（外国哲学专业论文）关于法律经济学的思考——从公平思想角度探析.pdf

西南大学硕十学伊论文 中文摘要 关于法律经济学的思考 从公平思想角度探析 外国哲学专业硕士研究生：韩绍飞 指导教师：陶林副教授 崔延强教授 中文摘要 经济分析法学又称为法律经济学，是6 0 年代初首先在美国兴起的西方法学思潮之一。 法律经济学使法学的研究手段拓宽到经济领域，使法学研究的视野不再局限于公平正义的权 衡、选择，从而为法学理念的重新定位开辟了一条法学与经济结合的新径。效益被看作是法 律的基本价值，法律的效益价值理论和经济分析方法是法学研究理论领域和方法论上的重大 突破。经济学对法律进行规范分析是一个有力的工具，在一个资源稀缺的世界，效率是一个 公认的价值，表明一种行为比另一种更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。而传统的 法学观念与此相差甚远。正是由于法律经济学与传统法学的分野，直接导致一系列由传统道 德背景f 所构造的法律概念在法律经济学的视角中发生变化、甚至冲突。其中典型的就是法 律经济学倡导的“资源有效的配置”只能保证社会财富总量最大化，并不蕴含财富分配是公 平的。由此法律经济学内在“效率至上”思想很容易就导致了法律公平性的缺失，本文正是 从这一角度出发展开了对法律经济学思想的一些思考。 关键词；法律经济学效率公平科斯波斯纳 两南犬学硕+ 学伊论文 a b s t r a c t p o n d e ro ne c o n o m i c a n a l y s i so fl a w a n a l y s i sf r o mt h ef a i rt h o u g h ta n g l e p o s t g r a d u a t eo f m a j o ro f f o r e i g np h i l o s o p h yh a r ts h a o f e i a b s t r a c t e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w w h i c hi sa l s oc a l l e dl a we c o n o m i c s i so n eo ft h ef i r s t # t o ow e s tl e g a ls c i e n c et r e n d sb e i n go nt h er i s ei nu s a i n6 0 s t h er e s e a r c hm e a n s u s e db yl e g a ls c i e n c eb r o a d e n sl a we c o n o m i c st ot h ee c o n o m i cf i e l d l a we c o n o m i c s m a k e st h el e g a ls c i e n c er e s e a r c hf i e l dn ol o n g e rl i m i tt ot h ec h o i c eo ff a i ra n dj u s t l y , a n d i to p e n san e w p a t hf o rt h el e g a ls c i e n c ei d e a e f f i c i e n c yi sr e g a r d e d 邪t h eb a s i cv a l u e 勰f o rt h el a w l e g a lb e n e f i tv a l u et h e o r ya n de c o n o m i ca n a l y s i sm e t h o da r es i g n i f i c a n t b r e a k t h r o u g hi nl e g a ls c i e n c er e s e a r c ha r e a e c o n o m i ci sp o w e r f u lt o o lf o rs t a n d a r d l e g a la n a l y s i s i nar e s o u r c e ss c a r c ew o r l d ，e f f i c i e n c yi st h er e c o g n i t i o nv a l u e b u t t r a d i t i o n a ll e g a ls c i e n c ei d e ai sf a rm o r ed i f f e r e n c e i ti sb e c a u s et h ed i f f e r e n c eb e t w e e n l a we c o n o m i c sa n dt r a d i t i o n a ll e g a ls c i e n c et l l a tp r o d u c tc h a n g e sa n de v e nc o n f l i c t s t h em o s tp r o m i n e n ti s “d i s p o s e st h er e s o n r c e se f f e c t i v e l y ”t h a tl a we c o n o m i c s i n i t i a t i v e s i to n l yc a ng u a r a n t e et h ep u b l i ct o t a lw e a l t hm a x i m i z a t i o n ；c e r t a i n l yi tc a l l n o ta s s i g nt h ew e a l t hf a i r l y n l ci d e ao fe f f i c i e n c yi s s u p r e m et h a tl a we c o n o m i c c o n t a i n sc a u s e sl e g a ll o s s e si t sf a i r n e s se a s i l y f r o mt h i sa n g l e ，t h i st h e s i sw i l le l a b o r a t e f a i m e s si d e ao fl a we c o n o m i c k e y w o r d s ：l a we c o n o m i c se f f i c i e n c yi m p a r t i a l r o n a l dh a r r yc o a s e r a p o s n e r 独创性声明 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西南大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者：噜专l 甬乜 一 签字日期：彦一7 年眇月7 日 一7 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的规 定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院可以将学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 学位论文作者签名：百苇 己七 签字目期：彦即7 年牛蛔7 日 学位论文作者毕业后去向：。 工作单位： 通讯地址： 锄鲐? 镯料 签字日期：乒。口7 年s 一月6 日 电话：f2 邮编： 两南人学顾+ 学伊论文文献综述 文献综述 法律经济学，或者法律的经济分析，是一门以经济学为理论依据和分析工具 来分析法学理论和法律制度的学派。早在古希腊城邦时期就有了用经济观念分析 法律的思想，1 8 世纪中后期在贝卡利亚( 论犯罪与刑罚) 、边沁( 道德与 立法原理) 、亚当斯密( 国富论) 等许多著作中都可以找到经济分析方 法的运用。新制度经济学家康芒斯的资本主义的法律基础和制度经济学 对法律经济学的研究也有重大影响。1 9 5 8 年芝加哥大学法学院法律经济学期刊 ( j o u r n a lo fl a wa n de c o n o m i c s ) 的创办，标志着法律经济学时代的到来。罗 纳德h 科斯( r o n a l dh c o a s e ，1 9 1 0 一) 的企业的性质和社会成本问题 两篇文章为法律经济学做出了基础性的贡献。理查德a 波斯纳( r i c h a r d a p o s n e r ) 的经典著作法律的经济分析( e c o n o m i ca n a l y s i so fl a w ) 的出 版使法律经济学成为一个独立的法学流派。波斯纳的著述甚丰，有影响的著作还 有法理学问题( t h ep r o b l e m so fj u r i s p r u d e n c e1 9 9 0 ) 、法律和文学 ( l a wa n dl i t e r a t u r e1 9 9 0 ) 、超越法律( o v e r c o m i n gl a w1 9 9 5 ) 、 法 律理论的l ； 沿( f r o n t i e r so fl e g a lt h e o r y2 0 0 1 ) 等等。 我国学者张文显( 当代西方法学思潮，辽宁人民出版设，1 9 9 1 ) 、沈宗 灵( 现代西方法理学，北京大学出版社，1 9 9 2 ) 、张乃根( 当代西方法哲 学主要流派，复旦大学出版社，1 9 9 3 ) 、钱弘道( 经济分析法学，法律出 版社，2 0 0 3 ) 、苏力( 法理学等，中国政法大学出版设，2 0 0 2 ) 等对引进法 律经济学贡献很大，并促进了法律经济学在我国的发展。 介绍和探讨法律经济学公平思想的论文方面：顾培东在效益：当代法律的基 本价值目标兼评西方法律的经济分析中，对经济分析如何使得效益观导入法 律、效益价值目标在法律中确立的实践根据等进行了分析。并提出波斯纳用效益取 代正义的主张过于极端，恰当的认识应是把正义与效益共同作为衡量法律价值的标 准的观点。张恒山等人的对科斯产权界定主张的法律分析兼谈正义与效率 的优先性问题一文则分析了科斯的。产权”概念原意( 指获得损害赔偿的权利或不 承担损害责任的权利) 、从法律上看交易成本为零时的产权界定、从法律上看交易 成本为正时的产权界定等问题，认为法律追求的主要、首要价值目标不是效率。而是 正义。 蒋兆康等的作为一种法哲学的法律经济学它的历史、基础和方法、秦 海的法与经济学源和方法论、孙林的法律经济学若干问题述要、易宪容的 法律经济学及其理论创新、钱弘道的法律经济学的理论基础、冯玉军的法 律经济分析理论的批判性回顾、时显群的西方济分析法学在中国、李树的法 曲南人学硕十学伊论文文献综述 律经济学：经济学帝国主义的重要表现王哲和郭义贵的效益与公平之| 日j 波 斯纳的法律经济学思想评析、张建伟的新法律经济学：理论流派与反思性评论 等论文都给我很多的启发，让我能够更加深入地思考法律经济学公平性相关问题， 也为我以后研究法律经济学指出了方向。 2 两南人学硕十学伊论文引言 引言 多伦多大学教授e r n e s tj w e i n r i b 曾经说过，在过去的一个世纪里，法学伸长 了它的触角，但是却缩小了它的抱负( a m b i t i o n ) 。伸长的这一方面是显而易见的， 例如对于法学的研究已经超越了法律本身而延伸到了其他的思考模式之中，这些 模式包括了经济学、文学以及历史：它的抱负变小也同样是显而易见的，这一事 实也为法律的经济分析、法律实用主义以及批判法学派所认同，根源在于法律本 身不具有独立的系统理性。这一伸一缩都产生于同一个现象，即跨学科研究的相 对丰富就反映了法学本身的研究资源的贫穷。o 事实也的确如此。当今所有法律理 论的基本问题都在于它们从某个外在视角来观察法律，即“站在法律之外看法律”。 例如，法律经济学运动就是将法律作为“效率”这样的非法律的价值的表达。o 与其 他法学流派相比，法律的经济分析较为强调对法律进行实质性的价值判断。波斯 纳认为经济学的作用就是从它自己的角度，运用它的知识帮助法律人发现法律规 则、政策或者法律实践中可能给人们带来不利影响的东西，避免不必要的损失。 在波斯纳那儿，“效率”不再是跟“公平”相对立的语词表达，相反成了“公平”的同义 语。 本论文的基本思路：第一部分是法律经济学概述，主要包括法律经济学的产生 背景分析、法律经济学产生和发展的理论根源以及科斯和波斯纳对法律经济学的 理论贡献；重点介绍法律经济学的思想概述。第二部分是关于法律经济学公平思 想的思考。首先论文从公平思想的历史演变入手，介绍和探讨了不同历史阶段的 公平思想的差异，并对经济学角度的公平进行了分类。其次，探讨了法律经济学 公平与效率价值观。最后从法律经济学公平思想缺失的角度进行了深入思考。 。e r n e s tj w c i n r i b 。t h ej u r i s p r u d e n c eo f l e g a lf o r m a l i s m ，h a r v a r dj o u r n a lo f l a wa n dp u b l i cp o l i c y , a u t u m n ， 1 9 9 3 ( 5 9 4j 。d e n n i sp a t t e r s o n t h em e t a p h y s i c so f l e g a lf o r m a l i s m ，i o w al a wr e v i e w , j a n u a r y , 1 9 9 2 7 4 4 ) 州南人学硕十学伊论文 第一部分法律经济学概述 第一部分法律经济学概述 法律经济学，或者法律的经济分析，是一门以经济学为理论依据和分析工具 来分析法学理论和法律制度的学派。它形成于二十世纪6 0 年代，到7 0 年代后期 开始流行于美国一些主要法学院，如芝加哥大学和耶鲁大学，那儿的一些优秀学 者，如罗纳德科斯、加里贝克尔等都是当代法经济学的杰出代表。法经济学有新 与i e l 之分，传统的法律经济学针对的是直接规范经济活动的法律( 如税法或反垄 断法等) 进行经济分析，被称作旧经济学；而新法律经济学则将法学研究者研究 的传统领域，如宪法、民法以及刑法等都纳入研究的范围。波斯纳就指出，法律 经济学是“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”的学科。法律经济 学的研究范围因此得到极大拓展。而在司法领域，1 9 8 1 年，美国总统里根任命波 斯纳、博克和温特为联邦上诉法院法官，并发布1 2 9 9 1 号总统令，要求政府制定 的所有规章都要符合成本一收益分析的标准。经济分析法学在美国立法和司法中 的影响可见一斑。与其他法学流派相比，法律的经济分析较为强调对法律进行实 质性的价值判断。波斯纳进一步指出，经济学的作用就是从它自己的角度，运用 它的知识帮助法律人发现法律规则、政策或者法律实践中可能给人们带来不利影 响的东西，避免不必要的损失。“经济学是判断法律规则之效果的关键性工具之一。 知道规则将产生何种效果对于我们理解现有的规则和决定我们应有的规则都是至 关重要的。神在波斯纳的话语系统中，“效率”不再是跟“公平”相对立的语词表达， 相反成了“公平”的同义语。 在法律经济学的研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的 “效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。在 一些法律经济学家看来，传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一 类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析 都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的 传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。 然而，以波斯纳为代表的法律经济学家们试图以“效率”来替代法律本质内 核要求的“公平正义”思想，不仅受到了很多法律学家的攻击和批判，在现实应 用中也出现了很多明显违背公平基本原则的地方。虽然法律经济学从实用主义的 角度试图把形而上学的法律问题转变为科学问题来处理，但是法律经济学自身公 平性缺失的问题对它的发展和应用提出了更多的挑战。本文l 下是从这个角度试图 剖析法律经济学在法律制度“效率化”中的贡献的同时还存在着公平性缺失和不 。【美l 理奁德a 波斯纳，超越法律 m 1 ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ( i i i ， 。 荚】人j j 弗啭德曼，经济学语境f 的法律f m 】，杨欣欣译，北京：法律出版社 2 0 0 4 ( 1 】 4 曲南人中硕十宁伊论文第一部分法律经济学概述 足的问题。本文共分为五章，分别介绍了法律经济学的产生发展和代表人物的代 表思想、法律经济学的基本理论内涵、公平性思想的历史演变、法律经济学公平 观念的辩解以及对于法律经济学公平性缺失的思考。通过本文的阐释，希望能够 达到以下几点： 1 对法律经济学概念有一个感性的基本认识：法律经济学是采用经济学的理论 与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率：其 研究的主要目的仅在于“使法律制度原则更清楚地显现出来，而不是改变法律制 度”。根据尼古拉斯麦考罗和斯蒂文g 曼德姆的定义，“法和经济学是一门运 用经济理论( 主要是微观经济学及其福利经济学的基本概念) 来分析法律的形成、 法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。帕 2 正如法律经济学被批评为掉入了它激烈地批评的功利主义一样，只重视社会 福祉的总量，而无法解决分配问题；甚至很可能为了增大社会财富总量，不惜随 机在个案中扬弃个人的法定权利，是司法失去了公平性正义性。这种公平性的缺 失会让法律经济学自身失去它所不得不承认的经济学方法背后的“公平正义”的 内核基础。 从这个角度的探讨可以加深对于法律经济学思想的思考，为以后研究法律经济 学打下良好的基础。 1 法律经济学的产生及其主要人物介绍 法律经济学之所以在美国产生并在其他西方各国广为传播，是有其独特社会 历史背景和条件的。 法律经济学的产生是法律现实主义运动和对经济危机反思的结果 一方面，西方法学家们传统上比较忽视法律与经济之间的内在联系和相互作 用。无论是法律理想主义者还是概念到概念的法条主义者，他们往往将法律视为 当然的或自主的体系，玩弄从概念到概念的文字游戏，在法律的弹性空间寻找“创 造性”的解释，带有很大的主观性。“这种研究法律的方式，从一开始就单刀直入， 将法律制度的结构和法律主要规则视为理所当然，把不同时代所决定的判例全部 当作似乎是昨天决定的( 而不是将旧的判例视为历史的结晶) ”这就使法律失去 了外在的视角，法律学术研究流于一般化，狭隘地集中于教条问题，“学术界没有 产生出法官、律师和立法者为操作一个现代法律体系所需要的知识。”( 波斯纳语) 。 。【美1 理盎德- a 波斯纳，法律的绛济分析f m l ，北京：中国大百科伞书出版 f = ，1 9 9 7 ( 2 5 ) o n i c h o l a sm e r c u m s t e v e ngm e d e n m e c o n o m i c sa n dl a w ：f r o mp o s n e rt op o s t - m o d e m i s m , p i m e e t o n u n i v e r s i t yp r e s s1 9 9 7 t3 ) 。严存生，新编西方_ ；去律思想史i m i ，西安：陕两人民教育f i l 版杜。1 9 8 9 ( 3 2 8 。l 荚l 波斯纳，法律的经济分析蒋兆康，林毅太详，【m j ，北京：中国人百科令书出版社。1 9 8 7 两南大学硕十学伊论文 第一部分法律经济学概述 面对f l 益纷繁复杂的经济现实的挑战，2 0 世纪3 0 年代仞，以弗兰克和卢埃林等赫 赫有名的法学家为首而发起的当时风靡荚国的法律现实主义运动促使人们改变以 往的概念式的法学教学，将眼光更多地投向复杂多样的社会现实。这场运动对本 世纪美国的法学教育和研究产生了深远的影响，一些法学院尝试性地开设了经济 学、社会学、政治学等课程。另一方面，随着自由资本主义向垄断资本主义的过 渡，西方发达国家长期以来奉行的以亚当斯密为代表的自由放任主义的经济政策 受到极大挑战，特别是2 0 世纪3 0 年代爆发的，引起整个资本主义世界恐慌的严 重经济危机，让人们不得不进行反思。大家认识到市场并非力能，它也需要政府 对其进行管制。在如何管理市场这一问题上，经济学家们便将其目光投向了法律， 即政府如何利用法律手段干预经济。于是，一系列调整经济关系和经济生活的法 律法规纷纷出台，法学家们也不得不认真地面对现实并重新审视传统的法哲学理 论，思考法律和经济、法学和经济学的内在联系。正是这一需求使法学和经济学 紧密地结合起来了。 其次，法律经济学是经济学和法学学科间相互渗透的产物 传统的西方法律哲学( 无论是自然法学派、还是分析法学或是社会学法学) 忽视 法律与经济之间的内在联系和相互作用。经济学本质上是实证科学，注重数据分 析。法律是调整人们相互关系的行为规范。人的行为难以作定量分析，因此人们 以往极少运用经济学理论和方法去分析法律制度。本世纪以来，尤其是第二次世 界大战以后，西方各国政府逐渐加强了对市场经济的调节和控制。法律在经济生 活中的作用越来越大，人们开始认识到法律与经济有着不可分割的联系。对法律 的经济分析在可能的条件下不仅是定性的，而且是定量的，从而使人们可以比较 精确地了解各种行为之间经济效益的差异，进而有助于改革法律制度，最终有效 地实现最大程度的经济效益。2 0 世纪前的很长一段时间，法学研究和其他学科的 发展基本上没有直接的联系。人们普遍认为法学所解决和应当解决的中心问题是 “正义”和“公平”，而经济学要解决的则是也应当是如何在现有资源的条件下， 最大限度地增值社会财富，即“效益”问题，所以，二者各行其道。人们“把法 律建成一门自给自足的科学，完全以它自己的基本原理为基础，不受政治学、伦 理学和经济学等学科的外部影响。”。然而，第二次世界大战以后，人们日益感 觉到，对于世界这个有机体，单靠每个学科独自孤独的力量，难以获得清晰和全 面的认识。于是，各个学科之自j 相互渗透，出现了许多交叉学科。其中，法学和 经济学的相互渗透正是顺应了这一潮流。随着西方国家经济职能的加强和国家对 经济干预的范围增加，以及法律对经济的作用的加大，经济学家们不得不把法律 。【荚1 博学海默，法理学一法哲学及其方法【m 】，北京：华夏出版社1 9 8 7 ( 2 3 3 ， 6 西南犬中硕+ 学伊论文 第一部分法律经济学概述 作为制约经济效益的因素来加以关注，法学家也开始考虑法律的经济效益问题， 二者的结合便促进了法律经济学的产生。 再次，法律经济学是解决美国社会政策选择矛盾的现实需要 关于公平和效益谁是本位的问题，在美国统治阶层中，结论是不统一的。民 主党偏爱公平，故主张社会福利政策：而共和党则主张经济效益优先。但无论作 何种选择，都会陷入两难境地：为了缓和社会矛盾，推行社会福利政策成为必要， 但它又必须以高税收作为基础，这就会妨碍经济的发展；发展经济应以效益优先， 需要实行低税收政策以刺激生产，但这又会拉大贫富差距，导致更为尖锐的社会 矛盾。究竟政府应当作何种政策选择，就需要从理论上加以论证。可以说，美国 社会在国内政策上的这种争论也促进了法律经济学的产生和发展。 1 1 法律经济学的产生及发展过程 1 1 1 理论渊源 从理论渊源上看，法律经济学主要从经济学理论和传统法哲学的理论中吸取 了合理的内容。主要包括： 1 1 1 1 功利主义理论 功利主义理论的创始人是1 8 世纪英国著名的法学家杰里米边沁。他以研究人 的本性开始，认为“趋利避害”、“避苦求乐”是人的自然本能，是人们对待利、害、 苦、乐的共同态度，是人们行为的唯一动因。 根据功利主义理论，功利是基于人 的本性而产生的，是判断一切行为和制度好坏优劣的最高和唯一标准。功利原则 是人类伦理不证自明的最高原则。狭义作用于个人，广义作用于社团、社会、国 家。边沁为立法确定了两个原则：一是立法以社会效益为检验标准；二是立法应 以最小的损失谋求大多数人的最大幸福。这就可以看出，在边沁那里，已经隐约 地把法律和经济这两种现象结合为一体地进行研究了。边沁与其他功利主义者之 间的这种区别使功利主义理论成为法律经济学的一个理论前提，即人都有一种追 求最大效益的动机和由此而进行的行动。在人的理性中，行动都是经过选择、比 较之后力+ 进行的，这种比较就是效益的比较。 1 1 1 2 分析主义法学和社会学法学理论 自然法学派、分析主义法学派、社会学法学派是现代西方法哲学三大主流法 学派。自然法学强调法的正义、理性等价值因素，社会学法学强调法的事实( 法 的运作) ，分析主义法学强调法的形式( 法的结构与逻辑) ， 法律经济学则批判地 吸收了他们的理论，形成了自己的观点。如它接受分析主义法学派关于法学的任 。h 卅伦当代眄方理论法学研究【m 】，北京：中国人民大学出版社，1 9 9 7 ( 8 7 ) 。【筻】罗伯特考特等? i m i ，( 前占部分) 卜海：三联书店，1 9 9 4 。中国法学会，法学研究动态【j 】，1 9 8 8 ，( 6 ) 7 西南人学硕+ 学伊论文第一部分法律纤济学概述 务是对现行法律规范和法律制度进行分析、解释和研究的看法，但强调以实在法 中所体现的效益问题为研究重点。同自然法学一样，它承认人的理性，承认价值 判断、提出了法律程序的参加者是“有理性的自我利益极大化者”的命题。它希望并 且坚信在提高效益的前提下，达到最高层次的公平的结果。认为社会学法学研究 法的社会效果的主要方面便是法的经济效果。正如庞德所说：“法的任务和职能就 是通过调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予 整个利益方案以最大的效果。加法律经济学正是从以上三大主流法学派的观点出 发，把各种各样的利益都归结为单纯的经济利益，并以此为标准来分析、解释， 设计和安排具体的法律规范和法律制度的。 1 1 1 3 制度经济学理论 制度经济学( i n s t i t u t i o ne c o n o m i c s ) 是1 9 世纪末2 0 世纪初在美国出现的 经济学派。该学派反对传统经济学局限于纯粹的“经济因素”的研究，主张应联 系所有非经济因素( 如政治结构、制度、法律等) 来对社会经济问题进行研究和 分析，尤其强调法律因素对经济的特殊作用。它主张运用制度结构分析方法， 分析制度因素和结构因素在社会经济发展中的作用，并提出政策建议。其主要代 表人物康芒斯( 美国著名的经济学家) 从其实践的、历史的和以实验为根据的研 究中，对法律制度问题的经济分析得出了他的理论见解。他积极主张法律和经济 现象不可分割的紧密联系，甚至认为法律制度在社会经济生活中起最主要的作用。 特别是新制度经济学以交易费用或交易成本为核心范畴，将交易费用用以解释各 类经济及其相关因素，诸如市场交换的风险、信息、垄断以及政府管制等因素。 分析和论证制度的性质，制度存在的必要性以及合理性的标志。它考察的重点不 是经济运动过程本身，而是经济运行背后的产权关系，即经济运行的制度基础， 通过考察和分析产权关系，来合理地界定、变更和调整产权结构，以降低或消除 经济运行中的交易费用，提高经济效率，改善资源配置。“在一定意义上，可以 说经济分析法学与新制度经济学是同一硬币的两面，” 是法律经济学最重要的理 论来源。 1 1 1 4 福利经济学理论 福利经济学是现代西方经济学的一个支派，产生于1 9 世纪末2 0 世纪初。该 学派认为：经济学的任务就是研究资源如何配置才是有效益的，即促进社会福利 的增加和最大化。 。【荚1 庞德，通过法律的社会控制法律的任务 m i ，第7 l 贝 。陈正西，刑法的经济分析 m i ，北京：中国法律出版社1 9 9 7 ( 2 2 。张文硅。_ 二l 。世纪西方法哲学思潮研究 m i ，北京：法律 i ；版社，1 9 9 6 2 3 5 - 2 3 6 ) 8 两南人学硕+ 学伊论文 第一部分法律经济学概述 效益最大化是现代福利经济学的基本概念，它包括两个方面的涵义：一是帕 累托最优，二是卡尔多希克斯效益。帕累托最优，是指经济福利所达到的最 优状态。意大利福利经济学家帕累托根据个人境况的好坏变化提出“最适宜状 态”概念作为检验社会福利是否增值的标准。他认为：如果生产和交换情形发生 变化，也就是资源的重新配置使得有些人境况变好而同时使其他人的境况变坏， 则不能说明整个社会福利是增值的，也不能认为此时的资源配置是有效率的。只 有资源的重新配置使有些人境况变好，而同时其他人并未因此变得坏些，这时才 能说社会福利增加了，资源的配置也是有效率的。帕累托最优产生的条件是不使 别人境况转劣，否则是不可能使任何人的境况转优的。“在这种情况下，我们能 很容易地看到：不准确的信息或较高的交易成本可能会阻止效益的交易”。 由于 帕累托的“最适宜状态”难以实现，有许多局限性，人们便对其标准进行修正， 改进。于是，两位英国经济学家，尼考尔卡尔多和约翰阿希克斯提出了一 个不同的效益衡量标准，即“卡尔多希克斯效益标准”来检验社会福利是否 增值，资源配置是否有效率。“卡尔多希克斯效益标准”的基本观点是：如 果资源配置的任何改变使一些人的福利增加而同时使另外一些人的福利减少，那 么只要增加的福利超过减少的福利，就可以认为这种改变使社会福利总体实现了 增值，因而这种改变也是有效率的。圆卡尔多希克斯的效益理论并不关注资源 的重新分配是否会导致某些人境况恶化，而只关注社会整体的效用是不是增加到 最大值。按照这一理论，如果那些从社会资源再分配中获利的人获得的利益足够 补偿那些从中亏损的人的利益，那么社会资源的再分配是有效益的，虽然并没有 要求产生实际的补偿。可见，法律经济学正是基于这样的效益原则对法律进行经 济分析的。 1 1 2 法律经济学成长历程 1 1 2 1 法律经济学的萌芽 在法学研究中最重要的交叉领域无疑正是法律的经济分析理论，即通常说的 法律经济学。作为一门只有4 0 多年历史的新兴学科，法律经济学的成长历史并不 复杂，但用经济学的理论、方法研究法学理论和法律制度一直可以追溯到柏拉图、 亚里士多德、莫利纳以及后来的贝卡利亚、边沁、亚当斯密、卡尔马克思等 人。可以说它的萌芽历史却是源远流长的。古希腊柏拉图的理想国中的法 律篇，亚里士多德的政治学就有了用经济观念分析法律规则的思想。著名 经济学家熊彼特认为，古罗马贾斯蒂尼安民法集成中对法律问题的分析“就 。【荧1 罗寅保罗麦乐怡，法b 经济学【m 1 ，杭州；浙江人民 版社1 9 9 9 ( 3 3 ) 。卢0 ，法学堆础理论i m i ，北京：中斟政法丈学出版社，1 9 9 4 ( 4 l 。【荧1 熊彼特，经济分析史 m i ，北京：商务印书馆，1 9 9 1 9 1 - 9 9 ， 9 西南大学硕十学伊论文第一部分法律经济学概述 是经济分析”。不过，他们的分析范式由于受到当时的条件限制，也就不可能演 绎出现代法律经济学的原理。在中世纪经院哲学思想占统治地位时期，经济学家 莫利纳用价值、效用、价格等经济学的概念讨论了有关的公共政策的各种问题， 由此，熊彼特认为“莫利纳的分析看到国富论的雏形。”到了亚当斯密， 他在论法律及国富论中的经济分析，就在于阐明“法律和政府的发展过 程。”。并对人的自然权利及法律规则如何能够以最大化的方式作了全面具体的分 析。卡罩亚1 7 6 4 年出版的论犯罪与刑罚运用数学方法处理法律问题，用成本 收益方法分析了法律的行为问题，提出了“刑罚与犯罪的均衡性”原则。后来边 沁、马克思、康芒斯都对法律经济学进行了研究探讨。可以说，这些思想对新法 律经济学的形成和发展产生了深远的影响。 1 1 2 2 法律经济学的产生 2 0 世纪6 0 年代以前，由于受到分析方法和概念体系之限制，经济学家对法律 的经济分析仅仅局限于反托拉斯法或政府对显性经济市场经济管制的法律法规方 面，如税法、公司法等几个狭窄的领域，所以这一时期的法律经济学被称为旧法 律经济学。而新法律经济学的产生可以追溯到2 0 世纪6 0 年代初，即科斯的社 会成本问题( 1 9 6 0 ) 和卡拉布雷西的关于风险分配和侵权行为法的若干思考 论文发表的时候，他们首次将经济分析系统地运用于并不公开地管制经济关系的 法律领域。从此，新发展起来的法律经济学便将经济学的理论和经验主义方法全 面运用于法律制度的分析，包括侵权法、契约法、赔偿法和财产权法等普通法领 域：惩罚的理论和实践；民事、刑事和行政程序；立法和管制的理论和实践：法 律实施和司法管理以及宪法、民法、海事法、家庭法和法理学。因此，作为一种 思潮或者学派，新法律经济学源自2 0 世纪6 0 年代的美国，其形成和发展经历了 大致三个时期：6 0 年代为新法律经济学的初创时期，7 0 年代是其成长时期，8 0 年代至今是其蓬勃发展时期。法律经济学的著名代表人物有科斯、卡拉布雷西、 波斯纳、贝克尔、波兰斯基等人，其中又以波斯纳的影响最大，其所著的法律 的经济分析被公认为是法律经济学的经典之作，为法学研究开拓了一块新的领 地。波斯纳将新法律经济学在短短几十年发展历史中所取得的成就和影响称为 “法律经济学运动”，那些所有善意的批评或恶意的攻击都没有阻碍法律经济学 循着它合理的轨迹长足发展。波斯纳这样总结法律经济学理论的发展之路：从霍 布斯在1 7 世纪讨论财产开始，人们就了解到经济与法律有关。大卫休谟和亚当 斯密都讨论了法律的经济功能。如果回溯到1 8 世纪，边沁的已经很大程度上被 。【荚1 波斯纳，法律的绎济分析l m l ，蒋兆康、林毅失译。北京：中国大百科伞书卅版社，1 9 8 7 。坎南t 弧与斯密关于法律，警察、岁入及军备演讲录 m i ，北京：商务印书馆，1 9 8 2 。【荚】波斯纳，法律的经济分析 m i ，蒋兆康，林毅大详，北京：中国犬百科全书出版社1 9 9 7 1 0 曲南人学硕十学伊论文第一部分法律经济7 产概述 遗忘的关于犯罪和刑罚的功利主义分析，其本质上是经济分析，对经济学的涉足 就更为短暂了。直到1 9 6 1 年罗纳德科斯发表关于社会成本的论文，以及几乎同 时吉多卡拉布雷西发表关于侵权的第一篇论文时，一个关于普通法的经济学理 论才显露雏形。1 9 6 8 年加里贝克尔发表了他的关于犯罪的论文，复兴并提炼了 边沁的理论。至此，看来似乎没有一个法律领域不能被置于经济学的透镜下并得 出启发性的结果。果不其然，几年的时白j 罩，出现了有关合同法、民事和刑事程 序、财产、消费者保护以及其他对经济学家而言全新的领域的经济学论文。法律 经济学分析范围的扩展，受到日益扩展的理性选择经济模型应用于非市场行为的 促进。近年来，法律的经济学进路的广度和深度随着博弈论、信号理论以及非理 性行为经济学的发展又有所扩大。 1 1 2 3 法律经济学的发展传播 在学术上，一场国际性的法律经济学运动正在全球兴起：从发源地芝加哥大 学到美国的一些名牌大学，甚至到整个北美大陆和欧洲的一些普通法系国家，法 学院和经济学院设立的法律经济学科目已经引起了越来越多的人的兴趣。出现了 一批专业性杂志，如，1 9 5 8 年由迪莱克特( d i r e c t o r ) 创办的法和经济学杂志 ( 后来由科斯接任主编) 成为法律经济学最早的和主要的研究阵地。后来又出现 了一批专业性杂志：1 9 7 2 年由波斯纳创办的法律研究杂志；1 9 7 9 年泽布( r i c h a r d z e r b e r ，j r ) 主编的法和经济学评论；1 9 8 1 年由英国的罗立( r o w l y ) 和奥格 司( o g u s ) 主编的国际法和经济学评论；1 9 8 2 年阿兰森( a r a n s o n ) 主编的最 高法院经济评论：1 9 8 5 年由马肖( m a s h a w ) 和威廉姆森主编的法、经济学 和组织杂志：由拜考斯( b a c k a u s ) 和斯迪芬( s t e p h e n ) 主编的欧洲法和经 济学杂志等。这些杂志为法律经济学在世界范围内的传播做出了重要贡献。 法律经济学自产生之日起就孜孜于寻求法学与经济学两门学科在“现实主 义”精神方面的契合点。而在此之i ； ，法学正徘徊于“法条主义”的死板的形式 主义、概念法学与司法实践中法律解释的主观性之间；经济学家则正沉迷于脱离 现实的形式主义“象牙塔”之中。在走向“现实主义”的呼唤下，法学同益致力 于透过法条发现其背后隐藏的经济逻辑；而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找 经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的“真实经济 世界”，从而使经济学研究更加“脚踏实地”；而法学研究则借助于经济分析使 其更加具有理性的逻辑力量。法学和经济学的优势互补促使法律经济学成为兼具 理论和实用两种学术品格的有生命力的交叉学科。 1 2 法律经济学思想人物及其理论贡献 两南丈。硕十学伊论文第一部分法律经济甲概述 法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本方法是以经济合理性 或理性选择来评价法律权利的不同分配所带柬的一致性和效率，其经济学理论基 础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理。更具体地说，就是现代 新古典福利经济学和价格理论，它以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念 为核心理念；在分析方法上多采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本 收益分析等实证的经济分析方法。 在法律经济学发展过程中，为数众多的经济学家、法学家进行了艰辛的探索， 做出了各自的贡献。其中尤以科斯和波斯纳两人最为突出。前者开创了法律经济 学的新阶段“新的”法律经济学，成为法律经济学理论最重要的奠基人；波 斯纳则集法律经济学之大成，初步构建了法律经济学的完整理论体系，从而推动 法律经济学走向成熟并使其成为一个新兴的有影响力的法学流派。以科斯和波斯 纳为代表的法律经济学家已经不再将研究的视角局限于市场定价机制，而是将权 利、责任等法律约束和其有效配簧引入到其理论框架中，从而从政治哲学理念和 法律上层建筑角度论证和支撑了私有产权制度和自由放任的市场制度在提高效率 方面的作用。 1 2 1 罗纳德哈里科斯 1 2 1 1 科斯简介 罗纳德哈里科斯1 9 1 0 年1 2 月2 9 日出生于伦敦的威尔斯登。1 9 2 9 年1 0 进入伦敦经济学院学习。在1 9 3 1 年科斯终于通过了商学士考试，伦敦大学授予科 斯一笔欧奈斯特卡塞尔爵士旅行奖学金，使他走上了成为一位经济学家的道路。 依靠塞尔旅行奖金，科斯在美国度过了1 9 3 1 1 9 3 2 学年。那时他研究美国工业 的结构，目的在于发现工业为什么以不同方式组织起来。他主要访问工厂和企业 进行这个项目的研究。他在经济分析中引入了“交易费用”这一新概念，以及对 为什么有企业的一个解释。1 9 3 4 1 9 3 5 年，他在利物浦大学，1 9 3 5 年以后，科 斯在伦敦经济学院教书。在伦敦经济学院，他被指定讲授公用事业经济学。为此 他开始对英国公用事业作了一系列历史研究。1 9 3 9 年，第二次世界大战爆发，1 9 4 0 年，科斯进政府做统计工作，先在森林委员会，然后在中央统计局，战时内阁办 公室。1 9 4 6 年，回到伦敦经济学院，负责教授主要经济学课程经济学原理， 并且继续对公用事业特别是邮局和广播事业的研究。科斯借助于一笔洛克菲研究 员经费在美国花费了9 个月研究美国广播业，他的书美国广播业：垄断的研究 在1 9 5 0 年出版。1 9 5 1 年，科斯获得伦敦大学理学博士学位，同年移居美国。 刚到美国，科斯就进了布法罗大学，在那里他做了七年教授( 1 9 5 l 1 9 5 8 年) 。1 9 5 9 年，在行为科学高等中心工作一年之后，他加入弗吉尼亚大学经济学 。严存生。新编两方法律思想史【m 】，西安：陕西人民教育出版社，1 9 8 9 3 2 8 ) 1 2 两南夫7 产硕+ 学伊论文第一部分法律经济学概述 系。科斯对联邦通信委员会作了研究。它管制美国广播业，包括配置无线电频率 谱。他写了一篇文章，在1 9 5 9 年发表，讨论这个委员会遵循的程序，并且提议如 果频率谱的利用由定价系统确定而给予出价最高的人将更好。这一点引起成功的 投标人将得到什么权利的疑问，科斯讨论的是一个财产权系统的合理性研究。芝 加哥大学的一些经济学家们认为他的论点有一部分是错的。于是他又写了一篇文 章社会成本问题，于1 9 6 1 年初发表。科斯自1 9 6 4 年以来，成为芝加哥大学 教授和法学与经济学杂志主编。现已退休，任该校荣誉经济学教授和高级法 学与经济学研究员。科斯在1 9 7 8 年当先为美国方理研究院研究员，1 9 7 9 年，被授 予“美国经济学会杰出会员”称号。目前，他在芝加哥大学法学院，作为法律与 经济学方面的一名高级研究员，在研究工作上仍然十分活跃。 1 2 1 2 科斯的主要理论贡献 按照瑞典皇家科学院的公告，科斯的主要学术贡献在于，揭示了“交易价值” 在经济组织结构的产权和功能中的重要性。 科斯“因为对经济的体制结构取得突破性的研究成果”，荣获1 9 9 1 年诺贝尔 经济学奖。他的杰出贡献是发现并阐明了交换成本和产权在经济组织和制度结构 中的重要性及其在经济活动中的作用。科斯的代表作是两篇著名的论文。其一是 1 9 3 7 年发表的企业的本质一文。该文独辟蹊径地讨论了产业企业存在的原因 及其扩展规模的界限问题，科斯创造了“交易成本”( t r a n s a c t i o nc o s t s ) 这一 重要的范畴来予以解释。所谓交易成本，即“利用价格机制的费用”或“利用市 场的交换手段进行交易的费用”，包括提供价格的费用、讨价还价的费用、订立 和执行合同的费用等。科斯认为，当市场交易成本高于企业内部的管理协调成本 时，企业便产生了，