（外国哲学专业论文）凯尔森的“法律规范”理论与哈特的“法律规则”理论比较分析.pdf

西南大学硕士学位论文携要 凯尔森的“法律规范 理论与哈特的 “法律规则理论比较分析 外国哲学专业硕士研究生李新 指导老师：陶林教授、崔延强教授 摘要 汉斯凯尔森和h l a 哈特作为分析实证主义法学派的重要代表人物，以各 具特色的法学理论为二十世纪的西方法学界的发展带来了活力，而他们的理论也 成为在他们之后世界各国法学理论发展的重要源泉。在两位分析法学家的理论体 系中，最值得我们关注的一个问题就是，他们关于法律的概念的不同理解。法律 的概念是法学理论的一个基本问题，对法律的概念的基本认识是研究其他法学问 题的基础。作为纯粹法学派创始人的凯尔森将法律规范作为其法学理论的基本概 念，而新分析实证主义法学派创始人哈特则是把法律规则作为他法学理论的基本 概念。凯尔森通过规范的观念强调了法律作为一个独立的逻辑体系的存在，为法 律科学奠定了独立的基础；哈特则是通过对规则观念的强调，把法律同现实生活 密切联系在一起，使法哲学在西方法学界重新恢复了活力。本文试图从凯尔森和 哈特对法律概念的定位入手，通过对法律规范与法律规则的概念进行比较与分析， 以期能够把握两位法学家理论体系的特点，并对两位分析法学家的理论可以有进 一步的理解。全文分为三个部分： 第一部分，主要阐述凯尔森“法律规范 理论与哈特“法律规则理论的基 本内容。在这一部分以凯尔森的法与国家的一般理论和哈特的法律的概念 这两本书为蓝本，提炼出有关凯尔森“法律规范理论和哈特“法律规则理论 的基本内容。首先，论述两位法学家理论产生的思想根源。其次，分别详细地介 绍凯尔森“法律规范”理论和哈特“法律规则”理论的主要内容。 第二部分，论述规范与法律规范及规则与法律规则的区别。在这一部分首先 以规范和规则两个概念为基础作比较，并在此基础上引导出凯尔森对于“法律规 范”与“法律规则 区别。其次，论述哈特关于规则与法律规则所做的区别。再 次，从不同的哲学基础：不同的理论任务；是否具有“不可违背性”、“主观性”、 “系统性”等几个方面来比较凯尔森“法律规范理论与哈特“法律规则理论 的差异。最后，论述两位法学家理论的相似之处。主要表现在：具有相同的理论 i 西南大学硕上学位论文摘要 基础和思想根源，都强调了法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律 ，都主 张法律与道德的相分离等方面。 第三部分，评论凯尔森“法律规范 理论和哈特的“法律规则 理论的作用。 由于两位分析法学家面对着不同的理论任务，要解决的问题也不同，因此，他们 的法律思想对以后的研究和实践将产生不同的影响。作为享誉世界的两位分析法 学家，学习和继承他们思想理论中的精华，同样也会对我国的法学研究和法治建 设产生深刻的影响。 关键词：凯尔森 哈特法律规范法律规则异同作用 两南大学硕士学位论文 a b s t r a c t i 皇曼曼舅曼皇曼曼 t h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i st ok e l s e n ，sl e g a ln o r m s t h e o r ya n dh a r t ，sl e g a lr u l e st h e o r y m a jo r ：f o r e i g np h i l o s o p h y a u t h o r ：l i x i n t u t o r s p r o f t a o l i n p r o f c u iy a n q i a n g a bs t r a c t h a n sk e l s e na n dh l a h a r ta st w oi m p o r t a n tr e p r e s e n t a t i v e so fa n a l y t i c a l p o s i t i v i s tj u r i s p r u d e n c e ，w i t hd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c so ft h el e g a lt h e o r yw h i c hh a v e b r o u g h tv i t a l i t yi nw e s t e r nj u r i s p r u d e n c ec i r c l e si nt h et w e n t i e t hc e n t u r y , a n da l s ot h e i r t h e o r i e sh a v eb e c o m et h ei m p o r t a n ts o u r c e so ft h ew o r l d sl e g a lt h e o r yd e v e l o p m e n t i n k e l s e n sa n dh a r t st h e o r e t i c a ls y s t e m s ，o n eq u e s t i o nw h i c hi sw o r t h yp a y i n gg r e a t a t t e n t i o no ni st h a t ：t h e i rd i f f e r e n ti n t e r p r e t a t i o n st ot h ec o n c e p to fl a w o w i n gt ot h e c o n c e p to fl a wi saf u n d a m e n t a lp r o b l e mi nl e g a lt h e o r y , s oh o w t ou n d e r s t a n dt h e c o n c e p to fl a wb e c o m e st h eb a s i so fs t u d y i n go t h e rl e g a lt h e o r yp r o b l e m s a st h e f o u n d e ro fp u r et h e o r yo fl a ws c h o o l ，k e l s e nt a k e sl e g a ln o r m sa sh i sf u n d a m e n t a l c o n c e p tt oi n t e r p r e tl a wi nh i sp u r et h e o r yo fl a w i nc o n t r a r y , h a r t ，t h ef o u n d e ro fn e w a n a l y t i c a lp o s i t i v i s tj u r i s p r u d e n c e ，u s e sl e g a lr u l e sa sh i s f u n d a m e n t a lc o n c e p tt o u n d e r s t a n dl a w k e l s e ne m p l o y sn o r m st oe m p h a s i z et h ee x i s t e n c eo fl a wa sa n i n d e p e n d e n t l yl o g i c a ls y s t e m ，a n dl a y i n gas e l f - e x i s t e n tl e g a ls c i e n c e ；a n dh a r tt a k e s r u l e st oh i g h l i g h tc l o s ec o n n e c t i o nb e t w e e nl a wa n dr e a ll i f e ，t h e nr e j u v e n a t e s p h i l o s o p h i c a lj u r i s p r u d e n c ei nw e s t e r na c a d e m i a t h i sa r t i c l ea t t e m p t st os t a r tw i t h d i s t i n g u i s h i n gk e l s e n sc o n c e p to fl a wf r o mh a r t s ，t h e nt h r o u g hc o m p a r i n ga n d a n a l y z i n gl e g a lh o t t r l 3w i t hl e g a lr u l e s ，i no r d e rt ob ea b l et og r a s pt h ef e a t u r e so ft h e t w om a s t e r s t h e o r e t i c a ls y s t e m sa n du n d e r t a k et of u r t h e ri l l u s t r a t et h et w om a s t e r s t h e o r i e s ，f i n a l l yh a v eab e a e ru n d e r s t a n d i n gt ot h e i rt h e o r i e s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o i l l 西甭大掌贞士学位论文 a b s t r a c t t h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t ，d e s c r i b e dt h eb a s i cc o n t e n t so fk e l s e n sl e g a ln o r t 嬲t h e o r ya n d h a r t sl e g a lr u l e st h e o r yr e s p e c t i v e l y i nt h i sp a r t ，r e f i n e sa l lt h eb a s i ct h o u g h t sa b o u t k e l s e n sl e g a ln o r m st h e o r ya n dh a r t sl e g a lr u l et h e o r yf r o mk e l s e n sg e n e r a lt h e o r y o fl a wa n ds t a t ea n dh a r t s 砌pc o n c e p to fl a w i n c l u d i n g ：d i s c u s s e st h ei d e o l o g i c a l r o o t sw h i c ht h et w om a s t e r s t h e o r i e so r i g i n a t e df r o mo nt h ef i r s ts t e p o nt h es e c o n d s t e p ，r e s p e c t i v e l yi n t r o d u c e st h em a i nc o n t e n t so fk e l s e n sl e g a ln o ? 7 凇t h e o r ya n d h a n sl e g a lr u l e st h e o r yi nd e t a i l 。s o ，h o p et ou n d e r s t a n dt h et w om a s t e r s t h e o r i e si n g e n e r a l t h es e c o n dp a r t ，d i s c u s s e st h ed i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i t i e sb e t w e e nn o r m 8 ，l e g a l n o t t n s ，r u l e sa n dl e g a lr u l e s i nt h i ss e c t i o nw i l lc o m p a r en o r m sa n dr u l e sf i r s t l y , t h e n o nt h i sb a s i st og u i d et h ed i s t i n c t i o n sb e t w e e nl e g a ln o r m sa n dl e g a lr u l e sw h i c hk e l s e n h a sm a d e s e c o n d l y , d i s c u s s e st h ed i s t i n c t i o n sb e t w e e nr u l e sa n dl e g a lr u l e st h a th a n h e l d t h i r d l y , d i s c u s s e st h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nk e l s e n sl e g a ln o r m st h e o r ya n dh a r t s l e g a lr u l e st h e o r yf r o mt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：d i f f e r e n tp h i l o s o p h i c a lf o u n d a t i o n s ， d i f f e r e n tt h e o r e t i c a lt a s k sa n dw h e t h e ri tc o n t a i n st h ef e a t u r e so fi n v i o l a b i l i t y ，s u b j e c t i v e a n ds y s t e m a t i c ，e r e f i n a l l y , d i s c u s s e st h es i m i l a r i t i e sb e t w e e nt h et w om a s t e r s t h e o r i e s m a i nf e a t u r e s ：t h es a m et h e o r e t i c a lb a s i sa n di d e o l o g i c a lr o o t s ；e m p h a s i st h eo b je c t i v e o fl e g a ls c i e n c ei st h a tt h el a wa si ti s ；a n da d v o c a t es e p a r a t i o no fl a wa n dm o r a l i t y , a n d s 00 n ，n l et h i r dp a r t ，c o m m e n t so nk e l s e n sl e g a ln o t w i st h e o r ya n dh a r t sl e g a lr u l e s t h e o r y o w i n gt of a c i n gt h ed i f f e r e n tt h e o r e t i c a lt a s k s ，t h ed i f f e r e n tp r o b l e m sn e e dt ob e s o l v e d ；h e n c e ，t h et w om a s t e r s l e g a lt h o u g h t sh a v ed i f f e r e n ti n f l u e n c e so nl a t e rs t u d y a n dp r a c t i c e k e l s e na n dh a r ta st w oo ft h ew o r l dr e n o w n e dm a s t e r s ，l e a r n i n ga n d s u c c e e d i n gt h es o u lo ft h e i rt h e o r i e sw i l lh a v ep r o f o u n di m p a c t so nl e g a lr e s e a r c ha n d d e v e l o p i n gr u l eo fl a wi nc h i n a k e y w o r d s ：k e l s e n ；h a r t ；l e g a ln o r m s ；l e g a lr u l e s ；d i f f e r e n c e sa n ds i m i l a r i t i e s ； i n f l u e n c e s i v 独创性声明 学位论文题目：翘丞熟约! ：这墼翌澎：丝渔垒金缝 丝! ：这绺殛墅：超选丝潋缉 f j 本人提交的学位论文是在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。论文中引用他人已经发表或出版过的研究成果，文中 已加了特别标注。对本研究及学位论文撰写曾做出贡献的老师、朋 友、同仁在文中作了明确说明并表示衷心感谢。 学位论文作者：季新 签字日期：穆年夸月彩日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解西南大学有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘， 允许论文被查阅和借阅。本人授权西南大学研究生院( 筹) 可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书，本论文：口不保密， 口保密期限至年月止) 。 1 学位论文作者签名：毒薪 导师签名： 沙令事牛 签字日期：2 # o 年4 月趣日签字日期：7 , 夕l o 年午月力日 西南大学硕士学位论文文献综述 文献综述 产生于1 9 世纪上半叶的英国分析实证主义法学( 也称法律实证主义) ，是西 方法理学的主要流派之一。该学派以实证主义哲学为基础，既反对形而上学的思 辨方式和寻求终极原理的做法，又反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制 度之经验的法律观的任何企图。并试图将价值因素排除在法理学研究的范围之外， 把法理学的任务仅仅限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。在其近2 0 0 年的 发展中，分析实证主义法学主要历经了四个发展阶段，呈现出四种理论形态：( 1 ) 以边沁、奥斯丁为代表的古典分析法学；( 2 ) 以凯尔森为代表的纯粹法学；( 3 ) 以哈特为代表的新分析法学；( 4 ) 以麦考密克和魏因贝格尔为代表的制度法学。 由于该学派人物众多，理论庞杂以及笔者自身能力的有限，所以本文仅对凯尔森 的“法律规范”理论和哈特的“法律规则理论进行梳理与比较。 首先就凯尔森来说，凯尔森在西方法律思想史可以说是一个毁誉参半的人。 欣赏他的人，认为他是“毋庸置疑为本时代领先的法学家、“我们今天最激励人 的分析法学家 ，还有人把他与韦伯相提并论，认为他们是“最深刻地影响了社会 科学 ；然而，批评他的人，也毫不吝惜自己的笔墨，有人认为他的纯粹法学“毫 无意义 、“没有效果、“逻辑上行得通在生活中却行不通 。凯尔森研究的领域极 其广泛，“终其一生，他在宪法、国际法、道德哲学、政治理论以及法哲学方面都 保持着一种活跃的兴趣 。在法哲学领域，凯尔森以其创建的纯粹法理论闻名于世， 其理论终结了1 9 世纪的法理学，从学术上确立了法律的独立性，成为我们理解2 0 世纪法理学的起点。 相对于国外的研究来说，我们大陆学者在凯尔森理论的具体阐释和研究上， 所给予的关注是十分不够的。国内目前翻译过来的凯尔森的著作主要有纯粹法 理论、法与国家的一般理论、共产主义的法律理论和国际法原理。我国 学者对于凯尔森的研究大多数出现于西方法律思想史教材之中，涉及到的相关方 面主要有：纯粹法学的研究对象、凯尔森法律效力研究、规范理论、纯粹法学的 基本概念分析、静态和动态的规范等级结构、基础规范理论、法律与国家、国际 法与国内法的关系这几个方面。但由于大多数用于教学中使用，造成篇幅过短， 仅对以上的几个方面作了概括性地介绍，较少进行更深层次的研究分析。就学者 专著及论文方面主要有以下内容：粱晓俭的凯尔森法律效力论研究一书从法 学方法论的视角，详细地分析、探究了凯尔森的法律效力理论，以及在效力论和 方法论方面对其后的新分析法学家产生的影响。李桂林、徐爱国的分析实证主 义法学一书，全面地介绍了分析实证主义法学派不同时期的各个代表人物，深 入浅出地阐释了他们的理论和思想，并作了较为详细地分析与比较。台湾学者颜 1 西南大学硕士学位论文 文献综述 , 目 ii i _i h i,i 皇曼皇曼皇曼曼舅曼曼曼曼曼皇曼毫皇葛曼舅 厥安的法与实践理性，从法理学的基础与法律的概念、实践理性的开展和权利 与伦理几个方面介绍了西方法理学。他指出纯粹法学研究的不是法的纯粹性，而 是法学的纯粹性。凯尔森关于法律不应关注内容的主张，在他看来，只有在适用 中理解法的概念才能更好地理解这一主张。并且他还探究了纯粹法学能够在面对 “恶法亦法 的指责时坚持立场的原因。在论文资料方面，主要依据文章研究的 主题进行收集，主要有以下比较具有参考性的资料：谢晖的论法律效力、楚红 梅的论凯尔森法律规范理论、周永生凯尔森纯粹法学的基本概念研究马英 的理解凯尔森一对纯粹法学的一种解读以及王莉君的从纯粹法学看法理学 基本概念的重要意义等。有的学者从法律效力方面来探究凯尔森的纯粹法学理 论，有的学者通过凯尔森法学理论的一些基本概念进行阐释来理解凯尔森的纯粹 法学理论，还有一些从国际法角度对凯尔森的法律与国家理论进行分析。 在国外有关凯尔森法学理论的研究中，首先比较具有代表性的是英国学者韦 恩莫里森的法理学：从古希腊到后现代，他在书中为凯尔森的法学理论进行 了辩护：在他看来，凯尔森通过反对还原主义和官僚权力斗争中为人本主义的人 类观念进行辩护，认为在他所建构的法律体系中并不是要把人文精神从法律事业 中排除，而是让我们认识到，除了人的设计以外，没有其它的因素在推动法律的 演变。其次是英国的新分析实证主义法学的代表人物之一的约瑟夫拉兹的法律 的权威，他在书中对凯尔森的基础规范理论作了较为详细的论述，拉兹认为凯尔 森法律体系的统一性根源于他的基础规范，通过基础规范作为最终效力理由，用 规范性这一法律概念建构了价值无涉的纯粹法学理论。德国学者奥特弗利德赫费 在政治的正义性一书中，认为凯尔森排除的仅仅是关于法定义的正义，并从 以下两个方面论证了凯尔森的法中所蕴涵的正义的要素：第一，规范授权体系以 基础规范作为最终效力的理由，虽然在内容上不受限制但在形式上却受到了限制， 并且授权本身的等级结构就已注定无限全权的不存在；第二，凯尔森强调了法的 强制性，当同时存在因强制受害和受益的群体时，至少法制度部分是公益的，因 而它是正义的。 其次，就有关哈特的研究方面来说，英国法学家哈特作为二战以后分析实证 主义法学的代表人物，西方法学界有关哈特法学思想研究的著作丰富且具有深度。 主要有麦考密克( n e i lm a c c o r m i c k ) 的哈特学述，麦考密克在这本书中力图 为哈特的法理学辩护，并试图对哈特所提出的“内在视角 方法进行深化。罗伯 特莫里斯( r o b e r tm o l e s ) 在法理学中的概念和规则对哈特和实证主义传 统的再评价一书中从认识论( e p i s t e m o l o g y ) 上整合实证主义法学派和自然法 学派。迈克尔马丁( m i c h a e lm a r t i n ) 的哈特的法律哲学则详尽地介绍了哈 特几乎全部的法律思想。p m s 哈克尔在哈特的法律哲学一文中从方法论和 2 西南大学硕士学位论文文献综述 曼曼舅曼舅曼曼! ! ! 曼舅曼曼曼蔓曼曼曼曼曼蔓曼曼皇曼曼曼皇曼量鼍曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼i 曼曼曼! 曼曼曼曼蔓曼曼曼曼曼曼! 曼皇! 鼍 “法律作为原初规则与二次规则的结合这两个方面来阐释哈特的法律哲学。德 沃金教授在认真对待权利一书的多数章节中，基于其本人的“原则立法论 对哈特的“规则理论提出了批判。麦考密克和魏因贝格尔合著的制度法论 则通过发展“制度的法律实证主义 对哈特的学说进行了批判的继承。 与国外研究哈特的成果相比，大陆学者对分析实证主义法学的研究一直比较 薄弱，对哈特的研究亦是如此，大多数的著作都停留在对哈特的法理学作简单介 绍的层面上，代表性的著作有沈宗灵的现代西方法理学，以及张文显的二十 世纪西方法哲学思潮研究。刘星在法律是什么? 二十世纪英美法理学批判 阅读一书中，将哈特的学说放n - - 十世纪英美法理学的谱系中去，细致地分析 了哈特法理学思想中的核心要素。强世功在法律的现代性剧场：哈特与富勒论 战一书中对这场法理学上著名的论战做法律社会学的解读，这种解说的解释力 很强，但却没能从理论内部着手进行更细致的分析。台湾的庄世同先生在再访 h a r t 的承认规则这一颇有启发的文本中对哈特的承认规则理论进行了相当细致 的分析与检讨。台湾的林立教授在试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题 一文中简要又不失深刻地介绍了哈特的法理学思想。近年来，哈特及新分析法学 派的其他代表人物的许多相关著作被翻译过来，为进一步研究哈特的法理学提供 了方便。相对于对哈特法学理想研究的专著来说，在论文文献方面，近年来对哈 特的研究呈现出一种上升的趋势，主要有刘星的哈特法律概念分析的模式建构 及其历史定位、郑强的关于哈特思想的比较研究、谌洪果的法律实证主义 的功利主义自由观：从边沁到哈特、曾莉的哈特的法律思想述评、孙笑侠和麻 鸣的法律与道德：分离后的结合重温哈特与富勒的论战对我国法治的启示 等等。这些文献从各个不同的方面对哈特的法学思想进行了研究与分析。 综上所述，虽然目前学术界对于凯尔森和哈特的研究是相当广泛而深刻的。 然而，这些研究成果均着力于某一方面专题的研究，或者倾向于凯尔森法学理论 的某一方面，或者倾向于哈特法学理论的某一个方面，而对于两种理论的比较研 究，仅仅是提及并未进行深入的挖掘和系统的比较。在李桂林、徐爱国的分析 实证主义法学一书，全面地介绍了分析实证主义法学派不同时期的各个代表人 物，深入浅出地阐释了他们的理论和思想，并作了较为详细地分析与比较，让笔 者受益非浅。本文则将在吸收李桂林、徐爱国两位学者的研究成果的基础上，在 通过对凯尔森的“法律规范理论和哈特的“法律规则”理论进行详细地阐述之 后，通过区分“法律规范”与“法律规则”的异同，对两位法学家的理论进行详 细地、较为系统的比较，以求达到更清晰明了的比较效果，使之更好的被理解和 掌握。 西南大学硕士学位论文 引言 _i i ei imm i i i , i ii i i,i i 鼍曼鼍曼曼鼍曼曼鼍皇 引言 奥地利法学家汉斯凯尔森与英国法哲学家h l a 哈特做二十世纪两位著名 的分析实证主义法学家，以他们精湛而又深刻的法律思想饮誉西方法学界，并对 在他们之后的整个世界的法学理论和法律实践产生了广泛而深远的影响。奥地利 法学家汉斯凯尔森( h a n sk e l s e n ，1 8 8 1 - 1 9 7 3 ) 被誉为2 0 世纪欧洲大陆最伟大的法 学家，以其纯粹法学和国际法理论享誉于世界。美国法律社会学家庞德( r o s c o e p o u n d ) 认为，凯尔森“毫无疑问是当代法学的领军人物 。英国法哲学家、新分析 法学派的代表人物哈特( h l a h a r t ) 在6 0 年代初将凯尔森称为“我们这个时代的 分析法学中最令人鼓舞的学者。后来，芬兰哲学家、逻辑学家莱特( g e o r g ew r i g h t ) 更是将凯尔森与德国思想家马克斯韦伯( m a xw e b e r ) 相提并论，他写道，“正是这 两位思想家最深刻地影响了这个世纪的“社会科学 。凯尔森在继承和发 展了奥斯丁的分析实证主义法学方法论原则的基础上，并使之与德国新康德主义 的马堡学派的哲学相蹂合，创立了自己的纯粹法学派。他以科学的方法从结构上 分析实在法，把对法学的基本概念进行界定和分析作为基本任务。其中法律的规 范性问题则是凯尔森的纯粹法学的核心问题，他从法律的定义、法律规范的权利 和义务、法律归罪原则、法律主体、法律等级体系、基础规范、法律实效和效力 等方面对法律规范理论进行了深入的研究并且提出了独到的见解。 作为分析实证主义法学派的另一位重要的代表人物、新分析实证主义法学的 创始人、英国著名法学家的哈特( h l a h a r t ，1 9 0 7 1 9 9 2 ) ，“为2 0 世纪法律哲 学做出了边沁为1 8 世纪法理学所做的贡献 。 新自然法学派代表人物朗富勒( l o n l f u l l e r ) 教授认为哈特的法律的概念“无疑是一部做出了重要贡献的法理 学文献，这样的力作我们已经很久没有见到过了。 此外，哈特最主要的批判者 德沃金教授也认为“正如在法哲学的任何其他方面一样，建设性的思想必须从考 虑他的观点开始 。哈特秉承了奥斯丁、边沁的古典实证主义法学的学术传统， 并首次将维特根斯坦的语言分析哲学引入法学研究中，将传统的古典实证主义法 理学进行了一番现代化的改造，开创了新分析实证主义法学，使实证主义法学发 展到达项峰。哈特把法律规则作为其法律思想研究的核心问题，他于1 9 6 1 年发表 的法律的概念，是新分析法学形成的标志。在这本短小、简练和富于思辨的小 册子里，哈特把语义分析哲学的方法、社会学的方法以及其他研究方法有机地结 张书友：汉斯凯尔森的生平、著述与思想，转载法之理网： h t t p ：w w w s w u p l e d u c n f z l l t w e b e o n t e n t a s d ? c i d = 8 5 4 3 8 3 8 1 7 i d = 8 6 0 0 6 2 5 9 6 四l a w , m o r a l i t y , a n ds o c i e t y ：e s s a y si nh o n o r o fh l a h a r te d i t e db yp m s h a c k e ra n dj r a z o x f o r d ：c l a r e n d o n p r e s s ，19 7 7 ，p r e f a c e 美 富勒：法律的道德性，郑戈译，商务印书馆，2 0 0 5 年版，第1 5 5 页。 固 美 德沃金：认真对待权利，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第3 3 q 4 页。 4 西南大学硕士学位论文引言 合起来，对“什么使法律区别于以威胁为后盾的命令? 什么是规则以及在多大程 度上法律是由规则构成的? 什么是法律和道德的联系与区别? 等等，这些反复 出现的问题进行了详尽的和独立的探讨，提出了一整套对理解法律来说具有核心 意义的因素，并在法律理论中开辟了新的起点。 从目前学术界对两位法学家理论的研究成果来看，这些研究成果均着力于对 其中某一位法学家的专题研究。他们或者倾向于对凯尔森法律理论的某一方面的 研究，或者倾向于哈特法律理论的某一个方面的研究，而就两位法学家的理论所 进行的比较研究这方面而言，仅仅是相关方面提及并未进行深入的挖掘和系统的 比较。本文将通过对凯尔森的法律规范理论和哈特的法律规则理论的相关内容分 别进行详细的阐述之后，以两位分析法学家对法律概念的定位为切入点，并力图 从法律规则与法律规范方面对两位法学家理论的异同进行详细系统的比较与分 析，以期能够把握两位法学家理论体系的特点，使之更好的被理解和掌握。 西南大学硕士学位论文第l 章凯尔森“法律规范”理论与哈特“法律规则”理论的基本内容 第1 章凯尔森“法律规范 理论与 哈特“法律规则 理论的基本内容 1 1 两位法学家理论的思想根源 1 1 1 凯尔森“法律规范”理论的思想根源 凯尔森的纯粹法学派，作为分析实证主义法学学派的一个极端。他的理论来 源主要有两个：其一是奥斯丁的分析实证主义法学。奥斯丁的法学思想主要包括 三个部分：第一，法学研究的范围。奥斯丁认为法学应该只研究“实际上是这样 的法，即实在法，而不应如同自然法学家那样研究“应当是这样的法 ，即理想 法或正义法。第二，在法与道德的关系上，奥斯丁认为法与道德无关，或者可以 说两者之间并不存在着必然的联系，法律尽管是不道德或非正义的，但只要是通 过合法地制定出来，它仍应具有法律效力，即所谓的“恶法亦法一。第三，关于法 的概念的问题。奥斯丁认为法( 实在法) 是主权者以威胁为后盾的命令。作为后来者 的凯尔森的法律学说是在批判和发展奥斯丁法学思想的基础上发展起来的。他们 之间的主要区别在于凯尔森法学理论是以康德的不可知论为思想基础，这样就使 得他的法学理论比奥斯丁的理论更加趋向极端化和绝对化。 凯尔森法学理论的第二个来源是新康德主义学派。凯尔森曾公开声称，“借助 于柯亨对康德的解释，我获得了正确构造法和国家概念的决定性认识论观点 。新 康德主义是产生于1 9 世纪6 0 - - 7 0 年代，盛行于1 9 世纪末2 0 世纪初的一个唯心主 义流派。后期的新康德主义主要分为两个派别：一是以柯亨为代表的马堡学派， 其哲学以认识论为中心问题。他们认为一切科学认识的来源不是感觉经验，而是 一种“纯粹思维的创造过程 。因此，科学的任务就应该是研究思维的构造。二是 以文德尔班等为代表人物的弗莱堡学派，其哲学以价值问题为中心。他们认为自 然科学能确定普遍性的规律，而历史没有普遍必然的规律。因此，自然科学与价 值无关，历史是关于精神的科学，与价值有关。总之，新康德主义重新解释和发 展了康德的先验唯心主义，以研究科学为名将自然科学的研究对象限定在与价值 观没有关系的“纯粹思维结构”之内。基于以上原因，凯尔森将新康德主义哲学 家重新解释后的康德哲学应用到自己的法学研究领域中，并把它作为其法学研究 的认识论和方法论的基础。而凯尔森的主要目的在于从法律材料中提炼出具有普 遍性的法学知识。但有一个值得我们注意的问题就是，虽然凯尔森的法律思想受 到新康德主义解释的康德主义哲学思潮的影响，但由于康德哲学的认识论主要集 中在自然科学领域，它并不适用于道德和价值领域( 在康德那里，实践理性占据 。s e ew i l l i a me b e n s t e i n ，t h ep u r et h e o r yo f l a w ( t h eu n i v e r s i t yo f w i s c o n s i np r e s s ，1 9 4 5 ) ，p 2 6 西南大学硕士学位论文 第1 章凯尔森“法律规范”理论与哈特“法律规则”理论的基本内答 曼曼曼曼! 曼曼i i ：_ = 1 _ = i i 皇曼曼皇曼鼍曼! 曼曼曼皇曼曼曼曼 着支配地位) ，因此凯尔森的法哲学与康德的哲理法却又不完全相同。凯尔森正是 在以上两种思想的影响下创立了“纯粹法学”理论，提出了自己的法律观。 1 1 2 哈特“法律规则 理论的思想根源 哈特作为新分析实证主义法学派的代表，其法律思想的渊源主要来自于两个 方面：首先继承和发展了以奥斯丁为代表的传统分析实证主义法学的思想。奥斯 丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成： 第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法o e 义法) ；第三， 关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上 述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。支持第二个观点和尊重第三 个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律 的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。其次，哈特提倡 在法学研究中引入语义分析哲学。哈特所谓的语义哲学，是指维根斯坦的语言哲 学。维根斯坦的语言哲学认为：关于事物名称的概念意义，是由它在具体的语言 环境中的用法来规定的。“维根斯坦的语言哲学，便是宣布要治疗、消除自 古以来哲学中的错误与混乱，揭发许多问题原是源于对人类语言使用不了解而造 成的假问题。”来改变人类的传统思考方式即认为凡是被同一概念所指称的事物， 都应有一种共通属性。基于上述的理论，哈特认为，在许多哲学领域都普遍存在 着语言的不确定性，在法律的定义中更有其特殊性。法律的词语、概念的意义不 是确定的、不变的，而是随着其被使用的环境、条件和方式的变化而有着不同的 含义。哈特严厉地批判了传统的法学中的定义方法，指出人们不应抽象地回答“何 谓权利”、“何谓法人之类的问题，而应通过弄清这些概念被使用的背景和条件 去阐释它们。哈特强调指出，法学家不应通过规定法律的定义来建立法学理论， 而应效力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。由此，语义分析 哲学正式进入法学领域，成为战后分析实证主义法学派的方法论。因此，哈特认 为他的法律的概念的目的“并不在于提供一种改进了的分析( 对国内法律制 度特有结构的分析) 和一个更透彻的理解( 对法律、威胁和道德等社会现象之间 的类似性与差别性的理解) 来促进法律理论的发展”。 1 2 凯尔森“法律规范”理论的主要内容 1 2 1 凯尔森关于法律概念的定义 o 约翰- 奥斯丁，载国际社会科学百科全书，1 9 6 3 年版，第一卷，第4 7 l 4 7 2 页；实证主义和法律 与道德之分，载哈特法学评论，1 9 5 8 年第7 l 卷，第6 0 1 页。 o 林立：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版附录。 。 英 哈特：法律的概念，张文显等译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 8 页。 7 西南大学硕士学位论文第1 章凯尔森“法律规范”理论与哈特“法律规则”理论的基本内容 i 量曼曼蔓曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼舅曼曼曼曼皇曼曼皇曼曼曼量曼曼曼皇曼! ! ! 曼! 曼! 曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼皇皇曼 如何定义法律的概念既是法律理论的一个基本问题，也是法学家理论观点的 一个缩影。关于法律定义的问题，凯尔森在其法与国家的一般理论一书的开 篇就明确表述为：“法是人的行为的一种秩序( o r d e r ) 。一种秩序是许多规则 的一个体系。法不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统 一性的一系列规则。值得注意的是，在这里虽然凯尔森也将法律作为规则来认 识，但是他认为把法律作为规则，仍然不能充分反映法律的特点。“如果称法律为 规则，那就一定要强调指出法律规则实质上不同于其他规则，尤其不同于那些 体现为( 物理学意义上的) 自然法则。为了防止( 对法律性质) 误解起见，因 此在这里最好不用规则这一术语，而将法律称为规范。 因此，在凯尔森的 法律理论词汇中“规范”就代替了“规则”。关于“法律规范 与“法律规则 的 区别将在下一章节进行论述，在此暂且略过。 凯尔森分析了其法律定义的内涵：第一，法律是一种人类行为的秩序( o r d e r ) 。 也就是说，法律调整的对象局限于人们的行为。他指出，从最广泛意义上讲，法 律的这一含义包括关于行为的规则，也就是说行为要符合或者应当符合的标准或 模式。第二，法律是强制秩序。这就意味着“对被认为是有害于社会而不合人意 的一定事件，特别是这类行为以强制性行为的方式做出反映。 也就是说，法律 以一种强制行为来反对因为对社会有害而被认为是不希望的特定事件，特别是反 对这样的人的行为。通常是使应负责任的人承受一定的违背其意志的灾难，如剥 夺其生命、自由、或财产等，在一定必要的时候甚至可以使用武力。因为，通常 应负责任的人认为强制行为是一种灾难，所以法律可以被称为是对人的行为的一 种强制性秩序。第三，法律是一种规范性秩序。在凯尔森之前的一些学者，如霍 布斯、边沁和奥斯丁都认为，法律是国家( 主权者) 以威胁为后盾的命令。但是 凯尔森指出，这种观点忽略了由法律秩序规定的以一般的强制行为和特殊的制裁 为内容的规范性意义。威胁的意思是在特定的条件下施加灾难，而法律秩序的意 思是说特定的灾难应该在特定的条件下施加或者说特定的强制行为应该在特定的 条件下执行。那么在具体的判决中，命令制裁的法律判决就不是法官的行为的主 观意思而是其客观意思，也就是说，该判决是有效力的法律规范，法官的行为也 是创造法律规范的合法行为。这就使得法律秩序的规范意义与以威胁为后盾的命 令有着本质的区别。虽然凯尔森同奥斯丁一样，把强制性作为法律的一个特征， 但他反对奥斯丁的法律命令说，认为奥斯丁不仅“将不可接受的心理因素引入了 法律规范之中”，而且也没有说明法律的另一重要特征即它的规范性。综上所述， 。 奥】凯尔森：法与国家的一般理论沈宗灵译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第3 页。 圆 奥 凯尔森：法与国家的一般理论沈宗灵译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第4 2 9 页。 h a n sk e l s e n ，p u r et h e o r yo f l a w ( b e r e l e y & l o sa n g e l e s ，u n i v e r s i t yo f c a l i f o r n i ap r e s s ) ，p 3 3 h a n sk e l s e n ，p u r et h e o r yo fl a wa n da n a l y t i c a lj u r i s p r u d e n c e ，辩ew h a ti sj u s t i c e ( b e r e l e y & l o sa n g e l e s ， 8 西南大学硕+ 学位论文 第1 章凯尔森“法律规范”理论与哈特“法律规则”理论的基本内容 凯尔森关于法律概念的定义就是：法律是“人的行为的一种秩序和“社会组织 的一个特定技术， 法律是“一种