毕业设计（论文）-浅析犯罪未遂及其相关性问题.docx

密级： 江西警察学院学 士 学 位 论 文（20102014年）题 目 浅析犯罪未遂及其相关性问题 系 部： 中 队： 学生姓名： 学号： 指导教师： 职称： 起讫日期： 摘 要：犯罪未遂问题作为犯罪的一种未完成形态，一直是学界讨论的热点问题。在上世纪九十年代以前，我国的刑法学深受前苏联刑法理论的影响，对犯罪未遂等犯罪形态问题的研究存在误区，认为犯罪未遂等犯罪形态是犯罪的阶段问题。自上世纪九十年代后，学界对于这一问题进行了反思，认为犯罪未遂与犯罪预备、犯罪中止都是犯罪未完成形态的一种，从而正确地廓清了犯罪未遂的性质。在此基础上，我国刑法学者对犯罪未遂问题进行了深入地探讨，尤其是在 1997 年刑法颁布实行后，学者们结合刑法对犯罪未遂的立法规定，对犯罪未遂的研究达到了新的高度。但是目前对于犯罪未遂的问题研究都处于十分不一致的状态。鉴于此，笔者拟就犯罪未遂相关理论、犯罪未遂存在的范围和不能犯未遂等问题发表管见，对相关理论进行再探讨，以求对我国刑法理论的完善有所裨益。 关键词：未遂；犯罪构成；未得逞Study on criminal attempt and related issuesAbstract：As an unfinished form of crime, the crime of attempted crime has been a hot issue in academic circles. Before the nineties of the last century, in our country criminal law science by former Soviet Unions criminal law theory and criminal pattern of attempted crime of misunderstanding that the stages of crime and attempted crime and other crime. Since the nineties of the last century, bound for the problem of reflection, that the attempted crime and crime, preparation, suspension is the incomplete crime patterns a, thus correctly clearance the nature of the crime. On this basis, Chinas criminal law scholars on the crime problem were discussed, especially after the promulgation of the 1997 criminal law, scholars of criminal law for the crime in legislation, for the crime of reached new heights. But at present, the research about the crime attempt is in very inconsistent state. In view of this, the theories related to the author intends to attempted crime, attempted crime and not guilty of attempted problem: my humble opinion, of the relevant theoretical research, in order to benefit the perfection of criminal law theory of our country.Keywords: Crime Attempt Constitution; Impossibility 目 录引 言1一、犯罪未遂理论概述1（一）犯罪未遂的概念1（二）犯罪未遂的性质1（三）犯罪未遂的特征2二、犯罪未遂存在的范围分析2（一）部分直接故意犯罪中存在犯罪未遂2（二）情节犯、结果加重犯和情节加重犯中不存在犯罪未遂3（三）间接故意犯罪不存在犯罪未遂4三、关于“不能犯未遂”的问题5（一）“不能犯未遂”理论综述5（二）“不能犯”因不构成犯罪而无犯罪未遂可言6结 论7参考文献9致 谢10引 言犯罪未遂是研究犯罪形态时要面对的最主要问题，从上世纪 80 年代以来，我国学者各种版本的刑法学方面的论著都对这一问题做出了论述。尤其是高铭暄教授主编的刑法学、杨春洗教授主编的刑法总论、马克昌教授主编的犯罪通论、姜伟教授的犯罪形态通论等著作对犯罪未遂的论述在我国刑法学界产生了广泛而深刻的影响，赵秉志教授对犯罪未遂问题的研究专著犯罪未遂的理论与实践也为我国犯罪未遂理论的发展做出了重要贡献。随着我国刑法理论的不断成熟，还有大量专题论文和涉及此类问题的论著对犯罪未遂问题展开了讨论。可以说，在犯罪未遂问题上，学界的研究成果极为丰富，犯罪未遂理论研究呈现出了一片繁荣景象。也正因为如此，对犯罪未遂问题的研究显得既容易又困难。笔者选择对犯罪未遂的若干问题展开研究，发表自己的见解以求教于同仁，同时也希望对学界犯罪未遂理论的研究有所启发，对犯罪未遂理论的进一步完善有所帮助。一、犯罪未遂理论概述 （一）犯罪未遂的概念 犯罪未遂问题是刑法学中犯罪论的重要问题，也是学界讨论最为热烈的问题之一。我国刑法第 23 条第 1 款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”一般认为，这是立法对犯罪未遂概念所作的规定，是刑法中的犯罪未遂概念。根据这一概念，我国的犯罪未遂不包括犯罪人自行放弃犯罪意志、自动中止犯罪而未达到既遂的情况（刑法将此种情况规定为犯罪中止），也就是说，我国刑法是将犯罪未遂和犯罪中止分别规定的，学者们称这种立法例为法国派，因其由 1810 年法国刑法典首创而得名。 （二）犯罪未遂的性质法律理论研究应该以本国立法为基础，我国的刑法理论研究当然也应该立足于我国的刑法规定。根据刑法的上述规定，我国的刑法理论是将犯罪未遂作为犯罪的一种未完成形态来研究的，并根据上述规定来给犯罪未遂下定义，如有的学者指出，“所谓未遂犯是指，犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能达到犯罪既遂的一种未完成形态”。 马克昌：犯罪通论，武汉大学出版社，2011 年版，第 438 页。 “我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态”。 高铭暄主编：刑法学原理（二），中国人民大学出版社，2010 年版，第 310 页。 应该说将犯罪未遂界定为犯罪的一种未完成形态是正确的，这也是我国刑法理论的通说。但在此通说形成之前，我国刑法学界受苏联刑法理论的影响，都将其作为犯罪阶段来研究，认为 “故意犯罪阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止”。 高铭暄主编：刑法学（修订本）法律出版社，2011年版，第 172 页。很显然这种观点混淆了犯罪阶段和犯罪形态，二者虽然紧密联系，但毕竟不是同一概念。犯罪阶段“只是从犯罪过程的链条中，有选择地截取出来的若干段落”、“表现为行为发展的不同顺序，往往表现为某一起点和终点之间所连接起来的线段”；犯罪形态则“表现为已经停顿的行为状态，往往是某一行为的终点”。因此，犯罪未遂应该是犯罪的一种未完成形态，而不是犯罪的一个阶段。 （三）犯罪未遂的特征 根据我国刑法对犯罪未遂概念的规定，学者们一般将犯罪未遂的特征概括为三个：第一，已经着手实行犯罪，这是犯罪未遂区别于犯罪预备的标志；第二，犯罪未得逞，这一特征使犯罪未遂区别于犯罪既遂；第三，犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，这点把犯罪未遂与着手实行犯罪情况下的犯罪中止区别开来。有的学者则将以上三点归为构成未遂犯必须具备的三个条件，如马克昌教授在其主编的犯罪通论中就持这种观点，认为犯罪分子已经着手实行犯罪是“构成未遂犯的前提条件”、犯罪行为未能达到既遂状态是“构成未遂犯的形态条件”、犯罪行为没有达到既遂状态，是由于行为人意志以外的原因是“构成未遂犯的实质条件”。笔者认为，将上述三点内容视为犯罪未遂成立的条件是不妥当的。从理论上讲，就某一具体罪名而言，犯罪未遂只是该罪的一种未完成形态，以构成该罪为基础，其构成要件应该是与该罪的完成形态及其他未完成形态一样的，因为一个罪只能有一个犯罪构成。只是因其具有了以上三个特征，我们才将其与该罪的其他形态区别开来，而将一事物不同于其他事物之处称之为其特征显然要比称之为其成立条件更合适。从实践方面看，我们也是先认定某种行为是否构成犯罪，再在此基础上以上述三个特征来判断具体是犯罪的何种形态，而不是直接用这三个特征来衡量某一行为是否构成犯罪未遂的。因此，将已经着手实行犯罪、犯罪未得逞、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因称为犯罪未遂的特征更合适。我国学者虽一般认为犯罪未遂具有三个特征，但这并不意味着学者们在这一问题上不存在分歧，相反，“关于犯罪未遂的理论争鸣，焦点其实正在于此”。二、犯罪未遂存在的范围分析由于过失犯罪以危害结果的发生为其成立犯罪的客观要件，故不存在犯罪未遂问题，因此我国刑法理论的通说认为犯罪未遂只存在于故意犯罪中，并且只存在于直接故意犯罪中，在过失犯罪与间接故意犯罪不存在犯罪未遂形态。但也有学者认为间接故意犯罪中也可能存在犯罪未遂。由于学者们在犯罪未遂存在的范围这一问题存争议，并且这一问题还牵扯到司法实践中对一些具体案件的认定问题，因此有深入讨论的必要。 （一）部分直接故意犯罪中存在犯罪未遂 对于直接故意犯罪，学者们一致认为存在犯罪未遂。但需要指出的是，由各类直接故意犯罪构成要件的特点和犯罪既遂未遂概念的内涵所决定，并不是一切直接故意犯罪都存在犯罪未遂，如前所述，我国刑法理论一般认为存在犯罪既遂未遂之分的直接故意犯罪包括结果犯、行为犯和危险犯，对于举动犯而言，由于其一经着手即告犯罪完成，因此其不存在犯罪未遂问题。有的学者更明确指出，在直接故意犯罪中，犯罪未遂等犯罪形态只存在于不以危害结果为构成要件的直接故意犯罪中，只有危害结果不是构成要件，不发生危害结果也成立犯罪时，才可能有犯罪预备、未遂与中止形态。 笔者认为，对直接故意犯罪作具体的分析，对犯罪未遂在直接故意犯罪中的存在范围作进一步的明确是十分必要的，这既是理论研究的需要，也是正确指导司法实践的要求。对于犯罪未遂到底存在于哪些直接故意犯罪之中，笔者倾向于通说的观点，即在结果犯、行为犯和危险犯中都可能出现犯罪未遂，如在结果犯中若法定的危害结果没有发生就是结果犯的未遂，在行为犯中若行为没有达到一定的程度就是行为犯的未遂，在危险犯中若法定的危险状态没有出现就是危险犯的未遂。但在举动犯的场合，由于只要行为人着手实施实行其犯罪即告完成（已达“既遂”），其不可能出现犯罪未完成的情况，因此，在举动犯中不存在犯罪未遂。（二）情节犯、结果加重犯和情节加重犯中不存在犯罪未遂 除肯定直接故意犯罪中存在犯罪未遂外，有学者还明确指出我国刑法中将“情节严重”、“情节恶劣”规定为构成犯罪限制性要件的情节犯，不可能存在犯罪未遂；结果加重犯和情节加重犯由其构成特征所决定，不存在犯罪既遂与未遂之分，而只有构成一种状态，即只有是否成立加重构成犯之分。 笔者认为这一观点是正确的，对于以“情节严重”、“情节恶劣”作为构成犯罪限制性要件的情节犯，刑法明文规定“情节严重”、“情节恶劣”是犯罪成立的必要条件，也即在这类犯罪中，“情节严重”、“情节恶劣”都是犯罪客观要件的必要要素，因此如果行为缺少了“情节严重”、“情节恶劣”就不具备犯罪的客观要件，当然就不成立犯罪，此时也就不存在犯罪未遂问题。如刑法第 226 条规定：“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”根据这一规定，“情节严重”是构成强迫交易罪的客观要件的必要要素，因此在认定强迫交易罪成立与否时，必须考虑行为是否“情节严重”，如果没有“情节严重”这一要素，强迫交易罪就不成立，而不是构成强迫交易罪的未遂形态。再如刑法第255 条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人，对依法履行职责、抵制违反会计法、统计法行为的会计、统计人员实行打击报复，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”根据这一规定，打击报复会计、统计人员罪的客观要件必须要具备“情节恶劣”这一要素，否则该罪就不成立，而不是构成该罪的未遂形态。 对于结果加重犯中是否存在犯罪未遂，学界主要有两种观点： 1否定说。一般认为，在结果加重犯中，行为人对加重结果的发生只有过失，而过失行为若未造成法定的伤害结果便不构成犯罪，过失的特点决定了它没有“得逞”与否的问题，故没有讨论其形态的必要。 2肯定说。认为在行为人对加重结果持直接故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。 对比这两个观点可以看出，二者不但在结果加重犯是否存在犯罪未遂这一点上针锋相对，而且二者对结果加重犯犯罪构成特点的理解也不同。否定说认为结果加重犯中行为人对加重结果的发生只有过失，而肯定说则认为行为人对加重结果可以持故意态度。正是由于对结果加重犯的犯罪构成存在不同理解，才最终导致学者在结果加重犯中是否存在犯罪未遂这一问题上产生分歧。因此，在讨论结果加重犯是否存在犯罪未遂之前，有必要对结果加重犯的犯罪构成作一简要论述。 在我国刑法理论中，对结果加重犯存在不同的表述。如有的学者认为，所谓结果加重犯，是指实施刑法分则规定的某种犯罪行为，由于发生了严重的结果，依照法律的特别规定，应当依照本罪定罪，并必须加重其刑罚的情况。通俗地讲，就是因出现严重结果而使法定刑升了格的情况。有的学者则认为，结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。 笔者认为，这种限定是没有理由的，也与我国刑法对一些具体结果加重犯的规定相矛盾。如刑法第 136 条对危险物品肇事罪的规定：“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”危险物品肇事罪属于过失犯罪，但在其造成特别严重后果时，刑法对其规定了加重的法定刑。此外，刑法第 135 条对重大劳动安全事故罪、第 137 条对工程重大责任事故罪、第 139 条对消防责任事故罪等罪名都作了类似的规定。按照第三种观点，此类犯罪都不属于结果加重犯，这显然不能为学界所接受，因此，将结果加重犯的基本犯罪限定为故意犯罪是不正确的。尽管对结果加重犯的论述存在以上不同，但学者都同意结果加重犯的构成具备三个特点：行为人实施基本的犯罪行为，产生了基本犯罪构成以外的加重结果，刑法对加重结果规定了加重的法定刑。根据这三个特点，结合犯罪未遂的特征，笔者认为在结果加重犯中不存在犯罪未遂，但理由并非前述否定说所说的因行为人对加重结果的发生只有过失。正如学者们所指出的，我国刑法中的结果加重犯对加重结果的心理态度，并不限于过失，有一些也可包括故意，将故意的结果加重犯人为地排除在结果加重犯的概念之外是没有道理的。部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重伤、死亡的，属于结果加重犯，行为人对重伤、死亡既可能是过失，也可是故意。（三）间接故意犯罪不存在犯罪未遂 间接故意犯罪有没有未遂？各国刑事立法规定不尽一致，学者认识尚未统一。从各国立法上看，大致有三种情况：1承认间接故意可以存在犯罪未遂。如捷克斯洛伐克刑法典第 8 条；2认为犯罪未遂只存在于以犯罪为目的直接故意犯罪之中，从而排除间接故意未遂。如原苏俄刑法典第 15 条 2 款；3多数国家只规定犯罪未遂存在于故意犯罪中，没有直接故意与间接故意之分。在刑法理论上，国内外学者对间接故意犯罪有无未遂问题也一直存在分歧。旧中国法学家曾介绍：意大利刑法理论否认间接故意犯罪有未遂，而荷兰、挪威、德、奥等国的法律解释则主张间接故意犯罪有未遂。在笔者看来，间接故意犯罪中确实不存在犯罪未遂，以上肯定间接故意犯罪中存在犯罪未遂的理由不成立。但笔者认为，仅仅从不具有犯罪目的这一点来论证间接故意犯罪不存在犯罪未遂是不完整的。间接故意犯罪之所以不存在犯罪未遂，最主要的原因还在于其不可能具备犯罪未遂形态的三个特征。未遂具有三个特征：着手实行犯罪，犯罪未得逞和犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而按照我国的刑法理论，在间接故意犯罪的场合，行为人实施某种行为，是为了追求某一目的而放任了危害结果的发生。对于所放任的危害结果来说，并没有独立的犯罪行为。只有在行为人所放任的危害结果已经实际发生的情况下，为了追求某一目的而实施的某种行为才能与其放任的危害结果相结合，构成间接故意犯罪。如果所放任的危害结果实际没有发生，间接故意犯罪便无从认定。在现实生活中，行为人同时放任可能发生的两种以上的危害结果的情况也是屡见不鲜。在这种场合，到底应以哪一种危害结果作为定罪的根据？当然只能是已经实际发生的危害结果。所以，“在间接故意犯罪的场合，研究危害结果有着特别重要的意义”。根据通说的观点，危害结果的发生是间接故意犯罪成立的前提要件，或者说是间接故意犯罪客观要件的必要要素，失去了危害结果，间接故意犯罪将难以成立。在危害结果发生之前，无法认定行为人实施行为的意志是否是犯罪意志，因此，如果危害结果没有发生，就难以认定行为人开始实施有可能导致危害结果发生的行为就是犯罪未遂所要求的“着手”，因为“着手实行犯罪”是指行为人在实行犯罪的意志支配下开始实施刑法分则所规定的具体犯罪的实行行为，无法认定行为人的意志是否是犯罪意志，当然就不能说行为人是在着手实行犯罪。同时，由间接故意犯罪的“放任”心理所决定，行为人对行为可能产生的危害结果既不希望，也不反对，即使其行为没有产生危害结果也不违背行为人的本意，从行为人的角度来讲并非其追求的目的没有实现，从犯罪构成来讲，如危害结果没有发生就是客观要件的必要要素的缺失，而必要要素的缺失导致客观要件的不具备，从而使得间接故意犯罪并不成立，此时就只有犯罪成立与否的问题，而非“犯罪未得逞”的问题。不具备“犯罪未得逞”当然就无法也没必要考虑“犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因”这一特征了。因此，间接故意犯罪不可能具备犯罪未遂的三个特征，只有犯罪的成立与否，而不存在犯罪未遂形态。三、关于“不能犯未遂”的问题 （一）“不能犯未遂”理论综述 犯罪未遂有不同的类型，我国刑法理论中最常见的是将犯罪未遂分为实行终了的未遂与未实行终了的未遂、能犯未遂与不能犯未遂。而理论中对于能犯未遂与不能犯未遂这一划分存在较大争议，笔者也认为此种分类存在问题，故在此对这一问题进行探讨。 根据我国刑法理论的通说，将犯罪未遂划分为能犯未遂和不能犯未遂，是以行为本身能否达到既遂为标准的。所谓能犯的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为，并且这一行为实际上有可能完成犯罪，但由于其意志以外的原因，使犯罪未能达到既遂状态。所谓不能犯的未遂，是指行为人已经着手实行刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，但由于其行为的性质，致使其行为不可能完成犯罪，故难以达到犯罪的既遂状态。简单来说，能犯未遂是指行为人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞；不能犯未遂则指行为人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。综合考察刑法理论和司法实践，关于能犯未遂一般不存在分歧，但对于不能犯未遂问题却争议颇多。因此，需要着重研究的是不能犯未遂。 一般认为，我国刑法理论中不能犯未遂分为工具不能犯（手段不能犯）和对象不能犯两种，工具不能犯是指行为人实施犯罪所使用的工具、手段不可能使犯罪达到既遂的情况，如欲使用砒霜杀人但由于发生认识错误而使用了砂糖因而未得逞的即属此例。对象不能犯则指由于行为人实施犯罪所指向的对象不可能使犯罪达到既遂的情况，如误以为动物是人而向其开枪就属于对象不能犯的情形。据此，有学者将不能犯未遂概括为“因犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况”。 关于不能犯未遂的刑事责任根据，有学者指出，追究不能犯未遂刑事责任的根据在于，行为人主观上具有实行犯罪的故意，客观上实施了犯罪的实行行为，只是由于行为人对犯罪对象和犯罪工具产生了某种错误的认识，才使其行为没有引起其追求的危害结果，这完全符合犯罪未遂的构成特征。 有学者更进一步指出，不能犯未遂与能犯未遂一样，都是同时具备了主观罪过和客观犯罪行为这两个犯罪构成中最基本的因素，二者的齐备统一，决定了不能犯未遂也具有相当程度的社会危害性。这种主客观要件及其所决定的行为的社会危害性，就是不能犯未遂构成犯罪及追究其刑事责任的科学根据。 可见，根据通说的观点，无论是工具不能犯还是对象不能犯都是犯罪未遂的一种类型，都具有相当的社会危害性，其负刑事责任的根据就在于其具备了主客观相统一的犯罪构成。但笔者认为，通说的观点值得反思。 （二）“不能犯”因不构成犯罪而无犯罪未遂可言 通说将不能犯都作为犯罪未遂来处理，实际上是“抽象的危险说”的反映。所谓抽象的危险说，也称主观的危险说，认为应当以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险性，就是未遂犯。由于“抽象的危险说”不是根据行为的客观事实判断该行为有无社会危害性，而是根据行为人的认识内容判断有无危险，则只要行为人主观上具有实行犯罪行为的故意就可以认定行为具有了社会危害性，而不论行为本身是否具有社会危害性。 通说正是以此为理论基础，以主观上具有实行犯罪的故意来认定行为就是犯罪的实行行为，从而认为工具不能犯与对象不能犯主完全具备了主客观相统一的犯罪构成。因为在工具不能犯和对象不能犯的场合，如误把砂糖当砒霜意图杀人、误以动物为人而开枪射杀，正如通说所说，此时要么是“犯罪对象在犯罪行为实施时不处在行为作用的空间范围内”，要么是“犯罪工具的性质而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质”。既然如此，就难以表明行为对法益造成了侵害或危胁，那么行为是怎么具有了社会危害性的呢？通说对此的解释是，在对象不能犯的场合，尽管犯罪对象不在犯罪行为作用范围内，但犯罪人主观的犯罪意志和客观的犯罪行为都是指向该对象及其所体现的客体的。而且对象和客体都因犯罪行为遭到了危险性、威胁性的侵害，因此完全应该把对象和客体纳入该具体案件的犯罪构成里。在工具不能犯的场合，虽然由于所误选的犯罪工具的性质而使得行为缺乏完成犯罪和达到既遂的性质，但是这种行为是与行为人的犯罪意识和意志密切联系在一起并受其支配的，因而这种行为就具备了严重危害社会的犯罪性质。显然，通说观点完全是从行为人的主观犯罪意图来认定行为具有社会危害性，使本不具有社会危害性的行为成为了具有侵害法益的紧迫性的实行行为，笔者认为这是主观归罪的表现。按照通说的观点，必然会不当地扩大刑法的处罚范围，使得客观上完全没有危害性的行为，仅因行为人主观上具有意图犯罪的意思而成为犯罪行为，受到刑事追究，这是不正确的，也直接违反了刑法的谦抑性原则。 因此笔者认为，通说观点是不妥当的。进一步讲，犯罪的实行行为应当是对犯罪客体（法益）的侵害具有紧迫危险性的行为，行为本身对于法益的侵害已经极为紧迫，如果不具有侵害法益的紧迫危险性，就不能认定实行行为的着手。在工具不能犯和对象不能犯的场合，如误把砂糖当砒霜意图杀人、误以动物为人而开枪射杀，因这种行为本身并不具有侵害法益的紧迫性，故这类行为不是犯罪的实行行为（确切来讲这类行为根本就不能算是犯罪行为）。因此，在对象不能犯和工具不能犯的场合，二者都缺少犯罪构成的客观要件，都不构成犯罪，也就当然不能作为犯罪未遂的一种类型来看了。笔者以为，出于理论研究的需要，在对这一问题论述时，似可借鉴日本刑法理论中的“不能犯”概念来表述我国的所谓“不能犯未遂”。一般来说，日本刑法理论中的不能犯是指行为不具有产生构成要件结果的危险性的情况，是不构成犯罪的、不可罚的行为。日本刑法理论中“不能犯”的概念中虽有一个“犯”字，但实际上是指不能成立“犯罪”的情况，不是不能既遂的犯罪，故不能犯不是未遂犯的一种。所以，以“不能犯”这一概念来代替我国刑法理论中“不能犯未遂”是行得通的。结 论 根据我国的刑法理论体系，犯罪未遂的刑事责任根据是由