（行政管理专业论文）构建法治政府背景下的行政规范性文件问题研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 根据2 0 0 4 年国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要的规定，政府“提 出法律议案、地方性法规草案，制定行政法规、规章、规范性文件等制度建设应当 符合宪法和法律规定的权限和程序，充分反映客观规律和最广大人民的根本利益， 为社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展提供制度保障”。可见，行政 机关制定的合法、合理、科学的规范性文件不但是我国建设法治社会、法治政府的 必然要求，也是维护广大人民群众合法权益的重要保障。 本文综合运用管理学、行政学、行政法学等学科的基本理论，主要通过案例分 析以及规范分析等方法，对当前我国行政规范性文件存在的问题以及成因作了较为 系统而深入的分析，并对这些问题的解决提出了具体可行的办法和措施。 本文主要分为三个部分： 第一部分，阐述了行政规范性文件的基本概念和相关理论。本文所讨论的行政 规范性文件是指各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除 行政法规、行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。行政规范 性文件具有行政性、规范性、主体的广泛性和效力的多层级性等特点，其基本功能 在于：有利于加强和完善各级政府的行政法制工作；有利于解决行政管理过程中出 现的新问题；有利于调动和发挥各级人民政府以及所属部门的积极性。 第二部分，分析了现阶段我国行政规范性文件存在的主要问题及其产生的原 因。本文认为，目前我国行政规范性文件存在的问题主要包括( 1 ) 制定主体混乱； ( 2 ) 越权现象严重；( 3 ) 违反上位法问题突出；( 4 ) 文件之间相互冲突。造成这 些问题的原因主要是规范性文件的制定受人治观念的影响，受非正当利益的驱动， 缺乏程序规则，制定权限不清以及监督不力等等。 第三部分，探讨提高行政规范性文件质量的措旋和对策。本文认为，改善和提 高行政规范性文件的质量，首先必须从立法上加强对行政规范性文件制定的控制和 规范，包括明确行政规范性文件的制定主体及其权限，完善行政规范性文件的制定 程序，建立行政规范性文件的清理制度等等。其次必须健全行政规范性文件的监督 机制，包括加强和改善权力机关的监督，强化司法机关的监督。除此之外，还应当 建立行政规范性文件违法的责任追究制度。 本文的主要创新之处在于，针对目前我国行政规范性文件存在的主要问题及成 因，在提高行政规范性文件质量的措施和途径上提出自己的观点。如针对目前我国 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的行政复议制度是一种间接的、被动的行政复议制度，不利于最大限度的保护广大 人民群众的合法权益，而提出建立一种直接的、主动的行政复议制度。针对我国目 前没有统一的行政规范性文件的制定程序，而提出效法行政法规、行政规章那样， 制定行政规范性文件制定程序条例来统一行政规范性文件的制定程序。此外， 文章在扩大行政诉讼范围，将抽象行政行为纳入诉讼范围等方面也提出了自己的见 解。 关键词：政府行政行政规范性文件 法治 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s tr a c t a c c o r d i n gt o ”1 1 1 eh n p l e m e n t a t i o ns u m m a r yo fb o o s t i n gl e g a la d 工i l i i l i s t r a 舡o n 。 s 协t ec o u n c 订p r o m u l g a t e di n2 0 0 4 ，t l cg o v e 玎】如e mp m p o s i n g 虹1 el e g a lb i l l ，t 1 1 el o c a l l a w sa n dr e g u i a t i o n sd r a f t ，f 0 衄u l a t i o na d m i n i s t r 砒i v em l e sa n dr e g u l a t i o n s ，m l e sa 1 1 d r e g u l a t i o n s ，s y s t e mc o n s m l c t i o na n ds oo ns t a i l d a r dd o c 啪e n tm u s tc o o mt ot h e c o n s n t u t i o na 1 1 dt h e1 e g a lm l ej u r i s d i c t i o na 1 1 dt h ep r o c e d u r e ，t 1 1 em 1 1r e f l e c t i o no b j 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a l y s i sm e t h o da n da 1 1 a l y s i s a sw e l la ss t a n d a r da n a l y s i st o 也o r o u g h l ya n a l y z et h ec u r r e n tq u e s t i o ne x i s t m gi no u r c o u n t r ya d m i l l i s m l t i o n s t a n d a r dd o c 啪e ma sw e l la st l l ei t so r i g i n ，a n dp m p o s e d s p e c i f i c 0 1 yt h ef e a s i b l es o l 砸o n sa n dt h em e a s u r et ot h e s eq u e s t i o n s 7 n l i sa n i c l ei sm a i n l yd i v i d e di n t ot h r e ep a m a l i nt h ef l r s tp a n ，t 1 1 ea u t h o re l a b o r a t e db a s i cc o n c c p ta i l dt h er e l a l e dm e o r yo ft 1 1 e a d m i n i s t r a t i v es t a n d a r dd o c u n l c n t t h ed e 血m o no fa d m i n i s h i a t i 、屯s t a n i i a r dd o c u m e m d i s c u s s e di nt h e 枷c l ei st 1 1 e 也ed e c i s i o n ，也eo r d e ra n dm ea d m i l l i s t r a 廿、碍m e a s u r ea n d s oo n p o s s e s s i n g u n i v e r s 葩 b i l l d i n g f o r c ef o n 砌a t e db ye a c hk i n do fc o u m r y a d m i i l i s t r 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ep r o b l e mp r e s e 蚵e x i s d n g 协o u r a 捌s 仃a t i o ns f a n d a r dd o e n t s ： ( 1 ) t o om a l l ym a hb o d ye 血玳et h el 铝i s l 越o nw o f k ；( 2 ) p o w e ra b u s ep h e n o m e r l o ni ss e c i o u s ；( 3 ) s e r i o u sv i o l a t i o no ft i eu p p o s m o nl a ( 4 ) c o n f t s b e t 、v e e nt 1 1 ed o c 眦e n t s r e a s 0 1 】st h a tc a u s e dt h ep r o b l e ml 商e da r et h e m n u e r 啪o f 纰r u l eb y p e o p l ei d e a ，t h em o t i v a d o no fn o n - r i g h tb e n e m ，f h ep m c o d u r en l i ev a c a n c y t h eo b s c u r c f o h n u l a t i o n j 嘣s d i c t i o na sw e a sm ew e a ks u c 珊a r l c ea n ds oo n i nt h et h i r dp a r tt h ea u t l l o rd i s c u s s e dh o wt oi m p r o v et l l ea d m i n j s t r ：n i v es t a i l d a r d d o c u m e n tq u a l 畸n i sa r t i c l eb e l i e v e dm a t ，t oi i l l p r o v ea 1 1 de n h a l l c e 血eq u a i 畸o fm e a d m i n i s 仃a t i v es t a n d a r dd o c l 】r 1 1 e n t f i r s t ，i ti sn e c e s s a r yt os 仃e n g m e nt h ec o m r o io f 曲e a d m i n i s 仃a t i v es t a r l d a r dd o c 啪e n tf o 衄m a t i o na 1 1 d i nt h e l e g i s l a t i o np m c e d l l f e ， i n c l u d i n gc l 撕巧i n gm a i nb o d ya n di t st h ej 删s d i c t i o ni nf o m m l a t i o n ，p e m c t i n g f o n n u l 撕o np m c e d u r eo fa d m i 工l i s 心a t i v es t a i l d a r dd o c u m e n t ，e s 协b l i s h i i 培c l e a l l i n gu p s y s t e mf o ra d m i l l i s 拄a t i v es t a n d a 砌d o c 啪e n ta 1 1 ds oo n n e x t ，i “sn e c e s s a r yt oi m p r o v e t h es u r v e i l l a n c em e c h a n i s mo f 也ea d m i n i s t r a t i v es t a n d 砌d o c u m e n t ， i n c l u d i i l g s t r e n g m e i n ga r l di m p r o v i n gt t l es u r v e i l l a n c eo fm eo r g a no fp o w c ra n dj u d i c i a l o r g a 玎i z a t i o n h 1a d d m o n ，i ti ss u p p o s e dt oe s t a b l i s ha 删巾o n s i b m t y c h e c ks y s t e mt o p i l l l i s ht 1 1 ei l l e g a lv i o l a t i o ni nt 1 1 e 础n i n i s t r a t i 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阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 作者签名：王 日期：矿多年月j 孑日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学 位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的规定 享受相关权益。匿萱迨塞逞窑厦鲎唇! 旦坐生；旦= 生；旦三生筮查! 作者签名：l 芬 b 瓤：乡6 年6 晁r 日嚣燃 弋吣 9 乒 k人日 厄侈 l 月审6劳年：o 名 d 签 师期 导日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 2 0 0 4 年4 月国务院颁布的全面推进依法行政实施纲要明确提出，要经过十 年左右坚持不懈的努力，基本实现建设法治政府的目标。根据纲要的规定，法 治政府的重要标志之一是政府“提出法律议案、地方性法规草案，制定行政法规、 规章、规范性文件等制度建设符合宪法和法律规定的权限和程序，充分反映客观规 律和最广大人民的根本利益，为社会主义物质文明、政治文明和精神文明协调发展 提供制度保障”。由此不难看出，政府制定规范性文件的状况对法治政府的建设具 有重要影响。因为，无论是从规模数量上看，还是从与社会生活联系的广度和紧密 程度上看，行政规范性文件在政府参与“生产”的制度中都是无与伦比的。在现实 生活中，行政机关实施行政管理最直接的依据往往就是各种规范性文件，公民、法 人和其他组织最直接的行为规则也大多是由政府制定的各种规范性文件提供的。因 此，规范性文件的质量如何，将直接影响依法行政的水平和法治政府建设的进程。 从现实情况看，由于观念的落后以及缺乏严格的法律规制等原因，目前我国政 府制定的规范性文件还存在诸多问题，严重制约着依法行政水平的提高，损害了公 民、法人和其他组织的合法权益。因此，加强对行政规范性文件的研究，探讨保证 和提高规范性文件质量的途径和措施，对于全面推进依法行政，建设法治政府是十 分必要的。 事实上，随着改革开放以后我国民主法制建设的发展，行政规范性文件已经逐 步成为学术界尤其是行政学和行政法学研究的一个热点问题，产生了一批有影响的 研究成果。比如，吴绍奎的对规范性文件备案审查的探讨，载中国人大2 0 0 5 年第1 期文章对目前我国行政规范性文件的备案审查所存在的问题及不足进行了 分析，并且提出了有针对性的解决办法和措旌；常小锐的论一般行政规范性文件 的扩张与规制，载甘肃社会科学2 0 0 5 年第6 期，在这篇文章中，作者对行政 规范性文件的内涵和外延作了有益的探讨，并对讨论了如何约束行政规范性文件， 使之发挥应有的功效；金国坤的论行政规范性文件的法律规范，载国家行政 学院学报2 0 0 3 年第6 期，作者在这篇文章中指出了行政规范性文件的法律效力问 题，并且提出了人民法院应当承担起对行政规范性文件审查责任的观点：王保成的 一般行政规范性文件质量监控制度研究，载现代法学2 0 0 3 年第5 期，在此 文章中，作者一方面肯定了行政规范性文件对于现实生活的重大意义，同时也指出 了当前我国行政规范性文件存在的问题，进而提出了以加强事前监督为重点，完善 硕士学位论文 m a s t e r ，s1 h e s i s 司法制度为保障的观点；袁承东的一般行政规范性文件及其监督与控制，载人 大研究2 0 0 2 年第7 期，重点阐述了加强对行政规范性文件进行监督的重要意义； 叶必丰、周佑勇的行政规范研究，法律出版社2 0 0 2 年版。在这些研究成果中， 以叶必丰和周佑勇撰写的专著行政规范研究最为系统、深入。在这部著作中， 作者对行政规范的概念、特征、作用、种类、法律地位以及位阶等问题进行了详细 和深入的讨论。 纵观行政规范性文件的研究成果，虽然在理论认识方面取得了比较大的进展， 实际中存在的问题也有涉及，但对行政规范性文件的现实状况进行全面系统分析的 研究并不多见。鉴于此，笔者将以行政法治的基本理论作为分析框架，运用规范分 析、案例分析等方法，全面分析我国行政规范性文件存在的问题及其成因，深入探 讨改善和提高行政规范性文件质量的途径和措施，以期对全面推进依法行政、建设 法治政府有所裨益。 本文除引言和结束语外，共分为三个部分。第一部分是理论阐释，主要讨论行 政规范性文件的概念、特征以及地位作用等理论问题。第二部分是实证分析，主要 是分析我国规范性文件存在的问题及其成因。第三部分是对策研究，主要探讨改善 和提高我国行政规范性文件质量的措施和途径。 硕士学位论文 m a s t er | st h e s i s 一、行政规范性文件基本理论阐释 ( 一) 行政规范性文件的概念 在当代社会，特别是在社会经济高速发展、各个领域日新月异的当代中国，随 着人们的生活节奏越来越快，生活方式越来越丰富，规范人们行为的规则也越来越 多，不仅包括各种法律、法规及规章，还包括大量由行政机关制定的所谓“红头文 件”。这类文件目前已经成为学术界研究的重要对象，但是，学者们对它的具体称 谓却不尽相同。有的学者将其称之为“规范性文件”，。有的学者称之为“行政规范 性文件”，圆也有的学者称之为“其他行政规范性文件”，。还有的学者称之为“其他 规范性文件”。固 笔者认为，虽然具体的称谓存在差异，但这些称谓所反映的具体对象和内容基 本上是相同的。为了讨论的方便，本文中统使用行政规范性文件的概念。 在我国，行政规范性文件主要有三种解释。最广义的解释是指切国家机关制 定的除法律、法规和规章之外的具有普遍约束力的决定、命令和措施。广义的解释 是指各类国家行政机关为实旅法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规、 行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等。狭义的解释是指没有 行政法规和行政规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有 普遍约束力的决定、命令、行政措施等。根据本文的研究目标，本文取广义的解释。 ( 二) 行政规范性文件的特征 目前我国行政法学界一般将行政机关实施的行政行为分为具体行政行为和抽 象行政行为两个基本类型。然后又根据抽象行政行为是否具有立法性质，将其划分 为行政立法行为与非立法行为。根据立法法的规定，制定行政法规和规章属于 行政立法行为，各级各类行政机关制定行政法规、规章以外的规范性文件属于非立 法行为。而行政机关制定行政规范性文件的行为，就其性质而富是一种抽象行政行 为，具有抽象行政行为的一般特征，但与制定行政法规、规章的立法性抽象行政行 。马怀德主编：行政法与行政诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 0 8 页a 。罗豪才主编：行政法学，中圈政法大学出版社1 9 9 6 年版第1 7 7 页。 。王连昌、马怀德主编：行政法学，中国政法大学出版社2 0 0 3 年修订版，第1 4 0 页。 。应松年主编：行政法学新论，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第1 5 9 页a 3 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 为又有所不同。概括起来说，行政规范文件具有如下特征： 1 行政性 行政规范性文件是国家行政机关为实施法律和执行政策，运用行政权力制定的 有关行政管理方面的规范性文件，因而具有行政性。其行政性主要体现在：第一， 行政规范性文件的制定主体是国家行政机关，而不是国家权力机关或国家司法机 关，更非其他社会组织。第二，行政规范性文件调整的内容主要是行政管理事务以 及与行政管理相关的事务，即影响到不特定相对人在行政法上的权利义务。第三， 制定行政规范性文件的根本目的是执行和实施法律、法规、规章以及党和国家的方 针、政策，实现行政管理职能，保障人民群众的合法权益。第四，行政规范性文件 的制定是行政权力作用的结果。由于行政规范性文件行政性的特征，我们就可以将 行政机关以外的其他机关所制定的各种规范性文件排除在外。 2 规范性 行政规范性文件产生于对一定社会关系的规范性调整，其目的在于为不特定的 相对人提供一种具有普遍意义的行为准则，因两其具有一定的规范性。具体表现在， 同其他社会规范一样，行政规范性文件具有普遍性、抽象性、导向性和强制性。所 谓普遍性，是指行政规范性文件针对的对象不是特定的人和事，并且不是一次性适 用，而是针对非特定的人或事，且在同样条件下可以反复适用。所谓抽象性，是指 将各种具体事实状态和行为方式的特点和共性概括、归纳出来。正是由于规范所提 供的是抽象的行为模式，其在适用范围上才具有普遍性。所谓的导向性。是指行政 规范性文件可以通过这种抽象的行为模式，指出人们应当做什么，不应当做什么； 什么可以做，什么不可以做，以引导人们的行为。所谓的强制性，是指行政规范性 文件具有强制执行的法律效果，并强制人们接受其规范性调整，从而使人做出符合 规范要求的行为。 3 主体的广泛性 除了享有行政法规、行政规章制定权的行政机关外，其他行政机关也可在各自 的职权范围内制定行政规范性文件。因此，“行政规范性文件的主体包括国务院各 部委所属局、司，省、自治区、直辖市人民政府所属厅、局、委、办，省会市和国 务院批准的较大的市的人民政府的所属部门，其他设区的市和不设区的市、县人民 政府及下属机关都可以成为行政规范性文件的制定主体。”。一个机关或机构能否制 定、发布行政规范性文件，关键在于该机关或机构是否为依法成立的独立国家行政 机关或享有一定的行政管理职能。据此条件，除宪法、组织法明确规定的有权行政 啦松年主编：行政法学新论，中国方正出版杜2 0 0 4 年版，第1 5 8 页a 4 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 机关外，其他行政机关和机构有权就自己的职能范围内的事务制定行政规范性文件 或根据宪法和组织法之外的法律、法规、规章和上级行政规范的授权制定相应的行 政规范性文件。 4 效力的多层级性 行政规范性文件制定主体的广泛性，必然导致其数量上的众多。众多的行政规 范性文件，在效力上又是与其制定主体的地位相对应的。行政机关之间具有密切的 上下级关系，即“从中央到地方，国家行政机关存在若干层级，以国家最高行政机 关为顶点，形成金字塔型的行政组织系统”。这就决定了下级行政机关制定的行政 规范性文件不能同上级行政机关制定的行政规范性文件的内容相抵触，由此行政规 范性文件在效力上从上到下呈现出多层级性的特点。此外，在效力上，各种行政规 范性文件还分别从属于行政机关制定的行政法规和行政规章，具有从属性特点。比 如，有权制定行政法规的国务院制定的行政规范性文件，其效力低于行政法规；有 权制定规章的有关国家行政机关制定的行政规范性文件，其效力低于自己制定的行 政规章。 ( 三) 行政规范性文件的作用 1 有利于加强和完瞢各级政府的行政法制工作 行政规范性文件通常是为实施法律和执行政策而制定的，其实质是一种介于行 政立法和行政执法之间的一种抽象行政行为。就其作用来说是为了更好地执行法 律、法规和规章以及更方便的执行行政政策等。行政规范性文件的内容涉及立法、 执法、监督等各个方面，是行政法制的重要组成部分。从法律管理手段来看，各级 政府都必须同时运用抽象行政行为和具体行政行为两种手段，缺一不可。 2 有利于解决行政管理过程中出现的新问题 当代中国，经济发展迅速，社会生活日新月异，在现实生活中会出现许多新情 况、新问题，有的是某个地区某个部门独有的并且不是重要的问题需要及时解决； 有的虽有行政法规、行政规章的原则规定但缺乏具体内容，这个时候，往往需要行 政机关以制定行政规范性文件的形式予以解决。如武汉市公安局针对外来人口大量 涌入城市，以及城市之间人口流动目益增多所带来的一系列社会问题，制定武汉 市公安局关于执行( 武汉市城镇暂住人口管理规定) 的具体办法，通过这样的行 政规范性文件，使得公安机关在处理具体的外来人口问题时，有据可依，有章可循， 。罗豪才主编：行政法学，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第6 6 页。 5 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 从而大幅度的提高了行政效率。 3 有利于调动和发挥各级人民政府以及所属部门的积极性 从我国目前发展情况来看，各个地区的政治、经济以及文化等方面的发展极不 平衡，各个部门以及各行各业也都具有自身的特殊性。这就要求政府部门在做决策 时不能一概而论，搞“一刀切”，要具体问题具体分析。而行政机关在法定职权范 围内制定适合自身特性的行政规范性文件，有利于充分调动其积极性，可以做到因 地制宜、因时制宜，采取灵活、机动的方式进行行政管理。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国行政规范性文件存在的问题及其成因 ( 一) 行政规范性文件存在的主要问题 行政规范性文件有着许多特性，如主体的广泛性、效力的多层级性等。正由于 这些特性，使之不同于行政法规、行政规章这样有着严格制定程序以及规范的监督 机制的立法性抽象行政行为。从其制定到其实旋，整个过程中有着极大的灵活性、 自主性。因此，在现实生活中，行政规范性文件比行政法规、行政规章更容易出现 问题。根据安徽省政府法制办公室的统计，从1 9 9 6 年3 月到2 0 0 1 年底，该机构共 收到全省各地市和省直机关报送备案的规范性文件1 0 6 4 件，其中经审查存在不合 法问题的有儿3 件，占总数的1 0 6 。我国行政规范性文件存在的问题可见一斑。 1 制定主体混乱 在现实生活中，制定行政规范性文件的主体相当混乱，且随意性也很大。不仅 各级各类行政机关在制定行政规范性文件，而且一些企事业单位、社会团体也在制 定行政管理的规范性文件。比如，有些企事业单位在其自行制定的规范性文件中直 接规定公民、法人和其他社会组织的权利和义务，行使对外管理的职能。有的单位 规定：“踏入草坪，罚款5 元”：有的公司规定：“外来人员未经批准入内者，罚款 1 0 元”等等。 2 越权情况严重 越权无效是行政法的基本原则，同样也是依法行政的基本原则。越权既包括具 体行政行为的越权，也包括抽象行政行为的越权。在现实生活中，人们大多只关注 具体行政行为的越权，而对抽象行政行为越权却熟视无睹、置若罔闻。殊不知，抽 象行政行为一旦越权，因其覆盖面广泛，所造成的危害更大。越权制定行政规范性 文件主要表现在： ( 1 ) 外部越权，即行政机关制定了应由其他国家机关制定的行政规范性文件。 主要体现在两种情况：一是制定了应由权力机关制定的行政规范性文件。我国法律 规定了行政机关制定行政规范性文件的“根据”原则，即行政机关制定行政规范性 文件，必须以法律、法规、以及规章为依据，不能凭空“创造”行政规范性文件； 权力机关制定行政规范性文件的“不抵触”原则，即权力机关所制定行政规范性文 件，不能与各种法律、法规以及规章相抵触。因为行政机关是权力机关的执行机关， 因此，行政立法行为从本质上说，仍然属于一种执行行为，所以对其要求一定要严 硕士学位论文 m a s t e 鬣st h e s i s 格，不但要求“不抵触”，而且还必须有“根据”。但是，由于我国法律、法规和规 章的覆盖面远远不够，一切都由它们来规定还不太可能，而现实又迫切需要可供遵 循的规范，因此一些“于法无据”的行政规范性文件应运而生。二是制定应由司法 机关制定的行政规范性文件。司法独立是一项宪法原则，但由于体制的原因，政府 对司法机关有着很大的控制权，特别是牵扯到本地的一些经济发展事件，政府不好 直接插手，于是就通过制定一些行政规范性文件“合法”干预。 ( 2 ) 内部纵向越权，即制定了应由上级行政机关制定的行政规范性文件。我 国行政组织法虽然规定了行政机关的概括性职权，但某一项具体行政职权由哪级 行政机关行使则由单行实体法具体授权。因此，在一般情况下不会有越权情况发生。 但是有的行政机关，特别是一些基层的行政机关，在某些时候为了显示自己的“权 威”，而越权制定上级行政机关才能制定的行政规范性文件。甚至有的下级行政机 关，直接制定行政规范性文件来“收回”上级行政机关所做出的决定。 ( 3 ) 内部横向越权，即指在制定行政规范性文件过程中，制定了应由其他行 政机关制定的行政规范性文件。目前我国行政机关种类众多，每个行政机关都有自 己特有的职能，法律法规对各种行政机关的职责、职能都作了明确、清晰的规定。 但是在实践过程中，各个行政机关出于不同的目的，都争相制定行政规范性文件， 以取得对某事项的“合法”管辖权。 3 违反上位法问题突出 法制统一原则是我国的一项基本宪法原则。我国宪法第5 条第l 款明确规定“国 家维护社会主义法制的统一和尊严。”十六大报告也多次强调“维护法制的统一和 尊严。”为切实做到维护国家法制的统一和尊严，不但应该牢固树立宪法至上和法 律优位的法制意识，而且应当强化法律的层级效力意识，树立下位法不得违反上位 法的法律意识。目前，违反上位法的行政规范性文件表现得非常普遍，“很多部门、 地方不管法律、法规、规章有何规定，认为只要需要就可制定。”。可见，行政规范 性文件违反上位法的问题十分严重。 行政规范性文件违反上位法规定的情况主要有以下表现： ( 1 ) 突破上位法所规定的权限。行政规范性文件的制定，其目的绝大多数都 是为了方便、快捷的执行行政政策、行政方针，其制定的依据多为行政法规、行政 规章等上位法。如果上位法没有规定某项权限，以此为依据的行政规范性文件自然 不能突破其权限。但在实践中却往往不是如此。如“轰动一时”的“天津张岩诉讼 案”。当事入张岩是天津市第1 7 中学的教师，其曾祖父早年留下一笔房产。1 9 弱年， 啦松年主编：行政法学新论，中国方正出版社2 0 0 4 年版，第l 的页。 8 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 天津市房管局在没有确定其曾祖父各个继承人具体应继承多少房屋的情况下，也未 与其父亲办理任何手续，便将3 2 4 间房屋被全部进行了“城市私有房屋改造”。1 9 8 0 年开始，其父给天津市房管局写信，要求将原房产按照法律规定程序进行分割，确 定自己应继承的份额和面积，并将该部分房产退还。但是，天津市房管局的答复是， 地址不详，无法查对。1 9 9 2 年其父去世，张岩仍然不问断地要求天津市房地产管理 局落实私房政策，但一直没有结果。无奈之下，2 0 0 2 年1 0 月1 8 日，张岩以“行政 不作为”为由将天津市房地产管理局告上了法庭。天津市第一中级人民法院对张岩 诉天津市房地产管理局一案做出了判决，结果是张岩败诉。在整个案件中，最为关 键的就是有关当年房产档案的查对。而最终法院判决张岩败诉的依据就是天津市 房地产权档案资料管理办法中规定“产权人一律不能查档，但可以咨询、间接利 用档案。”而根据中华人民共和国档案法第十九条规定“国家档案馆保管的档 案，一般应当自形成之日起满三十年向社会开放。经济、科学、技术、文化等档案 可以少于三十年。”这里我们暂且不讨论行政规范性文件是否能够成为法庭判案的 依据，就其内容而言，管理办法明显与其上位法档案法相违背。因此，形 成与上世纪5 0 年代的房产档案，无论是从其时限上，还是其内容上来看，都应该 给予张岩查档权。 ( 2 ) 扩大上位法所规定的范围。行政规范性文件的制定以及执行，必须是在 其上位法规定的范围内，但在实践中一些行政规范性文件，往往超出其上位法的范 围。如任某不服劳动教养复查决定案。原告任某不服山西省吕梁行政公署劳动教养 管理委员会做出的对其维持劳动教养一年的复查决定，向山西省离石县人民法庭提 起行政诉讼。法庭认为：能够作为劳动教养依据的行政法规有国务院公布的关于 劳动教养问题的决定、关于劳动教养的补充规定以及经国务院转发公安部发布 的劳动教养试行办法。这三个法规对劳动教养的适用对象、审批和管理办法都 作了详细的规定，根本没有山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职 务的规定中所规定的“以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务，尚不够 刑事处罚的，可实行劳动教养”这样的内容。因此，此规定明显超出了其上位 法的规定，擅自扩大了劳动教养的适用范围。 ( 3 ) 超出上位法规定的处罚种类。行政规范性文件的制定，是为了更好的执 行行政法规、行政规章以及行政政策。因此在其制定过程中，必须以其上位法为依 据，而在现实生活中，许多其它规范性文件的制定，都超出了其上位法。以行政处 罚为例行政处罚法第1 4 条明确规定“行政规范性文件不得设定行政处罚”， 。蒋卫荣著：张岩案再议，载档案学通讯2 0 0 5 年第5 期。 9 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 而在现实生活中，相当多的行政规范性文件都涉及到处罚、法律责任等。如李某不 服土地管理局行政处罚案。李某是某县干部，曾以家离单位过远为由，分别取得土 地使用宅地两处( 分别为8 3 0 平方米和8 2 9 平方米) ，某县土地管理局依照土地 管理法第四十六条和某省党委2 2 号文件批转的省纪检委、省人民政府土地管理 局、监察局等四部门联合下发的关于严肃查处党政机关干部违纪建私房的暂行规 定，对李某做出行政处罚决定。李某不服向人民法院提起诉讼。法院最终认为， 原告采取欺骗