（科学技术哲学专业论文）基因专利的伦理问题.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 f 专利制度自从建立以来就直引起各界的批评，几乎每一次的技术突破和革新都 会造成专利制度自身的调整甚至革命。随着基因技术的发展特别是人类基因组计划的 展开，有关基因专利的问题获得了空前的关注和重视，各国纷纷开展基因技术方面的 竞争并给予专利法上的保护。 基因专利指的是对基因以及与基因相关的技术、方法、产品和功能等方面的专利。 基因专利的伦理问题一方面源于专利自身隐含的伦理问题，另一方面在于基因专利客 体基因本身的复杂性。这表现在：一、基因是生命的遗传物质基础，它与生命紧 密相连，对基因的专利就意昧着生命成为专利；二、基因遗传资源大都集中在发展中 国家，基因技术大都掌握在西方国家手中，因此基因专利将导致对发展中国家遗传资 源的掠夺以及对发展中国家利益和权利的侵犯；三、基因是有限的不可再生的资源， 发达国家对基因专利的大规模垄断给发展中国家人民的生活以及基因产业等经济方 面将产生不利的影响。刁 本文主要站在发展亡p 国家的立场对基因专利三个方面的伦理问题进行探讨：一是 生命专利的伦理问题。这是目前西方各国在对基因授予专利时遇到的最主要的障碍， 它也是涉及到人类的一个较为敏感的问题。二是在基因科研国际合作中的伦理问题， 这其中涉及到发展中国家遗传资源的保护问题以及人体研究中应该遵循的一些伦理 原则。三是基因专利对发展中国家的影响。这种影响不仅表现在对普通老百姓生活的 影响，而且也关系到发展中国家产业发展以及整个经济发展等宏观问题。 可见，基因专利伦理问题的产生既是过去学者对专利持否定、批判态度的继续， 也是科学技术发展对我们业已存在的法律与伦理体系提出的新挑战，同时也是发展中 国家与发达国家在生物技术的世纪里的一种利益与权利的争夺。归结于一点，它是法 律与伦理、科技与伦理、发展中国家与发达国家权利与利益等多方面冲突的结果。 关键词：基因伦理基因专利生命专利遗传资源利益分享发展中国家 。执、 、，姥 华中科技大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ec r i t i c i s mt op a t e n ts y s t e mi sl o n g - s t a n d i n g a l m o s te a c hi n n o v a t i o na n db r e a k t h r - o u g ho ft e c h n o l o g yw i l l l e a dt oi t so w na d j u s t m e n te v e nr e v o l u t i o n w i t ht h ec e n t r a l d e v e l o p m e n to fg e n et e c h n o l o g ya n dt h eg r e a te v o l u t i o no f h u m a ng e n o m ep r o j e c t ，t h e e t h i c a lp r o b l e m sa b o u t g e n e r e l a t e dp a t e n t i n gh a v ec a u g h tt h eu n p r e c e d e n t e da t t e n t i o na n d r e c o g n i t i o n m a n yc o u n t r i e sh a v e c a r r i e do u tt h ec o m p e t i t i o no n g e n et e c h n o l o g y u n d e rt h e p r o t e c t i o no f p a t e n ts y s t e m g e n e r e l a t e d p a t e n t i n g i sa m o n o p o l i s t i cp r o t e c t i o n o ng e n e ，a n d g e n e r e l a t e d t e c h n o l o g y , p r o c e s s ，p r o d u c ta n df u n c t i o n t h ee t h i c a lp r o b l e m so fg e n e r e l a t e dp a t e n t i n g o r i g i n a t ei nt h ei m p l i c i te t h i c a lp r o b l e m si np a t e n ts y s t e mi t s e l fa n d t h ec o m p l e x i t yo f g e n e a st h es u b j e c to f g e n e r e l a t e dp a t e n t i n g t h er e a s o n se x i s ti nt h e s e ： t h ef i r s ti st h a tg e n ei sm a t e r i a lb a s i so fl i f ea n dc l o s e l yr e l a t e dt ol i f et og r a n t p a t e n t so ng e n e sc o n n o t e sl i f eb e c o m e st h es u b j e c to fp a t e n t t h es e c o n di st h a tg e n e t i c r e s o u r c e sl a r g e l ya r ec o n c e n t r a t e di nt h e d e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，b u tg e n et e c h n o l o g yi s a l m o s tc o n t r o l l e db yt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s t h e r e f o r e ，g e n e - r e l a t e dp a t e n t i n gw i l ll e a dt o t h eg r a b b i n go fg e n e t i cr e s o u r c e sa n di n f r i n g i n go ft h ei n t e r e s t sa n dt h e r i g h t s o ft h e d e v e l o p i n gc o u n t r i e st h e t h i r di st h a tg e n e sa r el i m i t e da n di r r e n e w a b l e ，t h ef a c tt h a tt h e d e v e l o p e dc o u n t r i e sh a v em o n o p o l i z et h em o s tg e n ep a t e n t sw i l lb r i n ga b o u tb a di m p a c to n t h e p e o p l e sl i v ea n dg e n ei n d u s t r yo f t h ed e v d o p i n gc o u n t r i e s t h i sa r t i c l ed i s c u s s e st h ee t h i c a lp r o b l e m so f g e n e - r e l a t e dp a t e n t i n gi nt h r e ew a y so n t h es i d eo ft h e d e v e l o p i n g c o u n t r i e s t h ef i r s ti st h ee t h i c a l p r o b l e m s o fl i f e p a t e n t i n g ，w h i c hi st h eb i go b s t a c l ew h e nd e v e l o p e dc o u n t r i e sg r a n tp a t e n t so ng e n e s i ti s a l s ot h em o s ts e n s i t i v ep r o b l e mt oh u m a n b e i n g t h es e c o n di st h ee t h i c a lp r o b l e m si n i n t e r n a t i o n a l c o o p e r a t i o ni ng e n er e s e a r c ht h a tw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt o ，s u c h 嬲t h e p r o t e c t i o no fg e n e t i cr e s o u r c e so fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s ，s h a r i n gt h eb e n e f i t st h a td e r i v e t h e r ef r o m , a n dt h ee t h i c a lp r i n c i p l e st h a tw es h o u l df o l l o wi nh u m a nr e s e a r c ht h et h i r di s t h ei m p a c t st ot h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e sr e s u hf r o mg e n e - r e l a t e dp a t e n t i n g ，w h i c ha r en o t o n l yr e l a t e dt ot h e c o m m o np e o p l eb u ta l s or e l a t e dt o g e n ei n d u s t r y e v e nt h ew h o l e e c o n o m i c so f t h e d e v e l o p i n gc o u n t r i e s 8 - 华中科技大学硕士学位论文 i nv i e wo ft h ea b o v e ，t h i sa r t i c l eh o l d st h a tt h ee t h i c a lp r o b l e m sn o to n l ya r et h e c o n t i n u i n gd e n i a la n dc r k i c i s mt op a t e n ts i n c ei t s e tu p ，t h en e wc h a l l e n g et ot h ee x i s t i n g l a wa n de t h i c s s y s t e m r a i s e d b ys c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , b u ta l s o t h e s c r a m b l i n g f o r i n t e r e s t sa n dr i g h t sb e t w e e nt h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e sa n dt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e si nt h e c e n t u r yo fb i o t e c h n o l o g y i naw o r d ，t h e ya r et h er e s u l t sc o n f l i c t e db e t w e e nl a wa n de t h i c s ， t e c h n o l o g ya n de t h i c s ，t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e sa n dt h ed e v e l o p e dc o u n t r i e s k e yw o r d s ：g e n ee t h i c sg e n e r e l a t e dp a t e n t i n g l i f ep a t e n t i n g t h ep r o t e c t i o no f g e n e t i cr e s o u r c e s s h a r i n gt h eb e n e f i t s t h ed e v e l o p i n gc o u n t r i e s m 华中科技大学硕士学位论文 1 1 基因与专利 1 基因专利概述 基因是英语“g e n e ”的音译，是“开始”、“生育”的意思，它源于印欧语系，后 变为拉丁语的g e n e s ( 氏族) 以及现代英语中g e n u s ( 种属) 、g e n i u s ( 天才) 、g e n i t a l ( 生殖) 等诸多词汇。1 9 0 9 年丹麦学者约翰逊提出基因这一名词，用它来指任何一种 生物中控制任何遗传性状而其遗传规律又符合于孟德尔定律的遗传因子。“1 现代生物 学表明，生物体的每个细胞中都含有很多的d n a 分子，有关该生物体的绝大部分遗传 信息就集中体现在d n a 分子中四种碱基a 、g 、t 、c 的排列顺序上。d n a 上这些“字母” 的一定排列片段，通常便决定着生物的一定遗传性状，此排列片段便称做基因。简单 地说，基因就是d n a ( 脱氧核糖核酸) 或是某些病毒中的r n a ( 核糖核酸) 分子的一 个具有遗传功能的区段。一个d n a 分子可以包含成千上万个基因，每个基因包含若干 遗传信息。生物遗传的物质基础即基因的化学本质是核酸，因此从生物学上看来基因 本质上就是一个化学分子。基因不仅可以通过复制把遗传信息传递给下一代，还可以 使遗传信息得到表达，也就是使遗传信息以一定的方式反映到蛋白质的分子结构上， 从而使后代表现出与亲代相似的性状。 与基因密切相关的技术就是基因工程。基因工程是从生物体中把生物遗传物质 ( 基因或d n a 分子) 分离出来，或人工合成d n a 分子，用人工的方法，对遗传物质进 行搭配、组合，然后转入某生物的细胞内，从而通过改变其遗传物质的结构来改变它 的遗传特性，使它产生符合人类需要的新型生物物种、类型。基因工程包括动植物基 因工程和人类基因工程。基因技术应用的范围与人类的生活密切相关，它广泛应用 于化学工业、医药、农业、食品、环境保护、动植物品种的培育等等。随着现代生物 技术的革命性进展，人类开始利用基因工程手段随心所欲地改变周围的生物世界，下 至微生物上至人自身。基因及其技术这一涉及到人类自身的生命科学，它的巨大进展 在造福人类同时不可避免的会产生人类难以预料甚至无法控制的潜在危害。尤其是如 果对这种在改造自然和社会方面有着巨大威力的基因技术加以滥用的话，那么后果将 不堪设想。对于基因技术滥用所造成的危害人们给予了理性的分析和预测，并表现了 华中科技大学硕士学位论文 极大的关注和担忧。现今的些日渐成为学者和公众关注的问题如遗传污染、基因歧 视、生命专利和转基因食品安全等都与基因相联系。如公众在许多方面对哺乳动物的 基因操作心存疑虑，特别是将激活的致癌的基因注入动物胚胎，制造种对致癌物质 和刺激异常敏感并且极易导致肿瘤而死的动物，这将使动物遭受人为的痛苦；另一种 担忧认为，一旦将经过基因操作过的动物放入环境有可能导致不可预测的和不可逆转 的灾难性后果。 这些对基因技术滥用的忧虑和担忧，使得对这种技术的专利保护在社会中引起极 大的关注和争议，当技术的潜在的危害还没有得到科学的最后解释甚至还没有有效的 约束机制对其负面作用进行规范的时候，法律就对这种有可能造成巨大灾难的技术给 予法律上的承认，这不得不让人们对这种专利制度的伦理基础及其法律上的合理性表 示怀疑。 专利是一个法律名词，它的英文是p a t e n t ，原意是指由国王亲自签署的带有御玺 印鉴的独占权利证书，其内容是公开的。因此，专利一开始就具有“公开”与“垄断” 的双重意思。专利最基本的含义就是法律授予的专利权，即国家专利主管部门，依据 专利法授予专利发明人或合法申请人对某项发明创造在法定期间内所享有的一种独 占权。其内容主要有制造权、使用权、销售权、进口权、转让权和许可使用权，另外 还包括禁止权、放弃权和标记权等。 专利权具有垄断性、商品性、地域性和时间性四大特点。垄断性包含两层含义： 其一是唯一性，即同样的发明创造只能授予一项专利；其二是独占性，既专利权人对 其发明创造所享有的独占实施和自行处分的权利。未经专利权人许可，任何单位或个 人均不得以生产经营为目的制造、使用、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方 法以及使用、销售、进口依照其专利方法直接获得的产品。商品性是指专利权是一种 财产权，因此可以按照商品的价值规律进入市场。地域性是指专利权只在一定区域内 具有法律效力，一旦超出了这一区域，该专利权将不受法律保护。时间性指的是一项 发明创造获得专利权后，并不意味着它永远受法律保护，而只是在一定的期限内受法 律保护。专利权的客体有三类：发明专利、实用新型专利和外观设计专利，具体在基 因专利上主要是发明专利。 专利的基本特征就是公开与垄断。所谓垄断就是法律授予技术发明人在一定时期 内享有独占权的权利；所谓公开是指发明人作为对法律授予的独占使用权的回报，将 自己的技术向社会公开。总的来说，作为专利制度基础和核心的专利法，本质上是一 2 华中科技大学硕士学位论文 种建立在社会与发明者之间的社会合同，它给予发明者一定的商业独占权，目的是以 一定的垄断形式保护发明者的利益，从而鼓励技术创新和促进商业发展。用林肯的话 来说，专利是在天才的火焰中再放一把利益的干柴。从来知识资产的生产是有代价的， 利益促进着知识的生产。中国古代乃至近现代的许多行业中还保持着知识的生产和私 人收益的问题，如医学和传统的手工业乃至武术都存在着这类问题。师傅将其知识传 授给他的徒弟，而徒弟必须历经一个学徒期。成为一名学徒往往要首先拜师，交纳一 定的费用，这是学习的代价之一。 1 2 基因专利及其国内外立法状况 基因专利( g e n e - r e l a t e dp a t e n t i n g ) 是对基因以及以基因为基础的相关技术、 方法、产品、功能等的一种垄断性的保护。因此，本文中的基因专利是一个涵盖范围 较广的概念，它是包括基因本身专利在内的所有涉及到基因的技术、方法、产品和物 质的专利。具体来说，基因专利包括基因方法专利、基因产品专利、转基因动植物专 利、转基因微生物的专利、基因产品的专利以及基因本身的专利。其中，基因产品专 利最常见的是基因药物产品、基因食品和保健品等的专利；基因方法专利包括基因的 提取、改变、保存、携带、繁殖等方法。 基因本身以及一些转基因动植物等原本并不受专利的保护，它们之所以成为专利 的客体实际上是现代生物技术产业以及人类基因组计划的产物。美国1 9 3 0 年的植 物专利法与1 9 7 0 年的植物品种法都将人工微生物排除在专利保护之外。但是 2 0 世纪8 0 年代初，在产业利益的驱使下美国联邦最高法院通过“查克拉巴蒂”案的 判例将美国专利法第1 0 1 条款规定的可取得专利权的主题扩展到了人工微生物。 2 0 世纪7 0 年代，欧洲专利公约( e p c ) 明确将植物品种和主要利用生物方式繁殖的动 植物排除在专利保护范围之外，但是1 9 9 1 年，联合国保护植物新品种的国际公约 进行修订，明确许可各成员国对植物品种提供专利保护。对于动物，哈佛转基因鼠已 经取得了美国和欧洲的专利。1 9 9 0 年开始的人类基因组计划将提供给人类一套完整的 人类d n a 序列的信息库，其中产生了大量有用的d n a 序列信息。1 9 9 1 年，美国国家卫 生研究院( n i h ) 的c r a i g v e n t e r 等向美国专利和商标局提出了第一批cd n a 序列的专 利申请，拉开了基因专利化的序幕。到了1 9 9 6 年，美国专利商标局当年受理的核酸 序列的专利申请已经增至5 0 万份。 华中科技大学硕士学位论文 目前在世界上已经实行专利制度的1 8 0 多个国家中，大部分国家对基因专利持支 持态度并在法律上给予承认。美国是对各类发明或发现给予最强专利保护的国家，除 了人类、自然规律、物理现象和抽象的概念以外，其他均可以得到专利保护，包括由 人体得到的器官、基因、d n a 序列等。在日本，除了人类及其器官之外，来自于人体 的产物如细胞、基因、d n a 序列等都可以授予专利，动植物品种等也可以得到专利保 护。尽管在欧洲范围内对基因专利还存在一定的分歧，但1 9 9 5 年生效的与贸易有 关的知识产权协议( 即t r i p s 协议) 已规定对一切领域的发明都应给予法律保护。 为了满足制药工业的需要，统一欧盟内部对基因、动植物品种等敏感问题的保护标准， 1 9 9 8 年7 月欧洲议事会和欧盟理事会通过了关于生物技术发明的法律保护指令， 并于1 9 9 8 年7 月3 0 日生效。在这个指令中规定，“基于一个从人体分离出来的元素 或通过其他技术方法获得的发明，只要有工业实用性，就未能被排除可专利性。”“对 涉及基因序列或部分基因序列的发明授予专利应与其他所有技术领域的可专利性适 用同样的标准：新颖性、创造性和工业实用性。”0 1 可见，只要具备专利的三个标准， 欧盟是准许基因专利的。 从1 9 7 8 年至今2 0 多年来，我国专利制度从无到有，顺应国际上专利保护的强化 和协调的趋势，历经两次修改，不断地提高专利保护水平。1 9 9 3 年我国专利法修订后， “用化学法获得的物质”被正式纳入我国专利法的保护范围，而遗传物质如基因、d n a 、 r n a 等，都属于生物化学物质，因而可以像其他化学物质样被授予专利。可见我国 专利法已对基因专利作出了认可，如果在伦理、道德方面没有实质性的障碍情况下， 就没有任何理由对基因专利申请作出限制性的规定。 综上可知，对基因以及涉及到基因的技术、方法、产品等的专利保护在世界范围 内已经是一个不可阻挡的趋势。尤其是一旦加入世界贸易组织( w t 0 ) 成为其中的一 个成员国，那么就必须遵守与贸易有关的知识产权协议( t r i p s 协议) ，任何反对 基因专利的国家只有两种选择：要么退出w t o ，要么根据t r i p s 协议修改本国专利法， 给予专利法上的保护。 1 3 基因专利的商业价值和法律效力 基因是一种有限的不可再生资源，人类基因组共含基因约为5 万至l 0 万个，也 有科学家认为只有3 万到4 万个。如果2 0 世纪是以信息技术为支撑的世纪，那么2 l 4 华中科技大学硕士学位论文 世纪则是生物技术的世纪，基因就是这个世纪的“绿色黄金”。现在许多生命科学企 业已经在试图通过控制人类基因库来控制未来人类社会的资源，其影响远比微软对p c 操作系统的控制要更加深远。在这个基因符号将起主宰作用的世纪，基因无疑是一种 天然的战略资源，就象过去两百多年的工业社会中，石油和矿物等资源所起的战略作 用一样。一些跨国公司和政府，希望发现将来有市场潜力的微生物、植物品种和人的 稀有遗传特征，弗给予专利，因为拥有基因就等于拥有了控制经济的主动权。 根据专利法，一个基因的专利基本涵盖了该基因今后可能被开发的所有用途。基 因专利的权利人不仅可以通过专利合作或转让获得收益，而且还可以从基于该基因专 利的基因药物以及其他衍生产品后期销售收入中按一定比例提成。一个具有重要功能 的疾病相关基因的专利，转让价值一般以千万美元计，而以此开发的基因药物年销售 额可高达几十亿美元。基因的商业价值可从一些经典的基因转让案例中得以体现： 1 9 9 4 年1 1 月，美国a m g e n 公司出资2 0 0 0 万美元向洛克菲勒( r o c k e f e l l e r ) 大 学购买了一条肥胖基因的独占型开发许可权。此后，a i n g e n 付给洛克菲勒大学不少于 3 0 0 0 万美元的阶段性付费以及后期产品的销售提成。1 9 9 6 年7 月，美国m i l l e n n i u m 公司与w y e t h a y e r s t 公司签订中枢神经系统疾病相关基因合作协议，w y e t h - a y e r s t 公司在七年内向m i l l e n n i u m 支付尚未包括阶段性付费和产品提成的专利使用费和研 发费用约9 0 0 0 万美元。1 9 9 7 年，a m g e n 公司将某神经免疫因子配体转让给g u i l f o r d 公司，交易额高达3 9 2 亿美元，是迄今为止单个基因交易的最高价格。1 9 9 7 年3 月， 美国g e r o n 公司与p h a r m a c i a u p j o h n 签订协议，合作开发抑制端粒酶基因的新一代 抗癌药物，p h a r m a c i a u p j o h n 向g e r o n 支付5 8 0 0 万美元，包括1 0 0 0 万美元的股权 投资，研究基金和阶段性付费，g g e r o n 公司还将获得后期产品销售收入的提成和部分 美国市场合作销售权。美国a m g e n 公司依赖促红细胞生成素( e p o ) 基因专利的开发 应用，从一个濒临破产的企业成为美国生物工程医药领域的领头羊，其e p o1 9 9 8 年 的销售收入达到1 3 6 亿美元，而e p o 的全球市场现己达到3 4 亿美元的销售额。“1 可见，基因专利的商业价值是巨大的。基因专利是生物制药产业的源头、生长点 和制高点，是研制开发基因产品的基础，它保证了专利所有者对基因应用领域的高度 垄断，也就相应地保证了对相应的产品市场的高度垄断。谁占有较多的基因专利，谁 就将在人类基因的商业开发方面( 包括基因药物、基因诊断、基因治疗等开发) 抢得先 机，基因专利的多少决定着生物医药企业生存空间的大小。 现代生物技术产业涉及的知识产权保护范围很广，包括专利、商标、版权( 著作 华中科技大学硕士学位论文 权) 、工业品外观设计、商业秘密和反不正当竞争等，其中最具生物技术特色也最为 重要的保护就是专利的保护。这是因为专利的垄断性以及对客体的保护力度使得专利 具有独特的法律效力，这表现在两个方面：第一个方面是，专利权人有权禁止其他任 何人利用其取得专利的发明。专利权使得权利人对其发明取得一种独占的法律地位； 第二个方面是，专利权人可以许可其他的人利用其发明的某些行为。这一方面的效力 和第一方面的效力是相辅相成的，都是从权利人对其发明所享有的独占的法律地位派 生出来的。”1 因此，授予基因专利就意味着权利人拥有对技术及其相关利益的高度 垄断性，就意味着拥有该基因所有用途的独占性开发权，实现的将是对整个产业的垄 断，这就如铁路所经地，再在上面铺铁轨，建车站、宾馆，都必须经土地所有者首肯， 产权归人家所有。 另外，基因专利与其他专利不同的是，d n a 序列在专利实践中被视作大分子的化 合物。从专利法的立场来说，一个化合物与它的所有特性是密不可分的。换言之，一 旦一个化合物先获得了专利( 基因专利) ，那么未来关于该化合物的任何新用途的专 利( 即从属专利) 都必须受到基本专利的制约。因此，相对于版权法、商标法、商 业秘密等保护方式来说，对基因研究成果最普遍、最为人接受的、也是最有效的保护 方式就是专利保护。例如，美国h m g e n 公司正是凭借着促红细胞生成素( e p 0 ) 专利， 不仅在世界上获得了e p o 市场的垄断地位，而且成功地起诉了c h u g a i 药物有限公司 的侵权行为并获得巨额赔偿。 因此，正是由于基因专利的巨大商业价值以及独到的法律效力，使得各国对基因 专利大开方便之门，由过去的不给予专利转变成逐渐给予专利。 6 华中科技大学硕士学位论文 2 基因专利与伦理 2 1 伦理学基础理论及其原则 目前西方学术界常用两种重要的伦理学理论来分析有关应用伦理学的问题。这两 种理论是后果论和道义论。后果论是以行动的后果来评价行动的是非曲直，它以行动 的结果为行动进行伦理辩护或反辩护。道义论主要是根据原则而不是根据后果来判断 行动的是非曲直或对行动进行辩护，原则必须坚持不管后果如何，这些原则来自于上 帝、自然、社会契约等抽象的东西。 一、后果论 功利主义是后果论的一种主要形式，这种理论认为，“最大多数人的最大幸福” 是道德的基础和正当与否的最终判断依据。一个行为的正当与否不在于它为行为人所 带来的最大幸福，而在于受该行为影响的所有团体的最大幸福。行为的正当与它带来 幸福的倾向成正比，而行为的错误则要看与其他行为相比所带来的痛苦或较少的幸福 程度。总之，功利主义追求的是善( 幸福或效用) 的最大化，也就是结果的最优化。 因而，在实际操作中，功利主义通常是对几种可能的行为方式进行成本利润 分析，并在此基础上，选择哪个能产生最大效用的方案。例如，根据功利主义，确定 专利的某项客体是否受到保护，在于这项专利的价值多大，这取决于以下的函 数：k = f ( v p + d s l c s d s 2 ) 而且v p + d s l c s + d s 2 。其中v p 表示客体对于所有权人可以通 过资产评估得到商业利益，d s l 表示社会收益，c s 表示社会成本，d s 2 表示社会赋予 权利人独占权所导致的损失。只要客体的商业价值v p o ，就有可能在法律上被列入独 占权的范围。宾夕法尼亚大学教授埃德温曼斯菲尔德作了一项调查表明：专利对于 制药和化学工业最为重要，如果没有专利的保护，在被调查的药品公司中有6 0 的发 明不会被研制出来。c 6 1 因此给予药品专利是制药工业发展的一个很重要的保证。同样， 由此公式中可知，作为化学物质的基因给予专利保护其社会效益要大于其损失的社会 成本。也正是因为此，许多国家将基因纳入专利保护的范围之内。 二、义务论 义务论的最大代表是康德。康德的伦理学理论的基本原则是：一是普遍性原则， 7 华中科技大学硕士学位论文 二是人是目的而非手段。康德认为，道德行动必须来自于义务，不是个人理由或自然 的倾向。道德为指导和约束每一个人提供理性的原则和规则框架，而不考虑个人的目 标和利益。道德规则普遍适用，道德律令应该是普适的，因为普适性所能体现的是理 性和定律共有的特征。“除非我能使我的意志把我的行为准则变成普适的定律，否则 我就不应采取行动。”如某种行为通不过普适性的检验，它便是不道德的。“己所不欲， 勿施于人”。 他还认为，“不论对己还是对人，在采取行动的同时应当永远把人视为目的，永 远不要把人仅视为手段”。一个行动在道德上是对的，当且仅当行动者在完成这个行 动时不把任何人当作手段。因为人有价值，人有尊严，“人为贵”。把人视为目的的原 则本身，便是行动自由的一个限制条件，即个人的计划或目标不能凌驾于他人的价值 之上。这条原则可以用尊重原则来概括，他人之所以应该得到尊重是因为他们的理性 和自由。 除了这种伦理理论分析之外，在基因专利领域里还有必要介绍与道德决策相关的 几条原则。这些原则在很大程度上是建立在以上两种伦理学理论基础之上。 一是自主原则，康德及其他哲学家强调，人之为人的要素之一便是自决的能力， 人之为人在于所有人具有平等的价值和普遍尊严，一个人要想成为真正的人，就应该 不受约束地决定他或她的最佳利益。人的自觉自主的权利不仅是天赋的而且是人得以 尊重的前提。二是人道主义原则，人道主义其基本思想是尊重人的价值、权利和尊严， 追求人的幸福，促进人的生存和发展。三是公正原则，“同样情况同样对待”和“不 同情况不同对待”是公正观念的核心要素。因为，不同个体具有相似性和差异性，相 似性决定了个体有资格受到同等对待，差异性决定了对于不同的个体应该差别对待。 法律往往考虑得较多的是普遍的一般情况，而对与特殊情况、个体的差异性关注的不 够，这是法律的刚性决定的。因此，单纯依靠法律难以实现公正和正义的社会。公正 原则表现为：第一是形式原则，即相同人相同对待，不同人不同对待；第二原则是， 根据需要( 病情、社会经济发展水平等) 、能力贡献等实际情况来决定社会善的分配。 这在罗尔斯看来是差异性原则。 2 2 专利与伦理 专利制度的基本思想是将发明人发明创造的技术内容公布于众，同时作为对发明 华中蕾。，一、譬硕士学位论文 人公开技术内容的补偿，在一定期间内授予他对该项技术的排他性独占权一专利权。 前者是发明人对公众社会尽的义务，后者则是专利机构代表国家给予他的权利，权利 和义务要相适应。其实自从专利制度建立以来，对它的批判和指责就一直绵绵不绝， 其中也引起人们对专利更深入的思考。贝尔纳( j d b e r n a l ) 在科学的社会功能中 认为，专利权人对专利的独占，扼杀了科学的进步和发展。他说，“企业家之间的竞 争，虽然引起浪费很大的无政府状态的生产和销售，却在某种程度上激起人们进行工 艺革新以求胜过对手。可是，一旦垄断组织在利润制度的环境中，可以控制价格、使 产品标准化和限制生产，对工艺改进的敏感性就减退了，新发明及其应用就遭到了制 止。”7 3 对专利制度的伦理批判主要表现在：其一是对先申请者保护过分论。这一理论认 为，在技术竞争激烈的今天，同项发明分别由不同的人完成的情况是很多的，但能 够取得专利权的人只限于很多人中的一个，并且禁止后申请人实旋其发明，这是厚此 薄彼，过于不公平和不合理，并且这种行为会挫伤其他人的积极性。其二是专利制度 偏重发达国家论。虽然专利法在法律的书面规定上显得很公平，正如前文所谈到的， 由于发展中国家技术、文化、经济等上的落后造成起点上的不平等，很多国际间专利 制度的各种原则对于发达国家更有利。因此，就专利制度而言，它实际上也暗含着利 益的倾向和伦理的选择。 专利法具有浓厚的技术色彩，但这并不能成为否定其对保护对象进行道德评价的 理由。专利虽然实施了，我们不能就此全然肯定某些专利制度存在的合理性。事实上， 专利权的获得依赖于国家的行政授权，专利权人获得专利，意味着国家权利机构对其 技术成就的嘉许，但此类嘉许须在社会伦理道德方面认可的基础上。如果违背了社会 伦理就意味着专利的制定和实施有悖于我们立法的最初目的。 实际上，随着生物技术的发展以及更多经济利益的参与，专利的领地越来越宽阔。 目前，除了极少数的几个小国家之外，世界上已经有1 8 0 多个国家都建立起了专利制 度。并且随着经济一体化，专利制度正日益全球化并在全球范围内相互协调趋于一致。 虽然这些专利制度的保护水平不一样，但是它们遵守相同的规则，尤其是加入w t o 之 后，所有的成员国都要遵守t r i p s 协议中的权利和义务。除专利制度日益全球化和趋 同之外，专利领域在另外一个领域迅速扩大，即可专利主题的范围在不断的扩大。这 种扩大表现在两个方面：可专利的主题是不加限制的：对不可专利的限制又是极其小 的。与此同时，道德的领地却在日益萎缩。一方面，作为可专利标准一部分的道德标 华中科技大学硕士学位论文 准，其地位一直在弱化；另一方面，在生物技术领域里法律规定更为严格，法律在专 利标准设置中的地位与作用一直在强化。如美国对基因专利作出了新的规定，要求只 有对功能己知的基因才能授予专利，这种规定虽然加大了基因申请专利的难度，但这 种考虑是出于技术上的而非道德上的。并且在当前法律界流行一个观点：“专利法不 是进行有关科学活动道德与否的地方。 这个问题值得思考，作为法律一部分的专利法与道德真的无关吗? 可以说，人类 最初对法律这一社会现象进行思考到近代的康德、黑格尔的法哲学，一直是以对法律 的道德思考为核心的，寻求法律的正义成了伦理学的一个最重要的任务。只是到了1 9 世纪中叶以后，随着职业法学家的出现，开始从道德的视角转移到法学的视角，从关 注法律的外在方面转到关注法律的内在构成。为了保证对法的客观科学的分析，他们 排斥了价值因素，而在这其中，对法的道德主张一直在坚持着。事实上，到了二战后 人类在遭受到由自己带来的巨大灾难之后，尤其是在这种灾难往往又是在法律的幌子 下发生的时候，法律与道德的关系问题才引起了人们的关注，法与道德的讨论重新活 跃起来。 其实作为法律一部分的专利制度有其伦理学基础。专利是给予专利权人的一种独 占性权利，所谓权利是拥有做什么和拥有什么的资格，它不仅仅是法律规定的权利也 有伦理意义上的权利，即权利是“法律认可的或伦理学上可辩护的要求或利益”。洛 克认为，生存权、自由权和财产权是天赋的、神授的权利，永远不能被国家所剥夺。 洛克与霍布斯、卢梭等强调权利是道德的基础，在分析道德问题时，要考虑到某种特 定行为是否违反了个人的基本人权和法定的权利。专利权作为一种对专利发明人财产 权和人格精神权的保护，它是法律赋予的一项权利，侵犯了这种权利不仅是一种违法 行为，从伦理角度来说，它对于专利权人也是不公平、不人道的。公司或专利发明人 ， 在研究开发药品的过程中投入了时间、资金和劳动，他们应该拥有由于这种努力获得 的劳动成果以及与此劳动成果相关的排他权等权利。他人不经过专利发明人或授权主 体的许可而侵犯此专利，从道德的角度来说是侵占了他人的劳动成果。因而，为了公 平以及作为对他们劳动所付出的艰辛的报偿，人们应该拥有对专利权的控制权，这也 是对专利权人的权利及人格的尊重。因此， 着这种权利是绝对的和没有限制的。财产， 损害人的生活。 财产权有其道德基础。但是，这并不意味 仅仅是人的利益之一，对其绝对追求必然 生命权和健康权作为法律规定的两项权利也是得到法律保护的，违背它也是不道 1 0 华中科技大学硕士学位论文 德、不人道的。因此在这两种权利相互冲突时，我们该如何排列它们的等级和位序昵? e 博登海默认为“人的确不可能根据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利 益作出一种普遍有效的权威性的位序排列。然而，这并不意味着法理学必须将所有的 利益都视为必定是同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生 命的利益是保护其他利益( 尤其是所有的个人利益) 的正当前提条件，因此它就应当 被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享受和娱乐的利益 高。”从整个人类来说，生命是人类存在和发展的前提，生命是人的第一尊严，具有 至高无上的价值。实际上，在西方，生命被西方法律视为最为重视的个人利益。“就 法律本质而言，只要是世俗的法律，毫无疑问，它必然会生命的价值放在第一位。” ”1 中国古代学者云：“人之所宝，莫宝于生命。”( 北史源贺传) 可见，无论是西 方还是东方生命的价值是第一的，生命权应该高于财产权，这不仅是人性法律题中应 有之义，也是伦理学要求和提倡的。 我们的观点是，对于促进科学技术发展和社会进步的专利又符合伦理学原则的我 们应该给予积极支持，但在授予专利的同时必须要以不阻碍科学研究，不危及其他人 的生存权、生命权等权利为准，否则就应该限制对其专利客体实旖专利保护。如果专 利权在运用过程中可能违反伦理原则，侵犯他人的利益，那么显然这种专利是得不到 伦理学的辩护，因此在授予专利时就应该谨慎对待。 对法律的评价有技术的、功利的、道德的评价三个方面。作为法律组成部分的专 利，即使在技术上是完善的，在实践中是有效的，并能带来最大的功利目的，但我们 仍不能说这是一个健全的专利制度，因为它还缺少一个层面的评判，即道德层面的评 判。法律不象是纯粹的技术、抽象的规范，在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道 德的原则和精神。无论在形上层面还是在经验层面上，法律都无法排斥价值和道德的 存在。有关专利与道德的关系并不是新的问题。英国1 8 8 3 年专利法就要求如果专利 的应用违反法律或道德就拒绝授予专利。专利制度的诞生、专利实践以及对它的解释 都与伦理问题相联。专利法是在整个社会伦理圈子之内而非在这个圈子之外的。作为 一种国家赋予的权利，专利制度的存在和发展与社会是紧密相关的，对于其保护对象 进行伦理评价就成为学者不可推卸的责任，尤其对与人类生命和尊严息息相关的基因 技术专利的评价更是必要的。更为重要的是站在发展中国家的立场上，在世界范围内 大规模基因专利和和生物技术产业的竞争压力下，我们该如何利用专利保护本国的基 因资源，如何保护并促进本国业已落后的生物技术产业发展，这也是本文伦理讨论重 华中誓j | i 、彳硕士学位论文 点之一。 2 3 基因专利与伦理 随着人类基因组计划的进行，有关基因工程的方面的创新和突破层出不穷，面对 其不断涌现的研究成果，对其进行专利保护有其必要性。首先，基因研究需要巨额的 资金投入和智力劳动投入。例如，美国科学家在获取囊肿性纤维基因的工作已经花了 l o 年的时间，耗资1 5 亿元，而且即使获得该基因也仅仅是迈出了第一步，还需要进 行结构和功能探析工作。基因技术作为高新技术其最大的特点是高投入、高风险、高 收益。在开发高新技术越来越需要巨额资金的现今条件下，要求对投资进行保护的要 求是可以理解的。并且，目前世界各国在科研投入中政府投入的比例日益减少，而私 人投资的份额相对增加。私营公司之所以甘冒风险投入巨资，目的就是从研究开发中 获得高额利润。这样，对研究成果是否存在着有效的保护，势必成为私营公司决定是 否投入资金的主要依据。由此可见，不对研究成果采取专利保护，那么势必会减少对 这一研究领域的商业化投资，而这种追求经济的行为对于保证基因研究的进展以及促 进技术创新方面来说是十分有意义的。 其次，基因专利可以促进技术创新。基因工程不只是在原有的技术道路上的积累， 而是以现代科技的最新成就为基础，开辟着与过去有着本质区别的新的技术途径。这 便表明，在现代基因工程发展过程中，“发现、发明与创新”的作用与日俱增，因此 要对它们进行激励、保护和给予一种导向。专利制度的一个重要特征就是把智力劳动 成果看成是一种财产，在法律上确定这种财产权的归属，并给予法律保护。在这种法 律保护下，可以调动人们的发明创造积极性，激发企业对技术研究和开发的投资热情， 从而才有可能出现更多的创新成果，也最终才能推动国家科技进步与经济的发展。 总之，从保证科技发展所需的经济支撑进而促进社会发展的角度出发，基因专利 保护是一种有益于社会的行为，因而在这一点上可以得到伦