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合同诈骗罪中的合同种类可以包括行政合同摘要：行政合同的性质兼具行政性与合同性，其中的法律关系也较为特殊，不能仅视为一般的行政法律关系，行政合同也不能视为一般行政行为。行政合同与市场经济密切相关，包含市场交易内容的行政合同受市场规律制约，市场也发挥着重要作用，利用这种合同实施的诈骗行为还会损害市场经济秩序，在这种情况下行政合同也可以成为构成合同诈骗罪中的合同种类。“行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类”的判断可能带来诸多现实困惑。关键词：合同诈骗罪行政合同特殊法律关系市场经济秩序随着对合同诈骗罪研究的深入，许多学者对该罪所涉及的合同类型、形式、内涵、外延等做了详尽而有益的探讨，这些探讨对我们区分罪与非罪、此罪与彼罪起了巨大的帮助作用，特别是在区分合同诈骗罪与诈骗罪的过程中更是功不可没，但是我们不能将这些原本帮助我们厘清合同诈骗罪认识的诸如合同类型、外延等内容变成教条，这样反过来会束缚我们的思想，成为实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪的新的障碍。以学者们对合同诈骗罪中合同的外延研究为例，有人在经论证后得出结论，合同诈骗罪的合同种类包括无身份内容的民事合同、劳动合同等，但不包括行政合同，许多人由此进一步得出结论，在行为人签订、履行行政合同的过程中实施的诈骗行为应以诈骗罪认定，而不能定合同诈骗罪。对此，笔者存在不同看法，行政合同应能成为合同诈骗罪的合同类型。以下，本文将试论述之。 一、一个案例所引发的思考关于征地拆迁补偿合同，法院以合同诈骗罪定罪处罚问题：该合同的性质是民事合同还是行政合同，若是民事合同如何解释该合同的征地拆迁的行政管理职责，若是行政合同，那么以诈骗罪处罚是否合理，是否做到了罪刑相适应原则。（一）关于征地拆迁补偿合同性质根据传统行政法教材，行政合同是指行政主体在行政管理过程中与相对人达成的合意分析一，是行政合同。理由分析二，是民事合同。理由，综上，在此过程中，林某蔡某等利用签订履行合同过程中，实施了诈骗行为，该合同与其他村民所签订的合同一样，属行政合同，它是国投公司在本级政府的授意下，在法律法规的授权下，与当事人合意的行为，将行政合同排除在合同诈骗罪之外将产生的问题。可以是合同诈骗罪的理由合同诈骗罪的法条中并未对“合同”进行明确界定，人为地限制或扩大都不符合立法本意，还是应该将该罪放在章节中进行研究，才能对“合同”做更清楚的认识，“扰乱经济秩序罪”对合同的判断应该看其是否有市场经济秩序范畴，行政合同依合同具体类型不同，有的不必考虑市场因素，如，计划生育协议，而有的必须依市场规律行事，如，不遵守违背甚至破坏行政合同，利用行政合同实施诈骗的行为，其所损害的法律关系可能不仅只有双方行政关系或行政管理秩序，更可能还包含着相当程度的市场经济秩序。就法益损害而言，属于多重法益侵害。结论，试图对合同诈骗罪中的行政合同作出某种分类合同诈骗罪是实践中较为常见的一种犯罪行为，刑法学者们在研究合同诈骗罪的合同种类外延时进行了有益的探讨，对涉及到的各种民事合同及劳动合同、行政合同做了研究分析，基本上都认为，劳动合同和部分民事合同可以成为构成合同诈骗罪中的合同种类，而行政合同不可能是合同诈骗罪中的合同类型。但是，学者们在阐述行政合同之所以不可能是合同诈骗罪中的合同类型时理由却较为简单，基本上只是做了概念性的判断注释： 吴昊：论合同诈骗罪中的合同，法制与社会（2009.5下）；殷玉谈丁晶：合同诈骗罪的司法认定，中国刑事法杂志，2009年第1期，沙君俊先生则作了略为详细的论述，他在行政合同的概念、特点、属性上采用了某些行政法学者的观点，肯定了行政合同的合同属性，却直接将行政合同定性为一种“行政行为”，并且认为，“因为行政合同是存在于行政管理活动中，双方当事人之间的社会关系是行政管理关系，利用行政合同进行诈骗的犯罪行为本质上侵害的社会关系也是行政管理关系，并非扰乱市场经济秩序。”所以，“行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类”沙君俊：合同诈骗罪研究，人民法院出版社，2004年11月出版，第6668页；沙君俊：论合同诈骗罪的合同，国家检察官学院学报第11卷第1期2003年2月。笔者以为，虽然行政合同都是行政主体以建立一定的行政法律关系为目的，与行政相对方合意共同缔结的，行政合同的缔结、履行、变更、消灭的过程可以看作是双方行政关系产生、形成、变更、消灭的过程，但是，并不能就此认为：利用行政合同进行诈骗的行为侵犯的社会关系只有行政关系，既不再侵害其他法律关系，而且也不再侵害市场经济秩序，这种看法是片面的。必须认识到，行政合同种类繁多，作为一种法律行为，利用行政合同进行诈骗的行为与其他犯罪行为一样，也会引起多种法律关系的产生、变更或消灭，这种行为不仅仅会损害了行政法律关系，还可能会损害双方的合同关系并扰乱正常的市场经济秩序。以下，笔者将试从行政合同的概念、性质、种类、法律关系等方面，及其与合同诈骗罪之间的联系予以论述，不当之处，敬请指正。一、行政合同的概念与性质1、对行政合同的一般认识限于篇幅，本文仅对行政主体与行政相对方之间的典型行政合同进行分析，行政学者们所研究的行政主体间及私人间的行政合同不展开讨论由于我国目前并无行政合同法，也无统一的行政合同概念，不同学者对行政合同定义的表述各异，存在着“行政目的说”与“法律关系说”的差别，但是对于行政合同基本内容的看法并无本质分歧。有说行政合同是“行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议” 张树义：行政法与行政诉讼法（第二版），高等教育出版社2007年第二版，第154页 ，有说行政合同“是指行政主体和行政相对人以协商一致的方式，设立、变更或消灭行政法上的权利义务关系的合同”叶必丰：行政法学，武汉大学出版社2003年版，第291页 ， 也有说“所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”余凌云：论行政契约的含义一种比较法上的认识，比较法研究1997年03期，众多行政法学者都认为：行政主体可以合同方式行政，除非法律或法规有相反的禁止性规定；行政合同是一个两方主体的双方法律行为；行政主体订立行政合同的目的，在于实现其行政职能或法定的行政目标；行政合同的法律效果，是设立变更或消灭行政法律关系 杨解君主编：中国行政合同的理论与实践探索，法律出版社2009年8月出版，第3、4页。然而，对于刑事法律工作者而言，对行政合同的分析仅仅停留在定义或概念上的一般性认识是远远不够的，更主要的是对行政合同双方的权利义务、存在的法律关系进行分析，才能较为准确地判断出利用行政合同进行诈骗的行为究竟损害了什么样的法律关系或社会关系，法律后果怎样？笔者以为，由于行政合同有多种多样，而多种多样的行政合同内容又千差万别，要明确行政合同双方当事人的法律关系，应该根据双方所签订具体合同内容来分析该行政合同的性质，这是解决上述问题的一条有效途径。2、行政合同的性质 关于行政合同的性质，目前存在三种看法李卫华：行政合同的性质，山东师大学报(人文社会科学版)2001年第5期：一种观点认为 ，“行政合同实系现代政府为适应社会发展的需要，充分发挥其服务职能，而采用的一种特殊的行政手段”。行政合同就其实质而言，只是一种行政行为，合同是行政主体为实现行政目的而采用的一种特殊的行政手段。这是较为流行的一种观点，许多刑法学者认为行政合同不能成为构成合同诈骗罪中的合同类型也都是以此为依据的。另一种观点是将行政合同基本等同于民事合同，并将之置于民法理论与规则的调整规范之下，英美法系国家采用此种理论，我国民法学界亦有人持此观点。第三种观点认为行政合同是“行政与合同两方面性质的综合”，既不等同于行政命令，又区别于民事合同，日本行政法学界并且认为不能简单地把行政合同归类为公法契约或私法契约，行政合同具有公私混合性质，应该对契约的内容逐条逐款地进行分析。笔者基本赞同第三种观点，行政合同应当是兼具行政性与合同性的双重性质。由于行政合同在事实上已经呈蔚然之势，广泛应用于人们生活实践之中，否认行政合同的存在，或者将行政合同视为民事合同否认行政合同特殊性的观点，已经明显跟不上时代的要求，因此把行政合同看作是一般的民事行为显然并不科学。但是，是否可以就此在行政行为与民事行为中进行二选一，非此即彼，既然行政合同不是民事行为，那么它就只是一种行政行为，这似乎又从一个极端走向了另一个极端。行政合同应当兼具行政性与合同性的双重特点，行政性与合同性的有效结合既是行政合同的魅力所在，也是其得以广泛应用的基础。行政合同毋庸置疑地具有行政性，这是行政主体的行政职责、职权及其欲建立行政法律关系的行政目的等因素所决定的。根据行政学者们的论述，行政合同的行政性特征明显，表现在：1、行政合同建立的基础和目的是行政法律关系。2、行政主体的行政职权在行政合同履行中起主导作用，表现为行政主体享有行政特权，这些行政特权包括行政合同发起权、合同相对方选择权、对相对方合同履行的监督权和指挥权、单方变更、解除合同权、对违约相对方的制裁权等同上。也有认为，行政合同的行政性表现在：行政合同必有一方是行政主体；行政合同的内容是行政管理的公共事务，具有公益性；行政主体在行政合同的变更和解除上有行政优益权姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2002年2月出版252页。尽管说法不同，但基本上都认为，行政性是行政主体借助合同形式实现其行政职权目的的特性，是行政合同的本质属性。此外，行政合同还具有明显的合同性。首先，行政合同的合同性表现为合意性。正如余凌云先生所说，由于行政合同事实上是援用民法上的契约模式来达到行政目的，因此其在本质上更应当符合契约的基本属性“合意”余凌云：论行政契约的含义一种比较法上的认识，比较法研究1997年03期，所谓“合意”即合同双方相反方向意思表示的一致。行政合同的合意性主要表现在以下三个方面：1、在合同的订立方面，相对方对于行政合同是否订立有一定的选择权，在一定程度上（在法律规定的范围内）可以依据自身利益的考虑决定是否签订并履行合同；2、在合同的变更和解除方面，双方主体可以通过协商来变更或解除合同；3、行政合同的内容有可妥协性，行政相对方有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对方的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第252页；马慧娟 段海峰：行政合同中私法原则的运用，社会主义论坛第6期 2006年6月。这种合意性实际上就是合同性的一部分，也是行政合同“合同性”的一个显著特点，无论行政合同欲行使什么样的目的，要建立怎样的法律关系，也都无法摆脱双方合意性的基本特征。其次，行政合同的“合同性”还表现在：1、行政合同的成立符合合同成立的规则，行政主体在缔结行政合同时享有发起权，但双方主体意思表示一致是合同成立的标志，在双方不能达成合意时，行政主体无权单方面决定合同的内容；2、行政合同的内容对双方具有同等的约束力，双方都必须遵守，履行合同并承担因违反合同而产生的法律责任；3、行政合同的履行遵循着经济利益平衡原则，以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础的见李卫华：行政合同的性质，另外，关于行政合同同时具备行政性和合同性的特点参见艾阳 肖婧：行政合同问题初探从行政诉讼的几个难点谈行政合同法律适用，北大法律网法学在线，/Article_Detail.asp?ArticleId=33638，浅议行政合同的性质/viewnews-8412-page-2.html。通过上述分析我们知道，行政合同是一种特殊性质的新型合同，它既不同于一般行政行为，也不同于普通民事合同，而是较为均衡地兼具行政性和合同性两方面的性质。因为就单个行政合同而言，很难说其中的行政性或合同性哪个才更为主要或重要，在不同的情形下，行政合同所表现出来的特点是哪个更为明显并不容易判断。例如，行政相对方不完全履行其约定的行政合同义务，行政主体可以根据情况单方面终止合同，但是，行政主体的这种行为是基于合同约定还是基于其行政管理职责并不容易区分，所以，将行政合同中的行政性或合同性特点肆意夸大或贬低都是不合适的，恰如其分地对行政合同的行政性与合同性做出评价才是可取之道。3、将行政合同归入行政行为的观点令人质疑行政合同虽然有合同性特点，但并不能因此将其视为民事合同，同样，行政合同的行政性特点并不意味着可以将行政合同直接归入一般行政行为。虽然，其行政性特点已为大多数人所接受，将行政合同纳入行政法领域也并无不妥，但有学者直接将行政合同归入行政行为范畴 同注释8，则是令人质疑的。首先，由于我国法律尚未对行政行为予以明确的定义，行政法学界的对行政行为的理解也有差异，在理论上对于什么是行政行为更是存在着不同的学说：有行政主体说、行政权说、公法行为说等等，虽然通说认为，“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政管理职权过程中所做出的具有法律意义的行为” 罗豪才主编：行政法学北京大学出版社1996年版第105-106页， “行政行为是享有行政权能的组织（行政主体）运用行政权对行政相对人所作的法律行为”姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第141页，仅从这些定义表面上看，行政行为只是行政主体单方面做的一种法律行为，从该定义是看不出行政合同中双方当事人的合意性这一基本特征的，所以通说在论述 “行政行为”概念的同时又强调了其法律特征：单方性、强制性、无偿性，很显然，通说所说的行政行为只是包含抽象行政行为与具体行政行为的一般行政行为（如行政立法、行政命令、行政征收、行政处罚等），与行政合同是不相符合的。其次，将行政合同视为行政行为也并非通说，如在有的教材书中行政合同与行政指导、行政事实行为一起被编在“行政主体实施的其他行为”一章中姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社2002年2月出版，第247-259页。实际上，为了有别于一般行政行为，许多行政法学者还只是将行政合同视为一种双方法律行为。如杨解君先生就认为“行政合同是指行政主体为了实现行政目的（或者为了公共利益目的），而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为”杨解君主编中国行政合同的理论与实践探索，法律出版社2009年8月出版，第3页。最后，“行政特权”不能成为“行政合同就是行政行为”的理由。沙君俊先生在合同诈骗罪研究等文中引用行政法学者的论述，认为行政合同是行政行为，理由在于行政合同的目的和基础是行政法律关系，以及行政主体在合同履行中的主导作用与行政特权同注释2，但是这种理由是否站得住脚是令人怀疑的。因为，所谓“行政合同的目的和基础是行政法律关系”都是相对行政主体而言的，而对于行政相对人来说，建立行政合同并不是为了成为被行政管理的对象，更是为了通过履行合同并遵循着“经济利益平衡原则以社会效益和（得失相等的）公正原则为基础”，以此获取一定的经济利益，仅强调行政主体的行政目的而忽略行政相对人的经济目的未免有失偏颇。至于说，行政主体在行政合同中拥有诸如监督检查权、制裁权、单方面解除权等特权或优益权，由于这些权利的享有的是基于行政主体的行政职权，而有的是基于合同本身的特性，如果这些特权是基于合同内容特性及合同双方约定俗成的规则，那么这种“特权”很难成为“行政合同就是行政行为”的依据。例如行政主体的监督检查权，有时是基于行政法律授权而有时则是基于合同内容本身，在城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例规定“县级以上人民政府土地管理部门依法对土地使用权的出让、转让、出租、抵押、终止进行监督检查”，监督检查是行政主体的固有职权，并不以订立行政合同为必要条件；而在公共工程承包合同中，此类合同除了合同主体身份有所不同外与加工承揽合同、建设工程合同类似，行政主体也相当于定作人、发包人身份，行政主体依据合同内容特征而不是依据其行政职权同样也享有监督检查权，所以，行政合同中行政主体所行使的监督检查权与“行政行为”之间并不具有一一对应的逻辑关系。同样，行政主体有时不是基于其行政管理者身份而只是基于合同当事人身份，依据合同的内容特征（如加工承揽合同）也能够享有制裁权与单方面解除权。因此，所谓的“行政特权”很难成为“行政合同就是行政行为”的理由。笔者认为，在目前什么是行政行为还没有被统一定义的情况下，在行政行为还大多被当作是单方法律行为的情况下，将行政合同直接认为是行政行为的说法是不合适的，而由于行政合同的行政性特点及不其又同于一般行政行为的合同性特征，可以将行政合同视为“特殊行政行为”，以此来区别于行政主体依职权所做出的普通意义上的行政行为。4、行政合同的特殊法律关系由于法律关系的区分并非人们想像中的简单，公法与私法存在着大量交叉领域胡玉鸿：论私法原则在行政法上的适用，法学2005年12期，而行政合同就大量存在于这些公私法交叉领域，直接判断其中的法律关系并不容易。在行政合同中，行政主体的身份较为复杂，它可以是所有权人（如在农村土地承包合同中，代表国家成为土地所有权人）、行政管理者、合同当事人等，而身份不同与相对人所形成的法律关系也不同，并不必然就是行政法律关系，这些不同的法律关系有时交织在一起，共同存在于行政合同之中。虽然详细区分其中法律关系并不容易，但我们可以大致分为两种法律关系，即行政主体基于行政管理者身份依职责实施管理行为而与行政相对方形成的行政法律关系，和基于一般民事主体（所有权人、合同当事人）身份行政主体是可以成为一般民事主体的，如其工作人员到超市购买办公日用物品时就是与相对方依合意形成的则是合同关系。基于以上分析，为区别一般行政行为所形成的行政法律关系，笔者更愿意认为，行政合同中行政主体与行政相对方所形成的法律关系是行政合同法律关系，是特殊的行政法律关系，它不仅有行政管理者与被管理者之间的管理关系（行政关系或行政法律关系），还是一种合同参与者的权利义务关系（合同关系），这两种关系共存于行政合同法律关系中。这么区分并不是为了割裂行政合同的法律关系，而是为了使双方在不同身份下的权利义务更加清晰，否则，只会把行政主体的具体身份混淆，“误把其在甲法律关系中的身份作为在乙法律关系中的身份”崔建远：行政合同之我见，河南政法管理干部学院学报2004年第期，并因此遭民法学者所诟病。对于行政合同法律关系中的合同关系理解不能过于机械，它可以是民事法律关系的一种也可以是非民事法律关系，因为合同虽产生于民法却并不局限于民法领域，作为人类一种生活化的普遍且普通的制度形式，合同本无所谓公或私，在公法或私法领域都可以有合同。在行政合同中，虽然行政主体与相对人法律地位不平等，但是从逻辑学的角度出发，就会发现在当事人之间达成一致的意思表示，并非一定要求当事人法律地位平等，只要当事人在法律规定的范围内能够在意思表示上达成一致，就能形成合意，合同关系就能够成立，当事人的法律地位对此并不具有决定作用。也就是说当事人的法律地位平等与否，并不必然是决定合意的充分条件，所以在行政法、国际法等非民法领域也能成立合同关系。行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系，那么合同就应当成为规定双方权力和义务的基本框架。对于行政主体而言，即使是处于优势地位且享有一定的“优益权”，也应该和相对人一样，在遵守法律法规的前提下受到合同条款所规定的权利与义务的约束，不能随意地违反合同，应该恪守行政的诚信原则，合同在一定程度上成了行政主体的“紧箍咒”；而对于行政相对方而言，虽然处于劣势地位，但依据行政合同则其拥有的权利清晰，利益受损害后救济手段明确，合同又因此成了相对人的“护身符”。行政合同的双方通过合同所形成的权利清晰责任明确，这不是一般的行政法律关系所能涵盖得了的内容，而只是一种合同关系。对于行政合同法律关系中的行政关系的理解，可以认定就是行政管理关系或一般行政法律关系，是行政主体依职权或职责而与相对方形成的管理关系，在行政合同中，行政关系是第一性的，居于主要地位，这是由行政合同的行政属性所决定的（行政主体在事实状态上法律地位上均处于优势地位），而合同关系是第二性的，居于次要地位，这是由于合同只是行政主体用以实现行政目的的手段、方法所决定的。但是，不能因此将居于第二性的合同关系完全忽略或漠视。由于行政合同特殊的法律关系，使得行政合同双方的权利义务关系既受到行政法（实体法与程序法）所调整，同样也受到民法（法律规则与原则）所规制约束。行政合同缔结、履行、变更、消灭的过程，不仅是一般行政法原则及规则的具体运用实施，如依法行政、越权无效、比例原则、正当程序等，同时还可以是援用民法规则甚至是民法法律原则的过程。如在行政合同中可以适用要约与承诺、意思自由（受依法行政理念以及合行政目的性原则制约、该自由要受到限制）、行为能力、代理、合同的效力、不可抗力等民法规则见杨解君主编：中国行政合同的理论与实践探索第223页，法律出版社2009年8月出版，转引自余凌云：行政契约论，中国人民大学出版社2000年版，第110117页，一些私法原则也可以在行政合同中得以运用，如公序良俗原则、信守约定原则、情势变更原则、不当得利和无因管理原则等郑艳：私法原则在行政合同制度中的适用与超越个认识行政合同的新视角，行政法学研究2000年第4期，这些私法规则与法律原则的运用实施，淡化了行政合同中的行政色彩，给合同当事人充分的自由空间，也利于行政目标更易于实现。所以，行政合同的法律效果，不仅是设立变更或消灭了行政法律关系，同时也设立变更或消灭了合同关系。在刑事案件中，对于利用行政合同进行诈骗的犯罪行为，其法律后果不仅是作为管理者与被管理者之间的行政关系受到了损害，而且作为合同当事人之间的合同关系也可能被侵害。如果合同当事人本身还是市场经济活动的主体或参与者，那么，受到损害的还有可能是市场经济秩序。（沙君俊等学者在分析行政合同中双方当事人之间的关系，所用的概念是“社会关系”，根据法理学理论，社会关系是一个庞大的体系，既包括法律所调整的领域，如政治关系、经济关系、行政管理关系等，也包括不属于法律所调整的或法律不宜调整的领域，如友谊关系、爱情关系、社团内部关系等。而法律关系属于一种依法建立体现意志性及设定双方权利义务的社会关系，分析行政合同双方的“关系”用“法律关系”来判断双方的权利义务内容，应该会比用“社会关系”这个概念来得妥当，“社会关系”这个概念似乎太大了。）二、行政合同种类繁多，许多行政合同都有市场交易内容，受市场规律制约1、行政合同一般分类。目前，我国尽管实践中存在着不同的行政合同形式，但尚无统一的行政合同类型划分。借鉴其他国家地区的分类，行政合同依据不同的标准的可作出一些基本类型的划分：依合同关系的范围不同，可分为“内部行政合同”与“外部行政合同”，如行政委托、雇佣合同与国有土地使用权出让合同；依合同是否有给付内容，可区分为“给付性行政合同”与“非给付性行政合同”，如行政救济、征收合同与文化管理合同、计划生育合同；依行政主体实现行政管理的方式和手段不同，可分为“管理类行政合同”与“服务类行政合同”，如工业、农业管理合同与救灾安置、环境管理合同；依行政主体发动行政合同目的不同，分为“限制性行政合同”与“协作性行政合同”，如经营特许合同与公共捐助合同引述自王泽功：论行政合同及其分类湖南行政学院学报2002年03期。2、我国行政合同现实样态。从行政合同的概念特质分析，我国现实存在的行政合同包括以下几种样态：公职合同，包括公务员聘用合同、公务委任合同和公务责任责任状；买卖、出让合同，包括粮食订购合同、国家订货（政府采购）合同，国有不动产出卖合同、国有土地使用权出让合同等；承包租赁合同，包括农村土地承包合同、国有工业企业承包合同、国有小型工业企业租赁经营合同、公共工程承包合同等；公益捐赠合同；专业行政管理合同，如环境管理合同、文化管理（教育委托）合同、交通管理合同、计划生育合同等同上。在以上这些现实样态中的行政合同，笔者认为还可以分为两大类：包含市场交易内容的行政合同与不包含市场交易内容的行政合同，其中买卖、出让合同与承包租赁合同属包含市场交易内容的，而公职合同、公益捐赠合同、专业行政管理合同属不包含市场交易内容的。3、包含市场交易内容与不包含市场交易内容的行政合同。在包含市场交易内容的这些行政合同中，合同双方大多是围绕物权等财产性权利展开活动，虽然合同具有明显的行政特点，但同时也必须遵守市场规则。如政府采购合同中，虽然合同是在采购机关控制和主导下有目的的行为，最终目的是为国库节约资金，是操作效率最大化，但合同的订立同样是基于市场竞争，内容也是以等价有偿和平等互利为基础的，虽然政府采购有自己的特殊性，但也应遵守市场运行的一般性规则肖北庚：论政府采购合同的法律性质，当代法学2005年7月。与此相类似的有粮食订购合同、国有土地使用权出让合同、农村土地承包合同、国有工业企业承包合同、国有小型工业企业租赁经营合同、公共工程承包合同等，这类行政合同尽管不同于一般的民事合同，但也都围绕物权等财产性权利展开活动，交易活动包括粮食这类特定商品所有权转移，土地承包权、企业承包经营权、建设工程承包权等可产生财产性收益的合同债成立消灭等，同时，这类行政合同的订立、履行同样也是基于各类市场，如粮食订购合同基于粮食市场、公共工程承包合同基于建筑市场，合同双方在订立合同形成合意之前都必须充分考虑市场因素，行政主体才能最大限度为国库节约资金，达到操作效率的最大化；而行政相对人也才能充分获得收益，保证合同的完全履行。因此，虽然这类合同本质上是行政合同，是行政主体主导控制下有意识的行为，而且行政主体是否是适格的市场主体也都有争议，但是作为市场活动的参与者，它也必须遵循市场活动的普遍性规则，而在一般情况下按市场规律办事，也才能更好地实现行政目的。在包含市场交易内容的这些行政合同中，行政主体有三重身份，一方面他们是行政事务管理者，是行政关系的行政方，另一方面，他们还是合同的一方当事人，是合同关系的当事人，同时还是市场活动的参与者。兼具管理者身份行政主体在市场中并不被动消极，而是能发挥着积极的作用，首先是利用，使市场充分为自己服务，其次是引导，使市场更加健康、持续和稳定，而这些作用的发挥都取决于行政主体在市场活动中是积极的参与者、规律遵循者，而不是消极的旁观者甚至破坏者。而在不包含市场交易内容的行政合同中，如计划生育合同，行政主体的身份相对简单，他们既是行政事务管理者又是合同当事人，由于这种合同与市场交易无关，与市场秩序无关，他们不用考虑任何市场因素，只需要考虑如何与相对人达成合意即可。沙君俊等学者认为行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类，一方面是因为否认市场在行政合同中的作用，另一方面也是因为未对行政合同进行细分，否认了行政合同的多样性，并将所有类型的合同都认为是不包含市场交易内容的行政合同，因此才会得出这样的结论。三、行政合同与市场经济密不可分包含市场交易内容的行政合同必须遵循市场经济规律，与市场经济密不可分，此外，行政合同由于其本身产生过程与行政目的等原因，与市场经济同样密不可分。、我国行政合同本身就是社会主义市场经济产生发展的结果行政合同在我国的出现，始于1978年底党的十一届三中全会以后所进行的经济体制改革。三中全会制定了关于加快农业发展的决定，首先改革农村经济体制提出了农业联产承包责任制。由此，我国开始了从计划经济向市场经济的开端，而农业联产承包责任制，则是以行政合同代替行政命令或指令性计划的开端。农民通过农村土地承包合同获得了土地的使用权，在承包期内可以有一定的经营自主权，极大地调动了农民的生产积极性。在1985年1月1日，中共中央国务院发布了关于进一步活跃农村经济的十项政策，该“政策”规定：“粮食、棉花取消统购，改为合同定购”。粮食、棉花订购合同在农村的出现。与土地承包合同一起，标志着“在农业领域国家管理的方式上行政合同已占据了主导地位”。伴随着我国社会主义市场发展逐步深入，行政合同的涉足领域也逐步从农业步入工业及第三产业，从农村走向城市。1988年2月27日国务院发布了全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例，同年5月国务院又发布了全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例，由此，行政合同开始运用于国有企业，而范围及于工业、商业、外贸、交通运输、城乡建设等领域。1990年5月19日国务院发布了中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，次日又发布了外商投资开发经营成片土地暂行管理办法，国家对土地使用的管理开始从“三无”（即无期限、无偿、无流动）的行政划拨，部分地转变为有期限、有偿、有流动的行政合同管理方式刘莘：试论行政合同的存在意义，法律科学1999年第5期。继行政合同制度引入国有企业和国有资源分配、管理领域之后，2002年6月29日全国人大常委会通过中华人民共和国政府采购法，将行政合同全面运用于政府利用财政性资金采购货物、工程和服务领域。此后，2005年1月20日水利部发布关于水权转让的若干意见，2008年6月8日中共中央作出关于全面推进集体林权制度改革的意见，将行政合同向水权及林权领域拓展和延伸。随着市场经济的深入发展，运用行政合同制度治理社会，已经成为政府的一种必然的制度选择。市场经济的深入发展加快了行政合同的产生应用过程，而对行政合同的完全履行能促进市场经济秩序健康有序发展，相反对行政合同恶意不履行或恶意欺诈行为，实质上也对健康有序的市场经济秩序造成了损害。2、我国行政合同建立的行政目的往往既有政治性又有经济性，二者经常具有一致性，与市场经济也密不可分。行政合同是以行政主体为主导为实现行政管理目的而成立的，具有政治性，是为实了现管理有序和社会稳定，同时，这种目的的政治性与经济性密切相连的，这在包含市场交易因素的行政合同中表现得更为明显。如农村土地承包合同，行政主体的目的既是为了管理农村土地，发挥农民的土地生产作用，也是为了搞活农村经济，建立以家庭为主体的联产承包责任制的农村经济形式，其目的的政治性与经济性是相一致的，同时，这种目的从更大的层面上来讲，也是为了构建一种新型的农村经济体制，是为了构建社会主义市场经济重要组成部分，是与市场经济是密不可分的；又如国有工业企业承包合同，行政主体的目的既是为了管理国有工业企业单位财产，企业人员得到合理安置或充分就业，也是为了提高企业经济效益，促进经济快速发展，其目的的政治性与经济性也是相一致的，同时，这种目的也是为了建立国有企业新形势下新机制，使国有企业充分适应市场要求，稳步发展壮大，这同样与市场经济密不可分。随着市场经济逐步的、深层次的发展，社会心理、法制环境等诸多方面都得到全面改善，政府管理社会职能也从单一的命令式行政向指导式行政等多样性转变，行政合同就此应运而生。市场经济深入发展产生行政合同，而行政合同（特别是包含市场交易内容的行政合同）反过来又引导并促进市场经济的健康有序发展，市场经济与行政合同在一定程度上相互影响、彼此促进。因此，否认行政合同与市场经济秩序的密切联系并不全面，继而又否认损害行政经济合同会损害市场经济秩序的观点更不客观。所以，利用行政合同实施诈骗行为，既损害了其与行政主体的行政管理关系，也损害了相互之间的合同关系，而如果行政合同是包含市场交易内容的，双方都有可能是经济市场的主体或参与者，市场在行政合同中也发挥着重要作用，那么这种诈骗行为还会损害和扰乱市场经济秩序，在这种情况下行政合同也可以成为构成合同诈骗罪中的合同种类。四、“行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类”的判断可能带来现实困惑利用行政合同实施诈骗行为实际上不仅损害了行政关系，还有可能损害合同关系以及市场经济秩序，是“一因多果”的行为，要判断该诈骗行为是构成了合同诈骗罪还是一般诈骗罪，必须根据合同内容具体分析双方签订的行政合同类型，以及是否包含市场交易内容，这样才能对案件进行准确的识别。但是，如果直接认定“行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类”，并将这种观点直接运用于指导刑事案件定性，以行为人利用的合同是否是行政合同来判断区分是诈骗还是合同诈骗，那么，可能会带来现实的困惑甚至混乱。、对行政合同的界定存在一定理论与实践的困难，是否利用行政合同难以作为区分是否构成合同诈骗罪的标准。如果一个合同事先被界定为行政合同，进而排除在合同诈骗罪的范围之外，那么可能导致对案件定性产生不必要的争议。对于行政合同界定存在一定的困难，首先来自于法律规定。如前所述，我国现有法律并无行政合同法也未对什么是行政合同给出明确的定义，法律工作者难以通过行政合同的定义对具体的合同进行判别，而只能利用一些教材或通说进行行政合同的甄别，这无疑具有争议性；另外，法律对是否属于行政合同的规定也有矛盾之处，如农村土地承包合同，行政复议法第6条第6项规定：认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法提起行政复议。根据这条规定，农村承包合同属于行政合同。但农村土地承包法第五十三条规定，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。第五十六条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照中华人民共和国合同法的规定承担违约责任，根据这些规定，农村土地承包合同似乎又属于民事合同。又如政府采购合同，由于运用财政资金及公务性质和政府的主导性：“采购人按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。”（政府采购法第46条）政府采购多是被当作行政合同的，但政府采购法第43条又规定：“政府采购合同适用合同法”，实质上又将政府采购合同定位于民商事合同，界限的不清晰导致了实践中应用的混乱。这种“公有公理、婆在婆理”的法律状况，使得无论将这些合同作为行政合同处理还是作为民事合同处理，都会引起一定的争议。 其次，对于行政合同的界定存在困难，还来自于学术界的争议。这种争议不仅仅是行政法学界与民法学界之间的争议，即使是在行政法学界内部，各种争议也未消除。就民法学界而言，争议主要是对行政合同的否定，例如梁慧星教授就认为，一些“属于市场交易的行为，即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同)，即使法律规定强制签约(如粮食定购)，也仍然属于民事合同”，认为一些包含市场交易的行为实质就是民事合同，崔建远教授则是从否认行政合同与民事商事合同区分标准的视角进而否认行政合同崔建远：行政合同之我见，河南政法管理干部学院学报2004年第期。而在行政法学界，对行政合同的概念、性质、特点也有争议，虽然形成了一些通说，但并不能完全消除彼此间所有争议。各种争议的存在，使得在实践中，具体分析判断某种合同是否属行政合同时经常会有无所适从的感觉。第三，对于行政合同的界定存在困难，还来自于一些现实难点。难点之一是行政主体的界定困难。行政合同之所以含有行政性，很重要一点在于合同一方行政主体的主导性，但对于行政主体的判断有时并不那么简单。例如政府在投资建设高速公路时，并不总是以自己的名义完成征地拆迁等工作，通常的作法是从相关各部门抽调一些人员，再由财政部门投入启动资金注册成立某高速公路公司，由该公司出面进行征地拆迁补偿及招投标建设等工作，这些工作复杂而多样，有的有法律法规的授权，而有的很难判断是否有授权，在这种情况下，虽然能明确该公司成立初衷是为了社会公益而存在的，但是很难判断该公司签订的合同哪些是行政合同而哪些又不是。类似的情况在城市建设领域更是大量存在，各级政府（指县级以上）为了做好市政建设，完成征地拆迁建设及开发等工作，政府不以自己名义出面，而是设立国有投资建设公司，由该公司出面完成这些工作，虽然参照国务院关于国务院有关部门与国家专业投资公司职责划分的意见，投资建设公司有多种行政性职能实际上该文件只是针对国部委所制定的，并不是地方政府设立投资公司的依据，但地方政府成立投资公司的会议纪要中多数还是以此为参照的，同样国有投资建设公司的行政主体资格时有时无（征地拆迁时则有，开发出售商品房时则无），难以判断该公司签订的合同是否是行政合同。另外还有政府设立的公路桥梁公司，并不承担具体建设施工任务，而是进行招投标及对工程的监管工作，有的还有代表政府签订合同（uild Oberate Transfer 指政府特许工程项目）的职能，其签订的多种合同也是性质难定。此外，还有政府所属的各种专业公司如煤炭公司、矿产公司、盐业公司、烟草公司等等，这些形形色色的“公司”或多或少都有一定程度的行政性质，但又有企业职能，在其签订合同时也难以判断是否是行政主体身份。难点之二是“公益性”的判断困难。行政合同的内容都具有一定的“公益性”，这是许多行政法学者认可的标准之一。在计划经济体制下，国家行政理念至上，国家利益与公共利益合一，行政主体是公共利益的最佳判断者和维护者，公共利益也较易识别。但随着计划经济向市场经济的转变，市民社会与政治国家两元分立，对公共利益的判断不再那么容易。首先，社会公众不同种群由于自身受益程度不同，对公共利益的认识并不一致；其次，由于社会价值取向日益多元化，公众对公共利益的判断也日趋困难；另外，行政主体由于自身的利益行政主体本不应有自己的私益，但在市场经济体制条件下，其经营化思想兴起，逐渐有了自己的私益。详见殷志诚：行政契约中行政主体“特权”的再认识，行政法学研究2003年02期，如投资建设公司完成公益性投资后为了自身生存发展逐渐有了自己的私益，行政主体对公共利益判断的权威性日益受到挑战。难点之三2、可能带来罪刑不相适应问题如果认定行政合同不能成为构成合同诈骗罪的合同种类，而行政合同界定又存在一定的困难，就可能会产生这样的现象：由于法律及学术与现实等诸难点较困难地认定了某合同属行政合同，进而将利用该合同进行诈骗的行为排除在合同诈骗罪范围之外，而认为其属一般诈骗行为，由此产生了案件定性的争议，也对量刑处罚也形成了影响，产生罪刑不相适应问题。利用行政合同与民事合同所实施诈骗犯罪行为，二者性质上的实际差异并不大，但处罚却大不相同。分析二者犯罪的构成要件，主体是一般主体，主观表现为故意都是以非法占有为目的，客观上表现为实施或隐瞒真相或虚构事实等方法骗取对方当事人财物，侵犯的客体也是复杂客体，都侵犯了对方当事人财产所有权，另外还有一定的市场秩序或行政管理关系，区别仅在于复杂客体之一的市场秩序与行政管理关系不同。应该说，同样的利用合同实施诈骗犯罪行为对行政管理关系的危害程度并不见得就比危害市场秩序来得大，前者（利用行政合同实施诈骗）是破坏了行政管理关系和行政主体管理权威，后者则是（利用民事