因 承包人违约而发生赔付，担保公司可以根据g i a 协议追回代为履约所发生的损失。g i a 中规定的索 赔财产的范围是无限责任除了承包人公司的全部财产外。还包括承包人的主要股东、配偶及亲友 等所有在g i a 上签名人的个人财产。g i a 协议在担保公司和承包人之间形成超出针对具体某一项目 担保的关系。担保公司的保费来源于承包人承接的每一个项目，利润则是产生在承包人对每一个承 接项目的成功履约的基础上，这促使担保公司对自己担保的承包人的发展极为关注。 担保公司自身积累的以往承包人履约失败的大量案例，对承包人在承接有担保项目时起着极大 的帮助作用。担保公司一方面要促进承包人进行规模扩张和业务扩展，为承包人提供可能发展的新 领域，了解风险所在，提供必要的防范风险的应对措施，避免各种可能的合同陷阱另一方面担保 公司为减少赔付，必须采取措施控制承包人履约失败。在每次开具保函之前，要对承包人所承接的 项目进行审核，了解承接项目的规模、需要的资金实力、关键的管理或技术力量的支持等，以确信 和保证承包人能够成功履约。正是这两方面因素的相互制约，使得担保公司能够提高进入门槛，为 建筑市场提供合格的承包人，这对建筑市场和建筑业健康的发展是极为必要的。值得注意的是担 保公司由t - 自身的雄厚财力，可以避免承包人由于履约失败，资金周转发生困难从而造成分包商和 材料供应商不能得到工程款的按时支付，而影响其他项目的履约，防止产生多米罗骨牌效应，起到 中间缓冲的作用”。 北京k 安担保有限公司是目前国内唯一家专门从事工程担保业务的担保公司，其运作模式是根 东南大学硕士学位论文 据承保风险评价体系对承包人的财务资料和其它信息进行评判。在一定授信时间内，给予承包人一 定的担保授信额度。当承包人提出申请后，担保人将工程需要担保额度的大小和承包人的担保授信 额度进行比较。当承包人需要的保函额度在担保授信额度内，承包人无需提交任何反担保，只要交 纳保费即可：如果保函额度超出担保授信额度，则承包人需要对超出部分提供严格的反担保。根据 全部的保函额度交纳保费。 保费计算公式为： 担保费用= 担保额度费率， 费率一般采用1 1 5 唧j 。 2 1 2 低保额的无条件保函的担保模式 在实行低保额见索即付保函的国家，工程担保并不作为强制要求。保函大多由银行开具。由于 银行有一套完善的管理体制所以政府无需为此进行过多的干预。低保额保函通过增加担保种类， 原则上将高保额保函担保的额度进行了分解，在不同的时间提交，在不同的时间内起作用。这种担 保模式，担保责任并没有因为单份保函额度降低而减少。对承包人来说只要是在自己的授信额度 范围内或者提供足够的反担保，开具低保额保函所需的费用远远低于高保额有条件保函。 银行开具保函的费用按以下计算公式计算： 担保费用= 担保额度费率， 费率一般为0 3 0 o 5 0 。 对于受益人的索赔声明，低额见索即付保函是无条件支付的。只要受益人根据担保合同将索赔 需要的文件往担保有效期内提交给担保人，担保人就会进行赔付。一旦赔付不及时必然会影响到银 行的声誉pj 。银行对承包人要求开具低保额见索即付保函，有严格的要求，需要严格的反担保措施， l 卜用承包人的授信额度也不利于承包人的资金周转。例如，中国建设银行2 0 0 3 年1 1 月颁布的中 国建设银行保证业务办法1 4 ”中规定： 1 同时具备f 列条件的企业( 事业) 法人或其它组织，可向建设银行提出保证申请： ( 1 ) 经 ：商行政管理机关或主管机关核准登记，且具有中国人民银行颁发的贷款卡( 证) ； ( 2 ) 在建设银行开立基本帐户或一般存款帐户： ( 3 ) 资信状况良好，具备履行保函项下义务的能力； ( d ) 能够向建设银行提供符合要求的反担保； ( 5 ) 申请对外保证的，应具有合法的外汇资金来源。 2 申请人向建设银行申请保证时，应填写出具保函申请书并提交下列资料1 4 i j ： ( i ) 经年检的营业执照副本或其他有效证明，法人代码证书，法定代表人身份证明，税务部门年 检合格的税务登记证明，贷款证或贷款卡卡号及查询密码： ( 2 ) 新成立或首次在我行办理信贷业务的公司制法人的公司章程，按照公司章程规定该保证申请 须经董事会或股东会审议的，董事会或股东会同意申请该项保证的正式文件； ( 3 ) 经会计( 审计) 事务所年审的近三年企业财务会计报表及仅近一期财务会计报表，成立不足 三年的企业，提供与其成立年限相当的财务会计报表； ( 4 ) 申请保证的事项或被保证的合同、协议及相关文件资料； ( 5 ) 符合建设银行要求的反担保材料 ( 6 ) 使用受益人提供的保函文本格式的，须同时提交收益人的保函文本格式； ( 7 ) 建设银行要求的其他有关文件。 3 反担保条件j ： ( 1 ) 按照银行的客户评定标准被评为a a 级以上( 含从级) 信用等级的申请人，要求缴存不低于 申请包含额度5 0 的保证金。 ( 2 ) 与总行、一级分行签订银企合作协议的客户，要求缴存不低于申请包含额度4 0 的保证金。 6 第2 章工程担保体制要素 ( 3 ) 被总行列为重点客户的，要求缴存不低于申请保函额度3 0 的保证金。 ( 4 ) 授信客户在总行或一级分行授予的授信额度和授信期间内，要求缴存不低于申请保函额度2 0 的保证金。 ( 5 ) 其他客户能够交存不低于申请保函额度5 0 的保证金，并就剩余部分提供质押、抵押或第三 方保证的。 如果客户同时满足上述1 4 条件中两条以上的要求。则客户可按对其最优惠的保证金比例交存 保证金，既可按上述规定缴存保证金；也可选择在规定交存的保证金数额内，交存5 0 的保证金并 就剩余部分提供质押、抵押或第三方保证；还可选择单一提供全额的质押、抵押或第三方的保证。 正是银行有着自己一套完善的保函审批和监管体制，江苏省在选择工程担保实施的担保方式时， 银行保函应放在优先考虑的地位。但低额保函仍有其不可克服的缺陷：不能够象高额有条件保函那 样对承包人进行有效的筛选，而且给予业主的经济性保障也不完全；见索即付保证具有独立性、不 可撤销性、无条件性3 2 】| 3 3 l ，保证人承担保证的责任是无条件的，重要受益人提出的索赔请求和相 关的证明文件形式上符合要求，保证人就依其承诺付款1 4 9 j 。这对承发包双方来说都有一定的顾忌， 既要履行各自的义务又要防止对方提出索赔要求。但在担保机构的担保容量有限、专业担保公司尚 不成熟的客观条件f ，低保额无条件保函应作为主要的担保模式之一。 2 1 3 “同业担保”模式 同业担保是指发包人要求承包人在签订合同提交一份有相同施工能力的承包人作为保证人，保 证一旦承包人不能履行合同则由该保证人代为履行。同业担保有利于强化建筑业内部的信用约束 意识，既保证 程合同的如期履行，保证工程建设的正常进行，还将流向行业外部的保证费用留在 了行业内部，有效地降低了管理成本。 ( 1 ) “同业担保”的来源 日本采h j 的是替补承包人保证模式，即发包人与中标的承包人签订合同时需事先约定一位替补 承包人作保证人，以保证若中标人不能履行合同时则由该承包人代为履行。替补承包人一般是由参 加同一项目投标但未中标的承包人担当，也被称为“工事完工保证人制度”。pj 【”1 现阶段我国建筑市 场竞争激烈，很大原因来自于承包人的“过度”发展，“僧多粥少”。如果我们采用“在同一项目的 投标人中选取未中标人进行担保”这一替补承包人保证模式，同业竞争者必然会因为自身的利益原 因拒绝替中标人进行担保。这样，中标人无法提供担保便不能获得合同，给发包人和中标人都带来 了不必要的损失。替补承包人保证模式是日本文化背景下的一个特殊产物，直接引用不符合我国实 际情况，也违背现阶段我国推行工程担保的初衷。为避免这种现象，需要将替补承包人保证模式中 的保证人概念进行适当的扩充，将替补承包人保证模式转变为“同业担保”模式，提出对保证人的 资质和资金实力的规定，来完善具有相同旋工能力代替中标人履约能力的要求。 ( 2 ) “同业担保”的缺陷 推行同业担保，应当注意其本身存在的缺陷p j ： 同业担保企业承担了很大的风险，而没有相应的权益保障，造成同业担保缺乏内在的经济合 理性口l 。同业担保企业不是专业的风险运营机构，它只对某一项目的承包人提供担保，即使收取保 费，与所承担的风险相比也是毫无意义的。一旦中标人履约失败，他必须以中标人的原合同条件继 续履约合同，虽然代为履行合同而发生的损失可以通过法律向原中标人行使代位追偿权，但在现实 中往往一日原中标人在履约失败后的清偿能力是十分有限的，所以同业担保企业因代为履约而发生 亏损的概率很高。 同业担保企业的担保并不能完全给业主以足够的经济保护口l 。同业担保是一种对施工义务履 行的担保措施，而不是经济赔偿性的担保措施。然而，一个建设项目的承发包合同还包含了许多经 济责任，仅仅具有施工能力的担保并不充分，只有担保企业对这些经济责任具有足够的清偿能力， 7 东南大学硕士学位论文 同业担保才能给业主提供足够的保护。 ( 3 ) “同业担保”的安全性 。1 ：程担保采用保证担保方式，提供担保的担保人必须向市场提供信用来体现自己的价值这要 求必须具有很高的信_ ；j ，使投保人对担保信用保持足够的信心，担保市场才能得以存在和持续发展。 担保的安全性在于：旦出现被担保人违约，担保人是否能够迅速向受益人做出反应，进行补偿或 接手承包人的工程。对受益人来说一份有安全保障的担保是由担保人利用自己的净资产( 即资产减 去负债) 为被担保人进行担保，担保人出现破产清算时，能够对受益人的权益有所保障的就是那部 分净资产。冈此，必须对同业担保提出其担保额度与注册资金的限制。 考虑到同业担保的公司在资金运作方面有着多种多样的融资策略，他自身业存在着一定的对外 债务和其它金融类担保，由于现阶段尚没有有效的手段对其净资产进行实时的审核认定，如果同业 担保公司在全国范围内有着许多不同的债务和担保的话，那么这样的同业担保必然存在一定的潜在 风险性。要克服这样的风险，除了完善从业和行业自律外，还必须接受社会监督，建立监管机制， 包括信息披露制度、担保的审查制度、退出制度等以保障担保的有效实施i j j 。 ( 4 ) “同业担保”存在的必要性 同业担保并不是工程保证担保的一种国际惯例，其背后具有特定的社会经济和文化背景。这样 模式正是有不少弊端已经被逐渐废弃。我国正在推行工程担保起步之时，面对着客观存在的建设资 金短缺、金融机构担保能力有限、社会咨询服务行业不发达等问题，为工程履约担保的顺利旆行创 造条件，目前可以利用同业担保这种模式作为一种过渡和补充模式。 2 1 4 江苏工程担保模式的选择 采月j 什么样担保的类型，是银行保函还是采用由担保公司或同业企业开具的担保书，他们执行 起来的程序不同，效用也不同。明确采用的担保模式，对担保办法的推广有着重大的影响。从我国 先行城市的调研情况看来，采用无条件保函是一个首选。由于银行操作的规范性和完善的监管体系， 使得银行保函在t 程担保中的应用较为便捷。而我省尚没有专门针对工程担保的专业担保公司银 彳亍在开具保函方面又有着自己的经验和相对完善的监管体系，因此我省在制定担保办法时，可采用 银行保函为主要担保形式。但银行开具保函的费用高和反担保条件较为苛刻，会造成承包人在一定 情况会出现资金周转问题，此外，目前关于保费进入工程造价还没有规定，对此，由专业担保公司 出具有条件的担保书的担保的趋势，会逐渐被承包人采纳，目前可作为银行担保的辅助形式。 另外，考虑到不至于造成新的工程款拖欠和挪用问题，在对业主支付担保、承包人付款担保时 采j ；i 的方式业优先使用银行保函1 2 3 】。担保方式将在下文中结合具体担保种类的实施进行详述 借鉴国内各地担保实施的经验，建议在江苏担保体系中采用以下几种保证担保【2 m ： 投标人投标担保一采用保函或保证金方式 承包人履约担保一采用保函或担保书方式 承包人付款担保一采用保函或保证金方式 发包人支付担保一采用保函或担保书方式 承包人保修担保一采用保函或担保书方式 2 2 担保种类和方式 保证担保有许多种类。为有效约束承发包双方的行为，提高市场准3 , 1 1 槛，防止出现承包人恶 意降价竞争，发包人拖欠工程款，承包人不向分包人、材料供应商和雇佣工人付款而造成建筑市场 混乱的现象，应当合适的选择担保种类。