（逻辑学专业论文）司法中的可辩驳推理研究.pdf

中文摘要 法律离不开逻辑。在我国，关于“法律逻辑的研究为时并不久远，就连“法 律逻辑这一名称的出现，也只不过是2 0 世纪8 0 年代初期的事。法律逻辑研究 所关注的核心问题是法律推理。因此，法律推理是不可或缺的法律方法。法律推 理可以划分为形式推理与非形式推理。这种划分也得到法学界的共识。形式推理 是指在司法过程中，完全按照传统三段论为方法进行的推理，非形式推理是指在 法律条文不健全或者规则互相矛盾的情况下，依据价值理由为一定结论的思维活 动。二者并不是相互排斥的，相反，形式法律推理和实质法律推理相互依赖、相 互补充，共建司法公平和正义。 在非形式化法律逻辑为进路的法律逻辑方法中，出现了许多法律逻辑方法， 也是目前法律逻辑学界重点讨论的方法。这其中就包含了以可辩驳推理为进路的 法律逻辑方法。虽然可辩驳性推理的研究才刚刚开始，并且也不是很成熟，但是 这一理论的确开辟了一条新的研究进路。因此，就很有必要对其进行深入和系统 的研究。 本文采用的相比较的写作方法，初步介绍了可辩驳推理的一些特征以及产生 的意义。全文除了引言和结束语外共分三个部分：第一部分是概述，回顾了逻辑 发展的历史以及逻辑与推理的关系，接着是对法律推理的介绍，主要从形式化推 理和非形式化推理两个方向来阐述法律推理的特征。在以非形式化推理为进路的 逻辑方法里面，包括可辩驳推理，这样就引导出了可辩驳推理这一概念；第二部 分是对可辩驳推理的全面介绍，从这个词的来源到它的产生背景再到它在司法领 域的运用，都做了一个全面的论述；第三部分论述的是可辩驳性理论对法律的影 响以及现实意义，这样可以增强我们对它的认识，从而使它在司法和人们生活领 域发挥更大的作用。 关键词：法律实质推理；可辩驳推理；法律论证 a b s t r a c t t h el a wc a l ln o tl e a v et h el o g i c i nc h i n a , a b o u t l e g a ll o g i c t h er e s e a r c hl a s t si s n o tr e m o t e e v e nt h e “l e g a ll o g i c t h ee m e r g e n c eo ft h en a m e ，a l s oj u s tw a st h e2 0 t h c e n t u r y8 0a g ei n i t i a lp e r i o dm a t t e r t h el e g a ll o g i cr e s e a r c hi n s t i t u t ep a y sa t t e n t i o nt h e c o r eq u e s t i o ni st h el e g a lr e a s o n i n g t h e r e f o r e ，t h el e g a lr e a s o n i n go ft h el a wi sa l l i n d i s p e n s a b l em e t h o d l e g a lr e a s o n i n g c a l lb ed i v i d e di n t ot h ef o r mo fr e a s o n i n gw i t h n o n - f o r m a lr e a s o n i n g t h i sl ( i n do fd i v i s i o na l s oo b t a i n st h el a we d u c a t i o n a lw o r l d m u t u a lr e c o g n i t i o n f o r mo fr e a s o n i n gi st h ep r o c e s si nt h ea d m i n i s t r a t i o no f j u s t i c e ，i n f u l la c c o r d a n c ew i t ht h et r a d i t i o no fs y l l o g i s ma sam e t h o do fr e a s o n i n g n o n - f o r m a l r e a s o n i n gi nt h el a wr e f e r st oi n a d e q u a t eo rc o n f l i c t i n gr u l e s ，t h eb a s i so f t h ev a l u eo f t h eg r o u n d sf o rt h i n k i n gac e r t a i nc o n c l u s i o n t h et w on o tr e p e lo n ea n o t h e r , o nt h e c o n t r a r y ,f o r ml a wr e a s o n i n ga n ds u b s t a n t i v el a wr e a s o n i n gi n t e r d e p e n d e n c e ， c o m p l e m e n te a c ho t h e r , b u i l d st h ej u d i c a t u r et ob e f a i ra n dt ob ej u s t i nn o n f o r m a ll e g a ll o g i cf o rt h ea p p r o a c ho fl e g a ll o g i cm e t h o d , t h e r ea r em a n y m e t h o d so fl e g a ll o g i c , i sa l s ot h ep r e s e n t l e g a ll o g i c e d u c a t i o n a lw o r l dk e y d i s c u s s i o n sm e t h o d t h i si n c l u d e sd e f e a s i b l er e a s o n i n gf o rt h ea p p r o a c hm e t h o do f l e g a ll o g i c a l t h o u g hd e f e a s i b l er e a s o n i n gr e s e a r c hh a sj u s tb e g u n , a n dn o tv e r ym a t u r e ， t h i st h e o r yi si n d e e do p e n e du pan e wr e s e a r c ha p p r o a c h , t oa d v a n c e do u rc o u n t r y l e g a ls y s t e mr e f o r ma sw e l la st h ec o n s u m m a t i o np o l i t i c a lc o n s u l t a t i o ns y s t e mp l a y s t h ep o s i t i v er o l e t h e r e f o r e , ri sn e c e s s a r yf o ri t sc o n d u c ti n - d e p t ha n ds y s t e m a t i c s t u d y t h i sa r t i c l eu s e st h ew r i t i n gm e t h o dw h i c hc o m p a r e s ，i n t r o d u c e dap r e l i m i n a r yt os o m e o ft h ec h a r a c t e r i s t i c so fd e f e a s i b l er e a s o n i n g , a sw e l la st h es i g n i f i c a n c eo fp r o d u c e t h ef u l lt e x ti sd i v i d e dt h r e ep a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dt h ec o n c l u d i n gr e m a r k ： t h ef i r s tp a r ti sa no v e r v i e wo ft h el o g i co fr e v i e w i n gt h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n t , 勰w e l la st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nl o g i ca n dr e a s o n i n g , f o l l o w e db yt h ei n t r o d u c t i o no f i i l e g a lr e a s o n i n g , r e a s o n i n gf r o mt h ef o r m a la n dn o n - f o r m a lr e a s o n i n gi nt w od i r e c t i o n s t ot h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h el e g a lr e a s o n i n g n o n - f o r m a lr e a s o n i n gi no r d e rt oa p p r o a c h t h el o g i ci n s i d et h em e t h o d , i n c l u d i n gd e f e a s i b l er e a s o n i n g , i tm a yb eg u i d et h e c o n c e p to fd e f e a s i b l er e a s o n i n g ；t h es e c o n dp a r ti sac o m p r e h e n s i v ei n t r o d u c t i o nt o d e f e a s i b l er e a s o n i n g , t h eo r i g i i lo ft h ew o r df r o mi t sb a c k g r o u n dt oi t su s ei nt h el e g a l f i e l d ，h a v ed o n eac o m p r e h e n s i v ee x p o s i t i o n ；t h et h i r dp a r td e a l s 谢t ha s p e c t so ft h e d e f e a s i b l er e a s o n i n gt ot h et h e o r yo ft h ei m p a c to ft h el a w ，a sw d la sp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e , t h i sc a l le n h a n c eo u ru n d e r s t a n d i n go fi t ，m a k i n gi ti nt h ef i e l do f j u s t i c e a n dp e o p l e t sl i v e sp l a yag r e a t e rr o l e k e yw o r d s ：l e g a ls u b s t a n c er e a s o n i n g ；d e f e a s i b l er e a s o n i n g ；l e g a la r g u m e n t a t i o n i i i 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请本人郑重声明：所呈交的学位论文是 表人在导师的指导下独立克成的，时所研究的课题有新的见解。据我所知，除 史中特别加以说明、标注和鼓- 谢酌地方外，论文中不包括其祉人已经发丧戴撰 写过的研究威呆，也不包括其他人为蔹稃任何教育、黼1 构的学位或证书而 使用过妁材料。与我一同工作的同事对本研充所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明井表示了谢意。 学住串请人( 学位论文作者) 釜名： 2 。驴叮年，月，乡日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者丰人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 羝质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可皑采取影即、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇缡学位论文( 甄质文本和电于文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学住论文作者) 茎名： 2 0 口呵年月，箩日 学位论文指导教师茎名：醢! 丝 2 。6 7 年，月箩日 引言 任何事物的形成都不是一蹴而就的，可辩驳推理亦如此。二十世纪中叶之前， 在法律逻辑学界，逻辑形式化推理一直占据着主导地位，因为它能够从思维的形 式上保证法官推理的正确性。但是在司法实践中，法官一旦遇到有争论的事实案 件，需要用包含有一定的价值、道德观念对案件进行判决时，形式推理就显示出 了明显的缺陷。这时，为了公正地解决案件，彰显的司法公正，法官就需要使用 实质推理来寻找解决的办法。 法律论证最初产生于二十世纪中期的欧美国家，作为一种理论，欧美一些法 律学界的学者对之进行了深入的研究，代表人物有阿列克西、佩雷尔曼、图尔敏 等人，而国内学者对此研究还处在介绍阶段。法律论证对法学理论是一种新的尝 试，是指通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、 法律学说和法律决定的正确性与正当性，包括根据法律的论证。在法律论证过程 中，包括律师、法官、当事人都可以发表自己的观点，并经行相应地证明。所以， 法律论证就是对法律命题或法律判断的证成，其主要的任务是论证作为法律推理 大前提的合法性和合理性，是法律推理能否得出正确判断和结论的保障。实际上， 法律论证的过程也就是可辩驳的过程，整个审判活动实际上就是一个可辩驳的过 程，尤其是在多种法律解释并存时，就需要用法律辩驳来最后定夺作为裁判规范 的解释方案，所以，法律辩驳是解决法律解释多元的一个重要方法。论证严密就 会产生令各方心悦诚服的判决，法官和法律就可能成为公平、正义的化身，否则 可能直接影响裁判规范的产出质量，并进而影响司法判决的效果。 一概述 1 1 逻辑与推理 逻辑成为一门科学，最先是从亚里士多德开始的。逻辑就是将人的意识 按照一定顺序通过证据判断出结论的思维过程。对于“思维 的理解，目前有 两种不同的理解：一种是广义的理解，泛指人的全部心理现象的过程。恩格斯在 费尔巴哈和德国古典哲学的终结一书中写道：“全部哲学，特别是近代哲学 的重大的基本问题，是思维和存在的关系问题 。在这里，作为和客观存在相 对的“思维 ，就是在广义上来使用的；另外一种是狭义的理解，是指人的认识 过程的高级阶段，即理性认识。逻辑学研究的是人的理性思维，也就是上述狭义 定义上的“思维 。 提到逻辑，最先想到的是推理，逻辑思维的过程同时也是推理过程，有 人甚至直接把两者等同起来。当然，逻辑研究的不仅仅是推理，还包含很多 其它的方面。但推理在逻辑学中占据重要地位确是不争的事实。 1 1 1 逻辑历史及其现状 众所周知，“逻辑”一词最初是由英语“l o g i c ”音译而来的。大约在公元 前6 世纪左右，古代中国、古代印度和古希腊的学者，就各自独立地建立了自己 的逻辑学说。他们分别是“名辨学 、因明和古希腊的逻辑学。其中，古希腊的 逻辑学最为系统，因而在世界逻辑学发展史上影响也最大、最深。 古希腊学者亚里士多德被认为是古希腊逻辑学的创始人，他在其由后人整理 并取名为工具论的著作中，第一次全面、系统地论述了传统形式逻辑，提出 了有关概念、命题、判断和谬误等一系列重要论述和思想。他所创立的逻辑学， 逻辑史上称之为传统形式逻辑或古典演绎逻辑。 亚里士多德以后，西方一些逻辑学家和学派又对传统逻辑进行了深入的研究 和内容上的扩充。不但增加了亚里士多德逻辑中欠缺的有关假言命题、选言命题、 连言命题等属于复合命题的内容，而且进一步研究了词项理论，创立了推论的学 说，这是传统形式逻辑的一个重大发展，极大地丰富了传统形式逻辑、主要是演 绎逻辑的内容。 马克思恩格斯选集第四卷北京：人民出版社1 9 9 5 第2 2 3 页 2 逻辑学发展到今天，已经成为一个庞大的科学领域，它分支众多，内容极为 丰富的。目前，在我国有普通逻辑、辩证逻辑、数理逻辑等划分。根据逻辑的实 用性，还可以分为其它的一些分支，如：法律逻辑、教育逻辑、医学逻辑等。当 然，随着社会的发展和人类文明的进步，为了满足社会的需要，还会出现其它的 一些逻辑学的分支。所有这些分支，都是深入研究逻辑学所结出的硕果，使得逻 辑学这门学科更加完善和丰富，充分显示出了强大生命力。虽然逻辑学分支众 多，但它仍然是以思维形式及其思维规律为研究对象的学科。 在某种意义下，逻辑学可以说是最难的科学，因为它所处理的题材，不 是直观，也不像几何学的题材，是抽象的感觉表象，而是纯粹抽象的东西。 但是，再抽象的事物，人类也有他自己的办法对其进行深入的研究。 思维与任何事物一样，既有内容又有形式。人的思维活动所涉及的具体问题 以及对这些问题所形成的各种看法便是思维的内容。思维过程的具体内容是形形 色色的，并且会不断转换，但是任何思维过程都包含某些共同的因素，比如都要 运用概念、做出判断、进行推理。思维活动中包含的这些共同的因素就是思维用 以反映和表达其具体内容的必不可少的基本形式。思维的具体内容可以使千差万 别的，但思维的基本形式却是相对稳定的，有其自身的相对独立性。 1 1 2 推理的概念 “推理 ( r e a s o n i n g ) ，逻辑学鼻祖亚里士多德认为：“推理是一种论证， 其中有些被设定为前提，另外的命题则必然地由它们发生。当推理由以出发的前 提是真实的或原初的时，或者当我们对它们的最初知识是来自于某些原初的或真 实的前提时，这种推理就是证明的。从普遍接受的意见出发进行的推理是辩证的 推理 ，“推理是从某些陈述出发，这些已经做出的陈述必然要引起对陈述之 外的另一些事物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结果 。后世逻辑学关 国论题篇1 0 0 a 2 5 3 1 。参见苗力田壬编：亚里士多德全集第一卷中国人民大学出版社1 9 9 0 年版 雪辨谬篇1 6 4 b 2 - - - 2 8 参见苗力田主编：亚里士多德全集第1 卷中国人民大学出版社1 9 9 0 年版第 5 5 1 页 3 于“推理 的理论几乎都来自于亚里士多德。大多数逻辑著述几乎都沿袭这一传 统，将“推理”定义为“由一个或一组命题( 前提) 推导出另一个命题( 结论) 的思维形式。因此，从以上亚里士多德关于推理的言论中我们可以得出通俗 的理解：推理，就是从一个或者几个明确给出的前提，按照一定的规则，得出一 个前提中没有明确给出并且不可能直接通过感觉经验掌握的未知知识的结论。推 理的种类很多，根据推理所得出的结论的可靠性，推理可以分为必然性推理和或 然性推理。按照前提和结论的包含关系，还可以划分成归纳推理、演绎推理以 及类比推理。又根据结论的能否辩驳，又分为非辩驳性推理和可辩驳性推理。当 然，随着科学的发展，划分依据的不同，还有其它的推理种类。这些推理的种类， 并非是彼此独立，相互无关的，它们之间是一种交叉的关系。比如：必然性推理 包含了演绎推理，而非辩驳性推理又是一种必然性推理。 i 1 3 二者的关系 虽然逻辑学发展到了今天，也产生了许多逻辑分支，但它仍然是研究推理和 论证的科学。逻辑学是研究思维以及思维规律为主要内容的学科，在研究过程中， 不得不借助于概念、判断、推理等中介进行研究。正是以概念和判断为基础，推 理才能顺利进行。如果把概念比作是逻辑学最小的细胞的话，那么，概念形成判 断，推理又是以判断为材料，按照一定的规则，进行推演，并最终得出结论。逻 辑学的主要任务是提供分辨有效推理与无效推理的标准，按照这些标准使人们能 够进行正确的推理，并最终得到正确的结论，同时，通过推理和论证，还教会人 们识别诡辩和反驳错误的言论，使人们的认识更加接近真理。 1 2 法律逻辑与法律推理 如同逻辑与推理的关系一样，法律逻辑和法律推理也是两个相互紧密联系的 哲学大辞典逻辑学卷上海辞书出版社1 9 8 8 年版第4 0 5 页 4 概念，为了更好地了解二者的关系和作用，我们有必要对二者的含义做一个介绍。 1 2 1 法律逻辑的内涵 逻辑学是一门古老而又年轻的学科，无论在中国还是在西方世界，两千多年 前就有一些学者开始对它进行深入并且系统地研究。但是法律逻辑学作为一门新 兴学科则是在2 0 世纪才逐渐形成的，而我国的法律逻辑学的研究起步更晚，直 到2 0 世纪8 0 年代初才有法律逻辑学的教科书问世。进入2 0 世纪后，科学的发 展表现出两种趋势：“一种是从许多传统学科中不断分化出一系列分支学科，比 如从普通逻辑中衍生出数理逻辑，从数学中衍生出概率学、计算机科学，从物理 学中衍生出理论物理学和量子学等。另外一种是从不同学科的边缘处生长出一系 列交叉学科，比如在天文学和物理学之间生长出物理学，在现代化学和现代物理 学之间生长出分子生物化学等 。逻辑法律学科的建立就属于后者。它是- - i 1 交叉学科，是介于逻辑与法律学科之间的一种新型学科。 法律离不开逻辑，逻辑也大量地存在于法律之中，这已成为当今越来越多的 法学界、逻辑学界人士的共识。这是因为：法律也属于科学，而任何一门科学都 形成人们正确的思维活动。人们要进行正确的思维活动，就必须运用逻辑所提供 的正确的思维形式、思维方法及规则。可见，逻辑学的重要性。离开了逻辑思维， 可以说就没有任何科学而言了。另外，出于法律自身的特点，在立法过程中，需 要运用概念和判断，使其法律条文更加规范和严谨。在司法过程中，不管是事实 认定，还是法律适用，它们都得运用逻辑论证；也唯有逻辑论证，才能保证事实 认定和法律适用的正确可靠。总而言之，法律依托逻辑，逻辑蕴涵于法律，法律 与逻辑之间存在着的这种难分难舍的亲缘关系，显然为独立学科的法律逻辑的产 生提供了坚实的客观基础。把逻辑学研究同法律的研究结合起来，不仅对逻辑学 的发展，而且对法律科学的发展都将起到积极的推动作用。 逻辑学是以人们的思维形式和思维规律为研究对象的科学。现实中，人们可 。参见黄伟力著：法律逻辑学新论 岫上海：上海交通大学出版社2 0 0 5 年第z 版第9 页 5 以有不同的爱好和不同的信仰，但是，思维却是人类共有的东西。因此，法律工 作者也要运用人类共同的思维形式，遵循人类共通的思维形式和思维规律。因此， 有些学者把法律逻辑这门学科看作是逻辑在法律适用中的运用，认为法律逻辑无 非就是把逻辑中的概念、判断、推理等逻辑方法运用到法律当中，使得人们通过 运用这些方法，得出的司法结论更加理性，更加具有理论根据。特别是在我国， 由于对法律逻辑的研究起步较晚，并且，这方面的资料又比较匮乏，很多学者一 开始就把它定位在运用逻辑原理和逻辑知识来解说司法实例。因此，法律逻辑学 并没有与传统形式逻辑不同的特殊对象，研究的还是属于思维领域的现象。这样 的定位，就不可避免地限制了法律逻辑研究的思路，使得研究视野不宽，在结合 司法实践时就不能“超越”形式逻辑的界限，在很大程度上影响到这种研究的实 践意义。如果仅限于此，那么在“逻辑学 之前冠以“法律 一词也就名不副实 了。法律逻辑学对思维形式和思维规律的研究与普通思维不一样，它不是撇开人 们思维的内容而专注于思维的形式，而是要结合法律工作者的实际思维过程中和 具体的法律条文来研究各种思维形式和思维规律，注重探讨法律工作实践中和存 在于各种法律文件中的某些特殊逻辑现象，同时它还要研究普通逻辑学原理在法 律领域的具体运用及由此而衍生的诸多特殊意义。因此，法律逻辑学是研究思维 形式的逻辑结构和逻辑规律，并在此基础上探讨法律领域中特有逻辑现象和逻辑 问题的一门科学。 1 2 2 法律推理的特征 如同逻辑学以研究推理为中心一样，法律逻辑关注的核心问题也是法律推理 ( 1 e g a lr e a s o n i n g ) ，推理的一般方法在法律领域中的运用，称为法律推理。 换言之，法律推理就是判案说理的逻辑思维方法和形式，是得出司法结论必经的 逻辑过程。法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的 方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律推理的特 征是： 6 1 它是法律适用中的一种思维活动。 2 以法律条文与法律事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。 3 运用多种科学的方法和规则进行。 4 法律推理的目的是为法律适用结论提供正当理由。 自从法律产生以来，法律推理就作为一种基本的方法在法学家的理论研究和 法律工作者的司法实践中一直被广泛地运用着。1 9 8 4 年1 2 月，西方法学家聚会 意大利米兰，举行有史以来第一次“法律中的推理”国际学术研讨会，以后又多 次召外大型国际会义专题讨论法律推理。然而在中国，对法律推理问题的研究尚 处在刚刚起步阶段，有关法律推理的深层次问题，更缺乏研究。 在此背景下，西方逻辑史家黑尔蒙曾指出，三段论的逻辑形式早在古埃及和 美索不达米亚的司法裁决中就已经有所运用了，但是，直到1 8 世纪末1 9 世纪初 分析法学派的诞生为止，法律推理才真正引起法学界的注意和研究。除了分析法 学派或多或少地对法律推理作过研究之外，还有当时其它一些学派的法学家对此 也进行了不同程度的研究，如：佩雷尔曼( c h p e l e m a n ) 、e 博登海默 ( e b o d e n h e i m e r ) 等。由于他们的共同努力，使得法律推理问题成为现代西方 法理学研究中的一个热点论题。在当时产生了以下几种观点： 第一种是概念法学派的观点：“该学派鼓吹法典万能主义，认为法律推 理就是司法三段论。他们中的许多法学家都认为，法律推理就是普通逻辑的 三段论在法律适用中的运用，即法律规定被视为大前提，某一个案件的事实被视 为小前提，法院判决或某一法律问题的解决方案被视为结论。法官在司法过程中， 必须严格按照传统三段论法作纯逻辑的推演，不能含有任何纯逻辑推理之外的因 素，如果遇有法律条文意思不明或者不能用纯法律条文进行推理时，法官只得探 求当初立法者明示的或可推知的意思。法律以外的因素如宗教、价值、道德等的 考虑，均属于邪念应该一律排除 。在这种情况下，“法官的形象就是立 。参见雍琦、金承光、姚荣茂合著：法律适用中的逻辑 m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第2 9 页 7 法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异 。“法官 运用法律推理的智力活动就犹如一架自动售货机或绞肉机：上口投入法 律条文和事实的原料，下口自动地输出判决的馅儿，保持着原汁原味 。 第二种观点是在批判概念法学观点的基础上形成的，这种学派夸大了经验的 作用，走上了另外一个极端。曾宣称：“法律的生命从来不是逻辑，而是经验 。他们藐视传统逻辑推理在司法中所起的作用，无限制地夸大“经验、“灵 感”、“情绪以及其它非理性因素，甚至认为，法官实际上是通过感觉而不是 通过判断来判决的，是通过预感而不是通过推理来判决的。决定裁决司法结果的 既不是法律条文，也不是法律事实，而是政治和法律意识形态。“还对法律规则 能够指引法官判决的传统观点表示怀疑，认为法律推理的大前提( 法律条文) 具 有不确定性，从而认为在判决中以法律规则为大前提的演绎推理是没有作用的 这两种观点先后受到了当时各个方面的批评和反对。它们要么贬低法律条文 的作用，要么就是夸大了其作用。尽管由于不同学派各自从各自的理论体系和立 场出发，对“法律推理 这个概念也赋予了不同的含义。法律推理是处于法律思 维核心的法律认识论范畴，它所反映和处理的是人与人之间复杂的权利和义务关 系，比其他推理更需要通过辩论、证明，以达到弄清事实真相、做出公正判决的 目的。法律推理具有思维与实践相统一的辨证特点，它是司法主体在法律实践中 从已知的前提材料合乎逻辑的推想和论证新法律结论的思维活动，是司法主体在 法律实践中所进行的具有实践的创造性的思维活动。 “一切推理可以分为两类，一类是证明的推理，亦即关于观念之间的关系的 o 美 约翰梅利曼：大陆法系顾培东等译西南政法学院1 9 8 6 年印行第3 9 页 圆 美 波斯纳：法理学问题苏力译中国政法大学出版社1 9 9 4 年版第6 页；徐国栋：民法基本原理 解释：成文法局限性之克服中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第2 8 3 页 美 霍姆斯：普通法1 9 2 3 年英文版第5 页参见张乃根：西方法哲学史纲中国政法大学出版社第 2 5 1 页 回参见雍琦、金承光、姚荣茂合著：法律适用中的逻辑e m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第3 l 页 8 推理；另一类是或然的推理，亦即关于事实与实际存在的推理 。休谟的这两 种推理后来被命名为形式推理和实质推理。将这两种推理用于法律推理，借用现 代逻辑成果可以定义如下：法律推理作为思维活动和实践活动的统一，在本质上 要求把逻辑和经验统一起来。这一思想是很有见地的，因为只有通过这两者的统 一，才能找到解决形式正义与实质正义、规则与原则、真理与价值之间冲突的途 径。 国内法学界和逻辑学届对“法律推理 的定义和理解五花八门，但法学界的 大多数学者根据e 博登海默的观点，主张把法律推理分为：“形式推理和实质 推理 ，这可以算是法律界的主流观点。形式法律推理，又称为分析推理，是 指将形式逻辑推理运用于司法过程的推理，是最基本、最常见的一种法律推理， 就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严 格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。其基本特点是，在法律适 用中，依照同样的前提就应得出相同的结论，在具体运用中不掺杂或较少掺杂适 用者的自由裁量因素，对所有人都奉行同一规则。在法律适用上，般认为法院 对具体案件的裁判是“以事实为根据，以法律为准绳。某x 发生了事实经查 找法律规则发现其符台法律事实t ，记为具体法律事实t ( x ) ，这种推理一般包括 三种形式：归纳推理、演绎推理、类比推理。这三种形式也是形式逻辑推理的主 要形式。在有法可依的制度下，司法者运用法律规章进行判决，无须进行法律条 文的创造。这种法律推理正好体现了“法律面前人人平等 和“依法审判”的法 治原则，也符合人们对法律应具有明确性、稳定性的要求。形式法律推理的惟一 目的就是法律秩序的安定性价值，它追求的是观念上的形式公平、正义和形式合 理，以期达到形式法治。 我国是成文法系国家，认为法律条文是唯一的判案准则。因此，在我国目前 英 休谟人类理智研究北京大学哲学系外国哲学史教研室编译；西方哲学原著选读( 上卷) m 北京：商 务印书馆1 9 8 1 第5 2 4 页 。参见沈宗灵主编：法理学北京大学出版社1 9 9 9 年版第5 5 7 5 6 2 页；推理思想述论 载中山大 学学报【社会科学版) 2 0 0 3 年增刊；张继成；法律推理模式的理论构建载法商研究 2 0 0 2 年第4 期 9 司法体系通用的法律推理形式是三段论式的演绎推理，即以法律规范为判案说理 的大前提，以案件事实为小前提，推导出裁判结果。显然，这种法律推理形式使 得判案结论具有正当性和必要性。能最大限度地减少法律适用中的非理性因素， 更规范法官的自由裁量权，是法律规定在审判中能得到一贯的、严格的执行，在 保障司法公正方面有着明显成效。 当法律条文缺位或者法律规则的含义模糊不清而不能作为司法推理的根据 时，或者有时候法律事实不具有确定性时，即在司法推理过程中，大前提或者小 前提只要有一个不健全，运用普通逻辑的三段论式就很难进行推理。在这种情况 下，法律推理就不能再单纯地运用普通逻辑的三段论( 或演绎法) 进行，而需要 运用非形式逻辑，进行实质推理，尤其在复杂案件审判中，法官经常运用的就是 实质法律推理。 1 2 3 法律实质推理的必要性 “法律推理的风格越是形式化，越容易被法学家以装作不考虑利益的名份加 以操纵”。而且，单纯的形式法律推理实际上也是不存在的，否则，法官就可 以作机械的操作了，成为“自动售货机 式的判决机器。果真如此，法官的作用 就确实如孟德斯鸠所言的“复印机和“仅仅是宣告国家法律的嘴巴”。这样， 或许就真可以像时下流行的说法那样，由电脑代替法官来判案。“然而事实上， 这是不可能的。历史经验早已证明，要使法律完美无缺，对所有情况都有明确的 法律规范，这几乎是不可能，法律并非一张疏而不漏的网 圆。在有的情况下， 特别是在有些疑难案件中，法官自觉不自觉地运用着非形式化推理进行判决。 法律非形式化推理，亦称法律实质推理，有人也称为辩证推理。是指根据立 法者制定的法律规范的价值理由而进行的推理。它“不是从固有的范畴出发进行 的推理，而是种对各种利益、价值、政策进行综合平衡和选择的推理”。法律 。 美 昂格尔：法与现代化英文版第3 9 页 一 。 美 安赛德曼、罗伯特b 赛德曼：法律秩序与社会改革时宜人译中国政法大学出版社1 9 9 2 年 版第1 6 3 页 l o 实质推理是在那些无法从某个明确适用的法律前提中推出结论时不得不用的一 种推理形式。表现为当作为推理的前提包含两个或者两个以上的相互矛盾的命题 或者是法律规范无法涵盖案件的事实而又必须得出结论时，借助于其它的已解决 法律适用的问题。实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基 本价值取向为依据的推理。 美国法学家e 博登海默在谈到运用法律实质推理的必要性时，讲了三种情 况： 1 法律没能够提供解决问题的基本原则 2 法律规范本身相互矛盾或抵触。 3 某一法律规范用于一个具体案件明显不合理。 其实，在适用法律过程中，需要进行法律实质推理的原因还远不止这些。还 有一些其它情况，如：法律出现空隙，法律条款包含了多种可能的处理规定，等 等。一般情况下，只要是法律无明确规定的即不为罪，也不受罚，但是，有些行 为虽然法律没有明确规定为犯罪，但是，这些行为对社会产生了很大的危害性， 如果不对这些行为进行处罚显然有失公平，违背立法意图，而且还会带来严重的 社会后果。在这种情况下，法官必须以各种方式为处罚这类行为寻找法律依据， 包括价值、伦理等方面的因素，这便属于实质推理的范畴。近些年来，由于改革 开放的深入发展，由于国家处于转型时期，一方面要求依法办事，另一方面在有 些领域则又出现“无法 可依，“有法难依 的情况。因而，法官们更应运用实 质推理解决法律实践中的问题。 1 2 4 实质法律推理与形式法律推理的联系与区别 1 形式法律推理与实质法律推理的联系 适用法律的过程实际上就是根据法规范对案件推出结论的推理过程。为了调 节和指导人们的行为，解决争议或纠纷，调整法律关系，实现一定的法律秩序。 。法理学法律哲学与方法第4 4 9 页 既要运用到形式化推理方法又要运用到非形式化的推理方法，法律推理的过程实 际上是综合运用两种推理方式的过程，二者都是为法律适用服务的。 2 形式法律推理与实质法律推理的区别 作为法律推理的两种基本方式，二者的本质区别就在于所体现的价值观念不 同。形式法律推理要求思维活动保持稳定性、确定性，它所体现的价值观念是合 法。实质法律推理不像形式法律推理那样是从确认的案件事实和明确而完备的法 律规定出发，凭借演绎推理模式就可以逻辑地导出裁决、判处结论，而是根据一 系列“法律内 或“法律外 的因素综合案件事实进行实质内容上的价值判断， 其所追求的价值观念是合理。也就是说，实质法律推理主要涉及对法律规定和案 件事实本身实质内容的评价和价值判断。法律实质推理的过程不可能像一架绞肉 机，上面投入法律条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，还保持者原滋原味。 实质法律推理主要适用于适用法律有困难的情况下，如果离开了价值判断案件就 无法解决。可以说实质法律推理主要依据甚至可以说唯一的依据就是价值判断。 可见价值判断在实质法律推理中的地位是形式法律推理所无法比拟的。 通过以上阐述可以看出，两种法律推理形式可谓各有所长，可以适用于不同 的情况下。但是，二者不是一种排斥关系，而是一种相互补充，相互协调的两种 推理形式。对于我国来说，由于形式推理中的理性和逻辑是不依赖于人的，而实 质推理则是依赖于主体的，运用实质推理能否达到符合理性的实质正义取决子法 官的专业水准、个人偏好等因素。因此在我国现阶段应把法律推理的适用定位为 以形式推理为主，以实质法律推理为补充。只有这样才能充分发挥两种推理的优 势，为法治建设和司法公正服务，使我国早日进入完备的法治社会。 以非形式化逻辑推理的进路，所涉及的对象包括很多，也是目前国内外法律 逻辑学重点讨论的方向。它包括了一下几种逻辑方法：第一种是以“新修辞学 为进路的法律逻辑方法。比利时法学家佩雷尔曼以古典修辞学理论为基础提出了 一种论辩者说服听众接受观点的论证模式，被称为“新修辞学一，以解决人们在 形式法律推理中难以克服的弊端。他认为：“如果论述者成功地使他所面对的听 1 2 众接受了他的主张，那么这一证立就可看作是理性的。黟；第二种是以程序法的 法律论证理论为进路的法律逻辑方法。以德国的法学家罗伯特阿列克西为代表， 以规范性陈述理性证立为研究对象，专门探讨了司法裁决何以是正当的和可接受 的；第三种便是以可辩驳性推理为进路的法律逻辑方法。这一理论为法律逻辑的 非形式化又开辟了一条新的研究进路。这种新的理论方法将是我们在以下文章中 讨论和研究的重点。 当然，在法律逻辑非形式化道路中，还会不断涌现新的理论，比如以论题学、 诠释学、语义语用学等为基础构建的新的理论系统，以及诸如融贯论等理论学说， 这些都将大大扩充非形式化法律逻辑推理的外延。 总而言之，法律推理包括了以逻辑公理系统为基础的形式化部分以及以伦理 价值体系为评判核心的非形式化部分。并且，随着时代的发展，法律推理也将处 于一个动态的发展阶段，这样才能延续其生命。 二可辩驳推理 在分析法律中的可辩驳推理的之前，我们有必要首先界定和澄清这个词的概 念问题，以避免不必要的混淆，从而使得人们能更好地了解和运用。 2 1 “可辩驳 一词的来源及其含义 “可辩驳一词来源于英文单词“d e f e a s i b l e ，这是一个生僻的概念。 大家都比较熟悉“无可辩驳 ，它表示概念很明白或事实很清楚，没有可争 论的。显然，可辩驳的意思恰恰无可辩驳的意思相反，表示概念和事实具有 一定的模糊性和不确定性，特别是在逻辑推理中，随着信息量的增加，结论 可能被改变。起初国内对它的定义解释有很多种，各不相同。“可作废的；可取 1 3 消的；可解除的；可宣告无效的 ，另外，还有一些词典将其翻译为“可破例 的；可废弃的 圆。尽管以上的翻译各不相同，但这个词的意思是论辩、协商、 讨论、商谈之意。香港中文大学的於兴中先生在“人工智能、话语理论与可辩驳 推理 一文中将“d e f e a s i b l e ”译为“可辩驳 ，这种译法能更好地表达了 “d e f e a s i b l e ”一词在英语中的意义，更能够体现出在法律论证中当事人之间因 所持有的理由不同而进行辩论，并且这种译法得到了国内大多数学者的认同，因 此，这种译法在国内便固定下来。 以上我们初步了解了可辩驳一词的意义，如果把可辩驳这一理论与逻辑推理 相结合，那么就会发展出一种新的推理模式可辩驳推理。这种新的推理模式 与单一性推理模式有着本质的区别：单一性推理模式是一种按照“前提一事实一 结论”的传统推理模式，当有新的事实加入时，往往能改变以往的结论，从而推 出新的结论。然而，人们在日常生活中所做出的决策大多都不是在完全确定的条 件下进行的，当一个正确的公理加入到原有的理论系统中时，会使理论系统原来 所含有的某些结论失效。传统推理模式无法解决这一问题，需要一种多元的非单 调推理模式运用而生，这就是可辩驳推理。它的产生得推理理论更加地符合人类 实际的推理过程。在可辩驳推理的过程中，则充满着对话与协商、论证与反论证， 它是一种更丰富的多声调的对话过程。可以说，可辩驳推理的产生发展了以往传 统推理模式。 可以通过一个简单的例子来说明什么是可辩驳推理。 例一：去年全国的通货膨胀率为1 7 ，而今年到目前为止为1 1 由此我们可以 得出这样的结论：全国通货膨胀率呈下降趋势，明年的通货膨胀率将会更低。 o 6 刘志斌：法律方法论山东人民出版社2 0 0 7 年版第3 3 2 页 颜厥安：法与实践理性 m 北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 第8 8 页 熊明辉：法律推理的逻辑基础从非形式逻辑的角度看第三届“法律方法与法律思维”研讨会论文 集第1 6 2 页 一性，或者说，法律推理具有非单一性 国。可辩驳性推理的产生正好弥补了这一 缺点，可辩驳推理是为实践而产生的理论，它更加务实，更加注重法律在现实中 的应用。使得人们在处理一些法律条文没有规定是否违法或者是需要价值衡量的 案件时做到有依可循。相对于传统的司法三段论，可辩驳推理使法律推理有了新 的意义，法律推理的过程逐渐开始摆脱以往那种机械的决定论的思维模式，使法 治具有了更多的合理因素。可以说，可辩驳推理是一种新的法律方法，它的出现 拓宽了法律方法研究的渠道。 3 1 2 对司法制度的影响 在我国，司法制度是指司法机关及其他的司法性组织的性质、任务、组织体 系、组织与活动的原则以及工作制度等方面规范的总称。我国的司法制度包括侦 查制度、检察制度、审判制度、司法行政管理制度、