（中国近现代史专业论文）沈家本民法思想研究.pdf

原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：日期： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论支作者签名：澉导师签名：生盈呈盖日 期： 山东大学硕士学位论文 中文摘要 1 8 4 0 年沈家本出生在浙江省归安县一个诗书世家。受父辈的影响，沈家本 既同情人民生活的苦难，也愤慨官场的腐败。三十年刑曹生涯，长期官场的历练， 一生精研清代律例，使沈家本具备了于清末担当修订法律大臣的经验和胆识。自 1 9 0 2 年至清政府灭亡，沈家本奉命主持清末法律改革，在融会中西、贯通古今 的立法思想指导下，改造旧律，翻译外国法律，制定新律，开启了我国法律近代 化的进程。 鸦片战争以后，一方面，资本主义生产关系有所发展，零散的民法规范已不 能调整这种新的生产关系，中国社会迫切需要制定新的民事规范调整和保护新型 的人身关系和财产关系；另一方面，按照西方国家法律的模式修订中国的法律， 收回领事裁判权，成为清政府制定大清民律草案的直接动因。在沈家本和俞 廉三的主张下，大清民律草案坚持了民商分立的立法体例，确定了“远采德 国，近采日本”的立法模式。草案前三编( 财产法) 在日本法律专家的协助下起 草，内容上吸收了近代民法中契约自由、尊重个人财产、过失责任等重要原则， 是符合资本主义发展需要的近代民法。后两编( 身份法) 在内容上受到以维护宗 法家族制度为宗旨的礼教派的影响，仍然以尊卑长幼、男尊女卑、亲疏嫡庶等封 建宗法伦理精神为基准，继续体现着以义务为本位的固有法律传统。 沈家本作为大清民律草案制定工作的主持者，其民法思想是中国传统儒 家的吒哑民 思想与西方近代以人格平等、财产自由为基础的民法思想相结合的 产物，并以近代人文主义思想为核心。 “尊重人格主义”，是沈家本从事法律改革实践始终不渝坚持的一项原则。 沈家本的人格主义法律观在内容上既涉及人格的抽象平等，也涉及维持具体人格 的基础条件。在人格平等方面，沈家本主张禁止买卖人口，反对奴役制，主张民 族平等；在尊重人格方面，沈家本主张废除残虐刑，禁止刑讯，变革行刑旧制， 珍惜生命、维护人格尊严；在人格自由方面，沈家本主张财产自由和雇佣自由。 财产自由和雇佣自由是近代人权的重要内容。 关于财产权的合理性问题，沈家本立足于民生自养观念，竭力主张置买产业 自由和鼓励交易，主张废止禁止八旗人员于各省置买产业的旧例，删除入山伐木 山东大学硕士学位论文 的禁令。沈家本的鼓励交易观包括交易的合理性、诚信交易以及雇佣自由等三个 方面内容。沈家本认为“万物周流”是百姓得以自养的生计，并指出在交易中只 有诚信为本，才能两相获利；主张废除奴婢制、推行雇工制。 沈家本人文主义民法思想的形成离不开鸦片战争以后中国历史文化传统受 西方文明强力冲击的历史环境，是沈家本对传统法律文化深刻反思和对西方近代 民法思想积极吸收的结果。沈家本在人格权、财产权等方面提出的一系列进步主 张与人格平等、财产自由的西方近代法律思想产生了契合点，更可贵的是他能够 以其特有的地位和方式将这些进步思想融入旧律的改革和新律的制定过程中，为 中国民法的近代化奠定了基础。 6 关键词：人文主义；人格权；财产权 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t s h e nj i a - b e nw a sb o r ni ng u i a nc o u n t y ，z h e j i a n gp r o v i n c ei n18 4 0 i n f l u e n c e d b yh i sf a t h e r ，s h e nj i a - b e nw a sn o to n l ys y m p a t h e t i cw i t hp e o p l ew h o l i v e dm i s e r a b l e l i v e s ，b u ta l s oa n g r yw i t hc o r r u p to f f i c i a l s t h i r t yy e a r se x p e r i e n c eo fw o r k i n gi nt h e d e p a r t m e n to fc r i m i n a lj u s t i c e ，l o n g - t i m ee x p e r i e n c eo fb e i n gi n v o l v e di np o l i t i c sa n d w h o l e - l i f es t u d yo fl a wa n dp r e c e d e n t so fc h i n gd y n a s t ym a d es h e nj i a - - b e na n e l i g i b l ep e r s o nt ob et h ec h a n c e l l o ri nc h a r g eo ft h el e g a lr e f o r ma tt h ee n do fc h i n g d y n a s t y f r o m19 0 2t ot h ec o l l a p s eo ft h ec h i n gg o v e r n m e n t ，s h e nj i a - b e nh a db e e n i nc h a r g eo ft h el e g a lr e f o r m g u i d e db ys h e nj i a - b e n st h o u g h to fc o m b i n i n gt h e w e s ta n dc h i n e s e ，t h eo l da n dt h en e w ，t h eo u t - d a t e dl a ww a sr e f o r m e d ，f o r e i g nc o d e s w e r et r a n s l a t e da n dm a n yn e wc o d e sw e r em a d e t h ep r o c e s so fm o d e r n i z a t i o no f c h i n e s el e g a ls y s t e mw a st h u so p e n e d a f t e ro p i u mw a r , w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ec a p i t a l i s t i cp r o d u c t i o nr e l a t i o n s ， t h e o l da n ds c a t t e r e dr u l e so fc i v i ll a ww a sn o ta d a p t i v et ot h en e wr e l a t i o n s ，s oi tw a s i m p e r a t i v ef o rc h i n e s et om a d ean e wc i v i lc o d et oa d j u s ta n dp r o t e c tt h en e w p e r s o n a lr e l a t i o n s h i p sa n dp r o p e r t yr e l a t i o n s h i p s a tt h es a m et i m e ，i no r d e rt ot a k e b a c kt h ec o n s u l a rj u r i s d i c t i o ng r a s p e db yw e s t e r nc o u n t r i e s ，m o d i f i n go l dc h i n e s e l a w si nl i n ew i t ht h em o d e l so fw e s t e r nl a w sw a st h ed i r e c ti n c e n t i v et om a k ed r a f to f c i v i lc o d eo fc h i n g p r o p o s e db ys h e nj i a b e na n dy ul i a n - s a n ，d r a f to fc i v i lc o d e o fc h i n ga d o p t e dt h el e g i s l a t i v ep a t t e r no f s e p a r a t i n gc o m m e r c i a ll a wf r o mc i v i ll a w a n dt o o kt h el e g i s l a t i v em o d l e so fg e r m a n ya n dj a p a n t h ef i r s tt h r e ep a r t so ft h e d r a f tw e r ed r a f t e dw i t ht h eh e l po fj a p a n e s ee x p e r t s t h ec o n t e n to ft h ef i r s tt h r e e p a r t sa b s o r b e dt h ei m p o r t a n tp r i n c i p l e so fm o d e mc i v i ll a w ，s u c ha st h ep r i n c i p l eo f f r e e d o mo fc o n t r a c t ，t h ep r i n c i p l eo fr e s p e c tf o rp e r s o n a lp r o p e r t ya n dp r i n c i p l eo f f a u l tl i a b i l i t y ，s oi tc a nb er e g a r d e da sm o d e r nc i v i ll a w o nt h eo t h e rh a n d ，t h el a s t t w op a r t so ft h ed r a f tw e r ea b o u tp e r s o n a ls t a t u sa n dt h ec o n t e n to ft h et w op a r t sw a s d e e p l y a f f e c t e db yc h i n e s er i t u a l ，s t i l lb a s e do n p a t r i a r c h a l f e u d a l e t h i c sa n d e m b o d i e dt h el e g a lt r a di t i o nw i t hd u t i e sa sb a s i so fl a w 山东大学硕士学位论文 a st h eo r g a n i z e ro ft h ew o r ko fd r a f t i n gd r a f to fc i v i lc o d eo fc h i n g ，s h e n j i a - b e n sc i v i l t h o u g h tw a st h ec o m b i n a t i o n o fc h i n e s et r a d i t i o n a lc o n f u c i a n t h o u g h t - b e i n gs y m p a t h yf o rp e o p l e - a n dm o d e r nw e s t e r nc i v i lt h o u g h tb a s e do n p r i n c i p l e so fe q u a lp e r s o n a l i t ya n df r e e d o mo fp r o p e r t y t h ec o r eo fs h e nj i a b e n s c i v i lt h o u g h tw a sm o d e mh u m a n i s m s h o w i n gr e s p e c tf o rp e r s o n a l i t yw a sab a s i cp r i n c i p l eo fs h e nj i a - b e n sl e g a l r e f o r mp r a c t i c e s h e nj i a b e n sp e r s o n a l i s mo nl a wc o n t a i n e da b s t r a c te q u a l i t yo f p e r s o n a l i t ya n df u n d a m e n t a lc o n d i t i o n sf o rm a i n t a i n i n gc o n c r e tp e r s o n a l i t i e s s h e n j i a - b e ni n s i s t e dt h a tp e r s o n a l i t i e sb ee q u a l ，s h o wr e s p e c tf o rp e r s o n a l i t ya n dp r o t e c t f r e e d o mo fp e r s o n a l i t y h i sp o i n to fv i e wo fe q u a l i t yo fp e r s o n a l i t yc o n t a i n e d p r o h i b i t i n gh u m a nt r a f i c k i n g ，p r o t e s t i n ga g a i n s ts l a v e r ya n da d v o c a t i n ge q u a l i t y a m o n gd i f f e r e n tn a t i o n s a sf a ra ss h o w i n gr e s p e c tf o rp e r s o n a l i t yi sc o n c e m e ds h e n j i a - b e nb r o u g h tf o r w a r dm a n yp r o g r e s s i v ep r o p o s a l ss u c ha sa b o l i s h i n gc r u e l p u n i s h m e n t ，p r o h i b i t i n ge x t o r t i n gac o n f e s s i o nb yt o r t u r ea n dr e f o r m i n gt h eo l d s y s t e mo fe x e c u t i o n s h e nj i a b e n sp o i n to fv i e wo ff r e e d o mo fp e r s o n a l i t yi n c l u d e s f r e e d o mo fp r o p e r t ya n df r e e d o mo fh i r e f r e e d o mo fp r o p e r t ya n df r e e d o mo fh i r ea r e i m p o r t a n tc o n t e n t so fm o r d e mh u m a nr i g h t s o n r a t i o n a l i t yo fp r o p e r t yr i g h t s ，s h e nj i a b e np u tf o r w a r dp e o p l es e l f - s u p p o r t i n ga sh i sb a s i ca r g u m e n t s h e nj i a - b e na d v o c a t e df r e e d o mo fp u r c h a s i n g e s t a t ea n de n c o u r a g i n gt r a d e h ep r o p o s e dt oa b o l i s ht h e o l dp r o h i b i t i o n st h a t p r o h i b i t e de i g h t - f l a gp e o p l ef r o mp u r c h a s i n ge s t a t eo u t s i d eb e i j i n ga n dp r o h i b i t e d p e o p l ef r o me n t e r i n gm o u n t a i n st oc h o pw o o d s h e nj i a - b e n sv i e wo fe n c o u r a g i n g t r a d ei n c l u d e dt h r e ea s p e c t s ：r a t i o n a l i t yo f t r a d e ，h o n e s ta n dc r e d i b l et r a d ea n df r e e d o m o fh i r e s h e nj i a - b e nt h o u g h tt h a tf r e et r a d ew a st h ew a y p e o p l el e dt h e i rl i v e sb y h e a l s op o i n t e do u tt h a th o n e s ta n dc r e d i b l et r a d ew a st ot h ei n t e r e s to ft w op a r t so fa c o n t r a c t ，a n dt h a ts l a v e r yh a dt ob ea b o l i s h e d ，w h i l et h es y s t e mo fh i r em u s tb e a d v o c a t e d t h ef o r m a t i o no fs h e nj i a - b e n sc i v i lt h o u g h tc o u l dn o tb ed i v i d e df r o mt h e s p e c i a ls o c i a le n v i r o n m e n tt h a ta f t e ro p i u mw a rc h i n e s et r a d i t i o n a lc u l t u r eh a db e e n 8 山东大学硕士学位论文 i m p a c t e dv i o l e n t l yb yw e s t e r nm o d e mc i v i l i z a t i o n ，a n di tw a st h ec o m b i n a t i o no f s h e nj i a - b e n sd e e pi n s i g h ti n t oc h i n e s et r a d i t i o n a ll e g a lc u l t u r ea n da c t i v ea b s o r p t i o n o fm o d e mw e s t e r nc i v i lt h o u g h t s h e nj i a b e n sp o i n t so fv i e wo np e r s o n a l i t yr i g h t a n d p r o p e r t yf i g h tw e r ei na c c o r d a n c ew i t hm o d e mw e s t e r nc i v i lt h o u g h tw h i c hb a s e d o np r i n c i p l e so fe q u a lp e r s o n a l i t ya n df r e e d o mo f p r o p e r t y i tw a sm o r ep r e c i o u st h a t s h e nj i a - b e nw a sa b l et ot a k ea d v a n t a g eo fh i ss p e c i a ls t a t u sa n di na s p e c i a lw a yt o a p p l yh i sp r o g r e s s i v et h o u g h tt ot h ec o u r s eo fr e f o r m i n go l dl a wa n dm a k i n gn e wl a w ， a n dt h e r e f o r em a d et h ef o u n d a t i o nf o rm o d e r n i z a t i o no fc h i n e s ec i v i l l a w k e y w o r d s ：h u m a n i s m ；p e r s o n a l i t yr i g h t ；p r o p e r t yf i g h t 9 山东大学硕士学位论文 璺吉 寸目 一、研究的缘起 鸦片战争以后洋务派、早期维新派、戊戌维新派在其著作中多次提出移植 西方经济法律制度的建议，但是尚无人对西方私法制度进行系统的研究。早期留 学西方的中国学生只有罗丰禄、严复等少数人学习法律，而且以公法为主。甲午 以后中国派往日本的留学生中学法律的人数大大增多，但从他们在民商法方面的 著作或译著来看，他们对近代法学的研究仍然停留在对西方民商法基本知识的吸 收、消化和向国内介绍的层次上。梁启超曾经对近代民法有过一定的研究，著 有日本民法集注，但研究很快中断了。国内的法学专业教育和法学研究晚至 二十世纪初年才得到官方的重视，晚清修律虽然建立了类似于西方的新的部门法 体系，建立了新的法律机构，但是法学依然衰微。沈家本探究清代法学衰微的原因， 认为：“本朝讲究此学而为世所推重着，不过数人。国无专科，群相鄙弃。纪文 达编纂四库全书，政书类法令之属，仅收二部，存目仅收五部，其按语谓： 刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也。夫四库 全书乃奉命撰述之书，天下趋向之所述，令创此论于上，下之人从风而靡。法 学之所以日衰也。 以国内这样的法学研究状况很难支撑晚清庞大的修律工程， 史实显示，清末大多数法律或法律草案是邀请日本法学家编纂完成的。但是清末 来华的日本法学家大多不懂中文，他们在中国讲学就需要中国留日学生翻译，拟 出的法典草案也需要翻译，这些翻译者不仅需要语言方面的知识还需要法律方面 的知识，不仅要消化、吸收近代法律的概念和思想，还要对中国法律传统有着深 刻的认识和把握，才能够创造中国近代法学的概念体系，清末中国学者对西方近 代法律的消化、吸收的过程，也是中国近代法学概念体系的形成过程，这一过程 是进行西方近代法律移植的关键一步，奠定了中国法律近代化的基础。 中国法学的近代化，是在半封建半殖民地的特定社会环境下进行的。虽然在 整个十九世纪西方近代法学的著作和思想在中国的翻译和流传已经形成一定的 慕槐：粱启超的民法研究，( 法学研究，1 9 9 4 年第5 期。 雷丁文江等：梁启超年谱长编，上海人民出版社1 9 8 3 年版。 画沈家本：法学盛衰说，见沈家本著邓经元骈宇骞点校：历代刑法考，中华书局1 9 8 5 年版，第2 1 4 3 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 规模，但是在保守的中国，已经传播的近代思想并没有获得大众的支持和认可。 王韬曾说：“盖以西法为可行者不过二三人，以西法为不可行者，几于盈庭皆是。” 中国法学的近代化在官方和民间均不可避免地遭到排斥，清末著名的“礼法之 争”便是一例。在重重阻力之下能够推动这一运动进程的，不是借变法之名维护 封建统治的虚伪的清政府，而是切身参与清末修律活动的一大批近代中国学者， 在他们中间需要既具有进步思想、能够理解和支持变法活动，又在朝廷内外具有 学术权威的、能够有力量抵御保守势力阻挠的领导或核心人物。历史将担当这种 角色的任务交给了沈家本和伍廷芳。 伍廷芳出生于南洋，少年就读于香港的教会学校，后来留学英国，毕业于 名的林肯律师会馆，是中国获得完整英国法律教育及出庭律师资格的第一人。 该说，从对西方法律制度与西学知识的了解程度而言，在以借鉴西方法为主，f 清末法律改革中，伍廷芳理应发挥重大的作用，但是由于清末中外交涉频繁，胜 任外交的人才却极度匮乏，象伍廷芳这样精研西学、通晓洋务的人才为外交所急 需，光绪二十八年( 1 9 0 2 年) 清政府任命沈家本、伍廷芳主持修律时，伍廷芳 尚在驻美国公使任内，直到第二年年底才到任。光绪二十九年清朝廷决定成立商 部，令载振、袁世凯、伍廷芳先订商律。同年十二月，在载振、伍廷芳的主持下 商部编订商人通例九条、公司例一百三十一条，合计一百四十条，上奏后定名为 钦定大清商律颁行，这是我国有史以来第一部商律。光绪三十二年四月，伍 廷芳向朝廷请假修墓，从此以后他再未参与清末修律活动。1 9 1 2 年，中华民国 南京临时政府成立，伍廷芳被任命为司法总长。他提倡三权分立、司法独立的共 和原则，也主张政党的自由建立与公开活动。 晚清法律改革，自光绪二十八年启动至宣统三年清政府倾覆，历时十年，沈 家本自始至终主持和组织了这次改革运动。沈家本经历三十年的刑曹生涯，一生 精研清代律例，并及其渊源唐明律，积累了丰富的中国传统的律学知识，长期的 官场历练又使他培养了丰富的经验和过人的谋略，这些知识和经验使其拥有威望 并得到朝廷重用，也使他能够排除非议，推动法律改革进程。另外虽然沈家本过 去的知识储备大多是传统律学，而且在受命担任法律大臣时已经年过六旬，但是 沈家本对于西方法学所表现出的开放态度在封建朝廷内部几乎是无人能比的( 洋 。手韬：韬园文录外编，中华书局1 9 5 9 年版，第3 4 页。 山东大学硕士学位论文 务派运动的代表人张之洞还曾上书指责刑事民事诉讼法草案为“袭西俗财产 之制，坏中国名教之防”。) 。 作为清末民初的法学大家和我国法制现代化的奠基者，沈家本为国人所共 知，其法律活动和法律思想也被法学界、历史学界进行了广泛和深刻的研究，不 过目前对沈家本民法思想的研究还极零散，而沈家本既然主持了中国历史上第一 部按照资本主义民法原则起草的民法典大清民律草案的制定工作，一定有支 撑他组织和主持大清民律草案起草工作的系统的民法思想，只是这些民法思 想散见于其奏折、日记和其他论著当中。整理和分析沈家本的民法思想将有助于 全面研究沈家本的法律思想，为我国民法史的研究提供借鉴，也能为我国当前民 法典的制定工作提供借鉴。 二、有关研究的回顾 沈家本作为中华法系承上肩下的法学家，其思想理论和一生成就很早就被国 人关注。我将有关的研究成果分为两类：一类是对沈家本身世或著作进行全面研 究的成果，一类是对沈家本法律思想进行专题研究的论著。 ( 一) 关于沈家本的全面研究成果 北京大学的李贵连教授自上个世纪七十年代末就开始了对沈家本的研究，先 后出版了沈家本年谱初稿( 1 9 8 9 年北京大学出版社出版) 、沈家本与中国法 律现代化( 1 9 8 9 年光明日报出版社出版) 、沈家本年谱长编( 1 9 9 1 年台北成 文出版社有限公司出版) 、沈家本传( 2 0 0 0 年法律出版社出版) 、沈家本评传 ( 2 0 0 5 年南京大学出版社出版) 等沈家本研究专著，还与刘海年等搜集沈家本 遗稿，编辑出版沈家本未刻书集纂( 1 9 9 6 年中国社会科学出版社出版) 。作 为当今中国法律史学界治学严谨而富有成就的学者，李贵连教授的多部论著通过 翔实的资料考察，富于见地的分析，向人们展示了沈家本法律文化观的形成以及 他为实现中国法律现代化而奋斗的历程，为沈家本法律思想研究提供了详尽可靠 的历史背景资料。 寄移文存是沈家本先生的名著之一，其中收录了沈家本先生在主持修订 法律时期的奏折、论、说、考、释等重要法学理论成果，是沈家本法律思想的集 中体现。我国著名法学家李光灿于上个世纪8 0 年代出版了评( 寄移文存) 的 。张之洞：张文襄公全集卷6 9 ，转引自李贵连著：沈家本传，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 0 0 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 专著，采取“沈论我亦论，沈考我亦考”的方法进行研究，对沈家本的法律思想 进行了全面、客观的评价，另外还对沈家本所进行得考、释等内容进行了严谨的 分析和考证，阐扬其大量正确的考证，矫正其个别失误的考证，为全面研究沈家 本法律思想提供了宝贵的资料。 ( 二) 关于沈家本的专题研究成果 一九九0 年为纪念沈家本诞生一百五十周年，在北京大学张国华教授和李贵 连教授的召集主持下，“沈家本法律思想国际学术研讨会 在杭州召开，会议上 李贵连教授提交了其论文沈家本研究三题，分析了沈家本思想的出发点 法律救国，沈家本思想的核心儒家仁政和西方资产阶级人道主义，沈家本融 会中西法学思想的根据法理。 2 0 0 3 年是沈家本先生逝世9 0 周年，由中国政法大学与湖州市人民政府联合 主办的“沈家本与中国法律文化国际学术研讨会”在沈家本故乡湖州召开，会 议上张晋藩教授提交了论文沈家本法律思想综论，论文中张教授分别从沈家 本的三个历史角色论证其法律思想：一是传统法制批判总结的律学家；二是近代 法律体系的奠基人；三是近代比较法学的开拓者。还有许多著名学者向这次会议 提交了专题论文，从沈家本法律思想的学术源流、法律价值观等多个方面进行了 研究。2 0 0 5 年中国法制出版社出版了这次会议的论文集，为研究沈家本的法律 思想提供了集中而丰富的资料。 沈家本作为中华法系承前启后的重要历史人物，研究中国法制史、法律思想 史、近代史，都少不了对沈家本的研究。这方面的主要成果有：李贵连著近代 中国法制与法学( 2 0 0 2 年北京大学出版社出版) ，张晋藩著二十世纪中国法 治回眸( 1 9 9 8 年法律出版社出版) ，朱勇主编中国民法近代化研究( 2 0 0 6 年 中国政法大学出版社出版) ，张生主编中国法律近代化论集( 2 0 0 2 年中国政 法大学出版社出版) 。 李贵连教授所著的近代中国法制与法学是李教授关于中国法律近代化和 中国近代法学研究的研究成果集，该书分作六卷：卷一法制，为法律近代化专论， 从礼法之争、领事裁判权、法典编译、儒家化法律的近代化等多个角度、多个层 次展示晚清法律改革和中国法律近代化过程；卷二法学，为近代法学的研究；卷 三为沈家本研究专题，包括沈家本与清末法律改革、沈家本与中国法学近代化、 山东大学硕士学位论文 沈家本研究三题等重要论文，总结了沈家本在中国法律和法学近代化过程中的历 史贡献，揭示了沈家本法律思想的出发点、核心内容以及融会中西的特点；卷四 为近代法制变革重要人物思想专论，为我们把握近代中国新旧、中西、礼法等思 想冲突、交融的历史环境提供了帮助；卷五为考论；卷六是讲演。 张晋藩教授主编的二十世纪中国法治回眸围绕2 0 世纪我国法治现代化 进程中发生的重大事件，出现的重要人物和存在的重大问题，从不同的角度予以 论述和评价，并与日本、韩国等亚洲国家进行比较，提出了我国法治现代化过程 中应注意的问题和解决问题的建议。值得注意的是本书中收录了两篇关于沈家本 的专题论文一篇为李贵连教授的沈家本与晚清变法修律兼论中国法律的近 代化和张生教授的从沈家本到孙中山中国法律的现代化变革，这两篇 论文从历史的、动态的角度展示了沈家本的法律思想和变法活动对于中国法律近 代化的重要意义。 朱勇主编的中国民法近代化研究立足于中国近代民法与古代民法的关联 性，论述了中国民法从对传统民法文化的扬弃、近代法学思想的吸收、近代私法 原则的确立，直至重要的私法制度( 如物权法、契约法等) 适用的近代化进程， 并特别指出沈家本的系列关于近代法学理论的思想和法律改革实践活动，为培 养具有主体平等意识的国民具有积极意义。 张生主编的中国法律近代化论集收录了众多关于中国法律近代化的研究 成果，其中李超的论文中国固有民法资源对近代民事立法的影响，是关于中 国固有民法资源的表现形式和基本理念对中国近代民事立法的影响的研究，对理 解民事关系特殊调整方式的确立以及沈家本民法思想的形成均有很大的帮助，特 别是该文集收录的赵晓耕教授的论文沈家本与清末民商事法律的修订是我所 搜集到的唯一一篇专门研究沈家本在近代民事立法过程中的作用及其民法思想 的论文，该论文虽然在内容上有些简单，但是对我进一步深入研究沈家本的民法 思想具有重要的启发作用。 三、研究架构、创新性研究与不足 本文旨在研究沈家本的民法思想，所以对于沈家本民法思想内容的整理和分 析构成论文的主干，当然理解和掌握沈家本民法思想的内容，就必须深入调查和 1 4 山东大学硕士学位论文 研究沈家本所处的时代背景、生命历程，也必须将沈家本的民法思想放入其人文 ，主义的法律思想体系中去把握。 本文第二章是对沈家本的生平简介，目的在于揭示沈家本“民本思想的家 世渊源、历史背景，并介绍沈家本为官修律的主要经历；第三章是关于大清民 律草案产生原因的分析和产生过程中主要问题的介绍，旨在揭示清政府变法修 律的动因以及沈家本在大清民律草案产生过程中对立法模式的选择、立法体 例的确立等重大问题上所起的决定性作用；第四章是关于沈家本人文主义民法思 想主要内容的介绍，这章分了四部分，第一部分概述沈家本人文主义法律观，第 二节部分介绍沈家本人格主义法律观的主要内容及其体现，第三节部分介绍沈家 本以民生自养为基点的财产权观的主要内容及其体现，第四部分是清末民事关系 特殊调整方式确立的分析；第五章从历史环境、传统文化的反思以及西方近代思 想的吸收三个方面论证沈家本人文主义民法思想的成因；第六章是关于沈家本民 法思想价值的评价。 本文创新性研究体现在两个方面：1 、对沈家本的民法思想进行了系统化的 整理；2 、揭示了沈家本民法思想的人文主义内核，并分析了其成因。 本文的不足之处：由于对沈家本的著述、奏疏等原始资料获取能力的限制， 导致对沈家本民法思想内容的论证还不够丰满充实。 山东大学硕士学位论文 第一章沈家本生平事迹 道光二十年七月二十二日，公历1 8 4 0 年8 月1 9 日，沈家本出生于浙江省归 安县的湖州郡城南门内编吉巷。鸦片战争的爆发使1 8 4 0 年成为中国历史的转折 点：它划分了中国的古代和近代，划分了独立的中国和半殖民地的中国，划分了 中国的封建社会和半封建社会。中国的国家社会，在1 8 4 0 年鸦片战争的炮声中 急剧演变。沈家本的命运也随着国家、社会、民族的起伏动荡而起伏动荡。 一、家世 沈家本出生在个诗书世家。 祖父沈镜源，嘉庆三年( 公元1 7 9 8 年) 考中举人，但会试却屡次榜上无名。 以乾隆定制，举人三次会试不中，挑取其中一等者以知县用，二等者以教职用， 这就是清代的大挑制度。道光六年( 公元1 8 2 6 年) 沈镜源变卖家产进京应挑， 被列为二等，次年，即被选授庆元县( 今浙江龙泉县) 教谕。道光八年( 公元 1 8 2 8 年) ，他奉命赴任，道光十三年( 公元1 8 3 3 年) 告病还乡。 生父沈丙莹，道光壬辰科举人( 1 8 3 2 年) ，乙巳恩科进士( 1 8 4 5 年) ，补官 刑部，为陕西司主事。沈丙莹在刑部为官，仕途基本顺利。他在刑部十二年，由 陕西司主事而致广西司员外郎，再迁为江苏司郎中。在刑部，他“勤于其职，遇 疑狱多平反，而不自表，以博赫赫名。 。但是由于“肃顺弄权，招之，谢不往”。 固所以升迁并不快，在刑部十二年，仅为司员而己。他的刑部经历和勤谨作风， 对沈家本影响颇深。徐兆丰在春星草堂集跋一文中曾指出，“君( 沈家本) 之学术秉承有自”。 咸丰七年( 1 8 5 7 年) 沈丙莹在做了十多年的刑部司员之后，改任督察院山 西道监察御史，咸丰九年( 1 8 5 9 年) 外放为贵州安顺府知府。贵州是边远穷省， 而且正值兵乱，但是圣命难违，不得不赴任，其眷属暂留京师。沈丙莹就任贵州 安顺府知府时，正值张秀眉领导贵州苗民起义。当时贵州全省，苗民起义军和以 回李贵连：沈家本传) ，法律 5 版社2 0 0 0 年版，第2 页。 缸( 清) 徐兆丰：春星草堂集跋，见( 清) 沈丙莹著，沈家本辑：春星草常集，1 9 0 9 年线装本。 留( 清) 施补华：春星草堂集序，见 清) 沈丙莹著，沈家本辑：春星草堂集，1 9 0 9 年线装本。 回( 清) 徐兆丰：春星草堂集跋) ，前引书，1 9 0 9 年线装本。 1 6 山东大学硕士学位论文 汉族人民为主体的“号军”、“教军”，人数达几十万；石达开脱离太平天国后， ，率部西行，先遣队也进入贵州。清王朝派往贵州的各级官吏，处在起义人民的重 重包围之中。派出镇压人民反抗的官兵，腐朽不堪，屡战屡败。作为清王朝的地 方长官，沈丙莹负有守土之责。他一方面无情镇压人民的反抗，另一方面也痛恨 官兵的腐败，特别是“团丁”、“团兵”的无恶不作。他的记事诗三桥团和新 保团，反映的就是这种思想：“三桥团，三桥团，团丁张牙如封。谁家乡兵新 放逐，五十六人夜投宿。投宿不纳言龃龉，团丁凭怒心胆粗。仓卒缚人同缚猪， 磨刀霍霍骈首诛，髑髅满地红模糊。吁嗟乎! 我朝好生古无比，议狱年年诏缓死。 奈何太阿之柄团丁操，杀人如麻敢如此。新保营，屯乡兵，乡兵恣雎一何恶， 赕穷妇女掠。朝打东寨粮，暮焚西村房，栅豕桀鸡食不足，决水猎取鱼满圹。青 衣青帕补笼族，冤愤填胸杀机伏。潜行穿雾戈矛森，帐下模糊惨遭戮。吁嗟乎! 祸生口腹锋刃攫，性命反比鸿毛轻。早知性命鸿毛轻，何不损躯死敌留芳名。 沈丙莹的思想无疑对沈家本产生了深刻的影响。沈家本在日记中写道，“军 务败坏，非贼之嚣张，实国之饷绌”。“饷难为继，民不聊生，贼氛遍野，旋扑旋 炽，贼日多而民日少，安望太平日乎”。 咸丰十一年二月十六日( 1 8 6 1 年) 沈丙莹转任铜仁府知府。由于官场的腐 败倾轧，沈丙莹在铜仁始终只是署理知府，十一月就被他人取代，留在贵州待命。 同治元年( 1 8 6 2 年) 闲居贵阳的沈丙莹得布政使龚叔雨推荐接任贵阳府知府。 沈丙莹在贵阳任上虽然忠于职守，抵御起义军，保卫贵阳，但是因不受权贵拉拢， 遭到排挤，被人参劾，遂决计辞官。同治四年( 1 8 6 5 年) 沈丙莹得两宫皇太后 召见，但“竟领罢休之旨 。 二、沈家本生平事迹 ( 一) 青少年时代 少年时代的沈家本博览群书，有经史子集，也有神秘怪异。清史稿本传 记载：“少读书，好深湛之思，于周官多创获。 周官即周官书名考 古偶纂。此书旨在纠正明代进士郎兆玉所著周官古文奇字之错。 o 沈家本：辛西年正月十五日日记，韩延龙等编：沈家本未刻书集纂补编，中国社会科学出版社2 0 0 6 版。 。沈家本：乙丑年十二月初九日记，前引书。 国赵尔巽主编：清史稿卷4 4 3 ，中华书局1 9 7 7 年版。 函此书现己汇入中国社会科学院出版社1 9 9 7 年版沈家本未刻书集纂。 1 7 山东大学硕士学位论文 青年时代，沈家本随父辗转京师、贵卅l 、湖南等地。沈丙莹为官京师，沈家 本随任就读，师从于闵连庄。沈丙莹外放贵州后，沈家本同家人暂留京师，其 间英法联军攻占北京，全家人在战火中艰难度日。咸丰十一年，沈家本护送着母 亲，带着弟妹，前往铜仁沈丙莹任所。在铜仁，沈家本一面课弟读书，一面帮助 父亲料理府中事宜，包括审理案件。铜仁的水光山色使他心醉，但是船民生活的 艰辛也使他倍感同情。“夕阳半在岭，掩映红树巅。放掉暮秋浊，山水澄且鲜。 冷冷碧流泻，梢梢青林牵。瓜皮艇子小，容膝良安便。缘行石罅中，与石相磨研。 容窄更屈曲，湍急难洄沿。裸洗波涛中，推挽如蚁旋。时或荷以首，时或承以 肩。老孱敢自爱，饥冻谁见怜。譬彼入寒狱，不睹阳光暄。生计竟托此，造物 非无遍。穷日始舣舟，隔溪渔火圆。梦中疑雨来，觉知依滩眠。此时众籁寂， 唯闻水潺滠。 沈丙莹在铜仁解任后，沈家本又护着母亲，带着弟妹前往长沙。路途艰险， 使他既经常骂“贼”、恨“贼”，又对官兵的劫掠感到愤慨。“自来苦贼尤苦兵， 夺吾衣食住吾宇。君不闻：贼如梳野有庐，兵如篦村马墟。” 对官兵的这种谴责， 是从他父亲沈丙莹那里继承过来的，不过他的思想比沈丙莹更激进些。 同治元年，沈丙莹接任贵阳知府后，沈家本再次入黔，正值义军攻陷开州， 逼近贵阳，沈家本即随父守卫贵阳。沈丙莹虽然忠于职守，但事实后来仍然遭到 排挤。官场倾轧腐败在沈家本内心留下了深刻印象。 ( 二) 三十年刑曹和科举生涯 同治三年( 1 8 6 4 年) ，沈家本离开贵阳，前往京城到刑部参加京察，同治四 年( 公元1 8 6 5 年) 浙江补行辛酉( 咸丰十一年，即1 8 6 1 年) 科乡试，沈家本告 假返乡参加乡试，中试第六十二名。但是自1 8 6 5 年，他一试中举后，以后的会 试却连连受挫。自丙寅年( 公元1 8 6 6 年) 沈家本第一次参加会试落榜，到癸未 年年( 光绪九年，1 8 8 3 年) 金榜题名，长达十八年。“乙丑举于乡，复困于礼部 试，癸未始脱举籍。此数十年中，为八