二、法的基本特征.doc

二、法的基本特征介绍法的特征，是要进一步认识法这种现象。这一部分，我们是要通过与社会上流行的其他行为规则（纪律、宗教的教规、道德、政策）相比较，看看法的自身的特点，法与其他行为规则的不同之处，也就是进一步认识法这种社会现象。关于法的特征，有很多种观点，教科书列举了四个特征，也是一种观点，我们结合教科书再补充一些，一共是七个特征，用这七个特征与其他行为规则相区别：（一）法是社会规范教科书概况的这个特征并不显著，标题也不严谨。我们先看看这一部分的具体内容。规范，即行为模式，包括适用条件、行为模式和法律后果三个部分。法是规范的意思，是指按照调整关系的内容不同，法这种规范包括社会规范和技术规范，前者是指调整社会成员之间的关系的规范，这方面的法律非常之多，大多数的法律都是调整人与人之间关系的规范；后者是调整人与自然之间的技术规范，如，交通法规、大气污染防治法海洋环境污染保护法草原法食品卫生法等等。说法具有行为模式的特征，这个特征并不明显。道德也是行为模式，如，孝顺父母都知道应当实施什么样的行为才是孝顺。宗教的教规也是行为模式，如回民就有很多行为的禁忌，这些禁忌也是行为模式，是规范性的，普遍适用于全体教民。所以，我们认为，法是行为规范，这是法的当然之意，不是它的特征，单讲规范性不易与其他行为规则相区别。另外，标题不严谨，是指“社会规范”不能包括技术规范。讲这些问题，是要培养我们的研究方法。（二）法是阶级社会特有的行为规则在原始社会没有法，只有习惯规则，二者的区别是，法带有强制力，而规则、习惯没有强制力。这一结论是根据马克思的历史唯物主义得出的，原始社会没有法，在奴隶社会才产生法这种规则；在将来、在共产主义社会也没有法，因为没有了阶级。这同样是根据历史唯物主义得出的结论。道德也是行为规范，但道德存在于人类社会的始终，这就与法相区别了。当然，上述结论也在变化；关于共产主义社会是否还有法的问题，是法理学界的讨论难点。有人认为，到了共产主义社会也还是有法，根据是毛主席讲的，“一万年以后也还要有法庭吗！”另一些人则认为，到了共产主义就没有法了，因为不存在阶级差别了。这些讨论离我们的现实较远，我们就不去讨论了。总之，道德与法同为行为规范，但产生的历史时期不同。（三）法是由国家制定和认可的行为规范我们的社会生活当中流行着许多行为规范，但从行为规范的产生根源来看，唯有法是国家通过立法程序制定和认可的。制定：国家立法机关根据其职权创制新法律；认可：国家立法机关赋予社会上业已流行的行为规则以法律效力。（在后面法的渊源习惯法再详谈。）其他行为规范可能流行也很广，但并不是国家制定和认可的。如，道德是自发形成的；党的政策是党中央制定的；宗教的教规是宗教组织制定的，学校的纪律是学校制定的等等。法与其他行为规范的制定主体不同，这就决定了法具有其他行为规范所不具有的强大约束力！正因为法是由国家制定或者认可的，国家才赋予法这种行为规则以强大的约束力，用以规范所有的社会成员。反之，道德、教规、政策就没有像法一样的约束力。谈这个问题的意义在于，法的制定是特定国家机关的职权，没有这一职权的机构，哪怕是国家机关，就不能制定带有强制性的行为规则，不能强制人身（限制人身自由）、不能强制财产（扣押、没收私人财产，包括罚款）。保卫部门为了管理校园里的自行车，规定乱停放自行车罚款50元。这是不行的，保卫部没有罚款的权力，也没有制定带有强制性的规则的权力。派出所的付款的权力才是50元！故，要注意制定规则的主体，不是有立法权的机构，不能制定带有强制性的行为规则！（四）法规定了人们的权利和义务权利，注意不是权力，后者是国家机关的权力，私人（自然人、法人）一般仅有权利，而没有权力！权利是指人们行为的可能性（后面还要讲），你可以作什么，是可为的行为。义务，是指应当实施的行为，当为的行为。法是任何一个社会行为规则的最低限，根据任何一个社会成员的社会的、生理上的等方面的生存需求而制定的起码的行为规则。必须包括权利（可为行为）和义务（必为行为），有了基本的权利人才能生存，有了义务，个人与社会之间、人与人之间、人与自然之间才能和谐共处。故，作为社会基本的行为规则，在规定义务的同时也要规定或者说给予一些权利。正因为如此，一部法律文件当中，权利与义务的规定大体相当，交通法规要限制行人，给行人规定了种种义务，但同时也要给行人某些权利（路权），便道就是行人的地盘，机动车无权在便道上行使。有权利、有义务，社会关系就和谐了。道德规范体系不同；道德规范体现并不是社会价值的最低限，而是社会生活当中较高的要求，所以，表现在行为规则方面，就是义务性的规定往往多于权利性的规定，往往都是提倡奉献！（五）法是国家强制力保证实行的行为规则依靠国家强制力来保证其贯彻实行这是法区别于其他行为规则最显著的标志。国家强制力，也即国家的暴力，表现为军队、警察、法庭、监狱以及严厉的刑罚。法必须依靠暴力来保证其实行，主要原因是两个：一是在阶级社会当中，存在着统治阶级和被统治阶级之间的利益冲突。法是统治阶级意志的表现，与被统治阶级的利益相矛盾，被统治阶级必然会反对这种违反自身利益的规则体系；有反抗就要有镇压，我们解放初期没收民族资本、官僚资本都是依靠暴力。故，暴力是必不可少的。二是，在统治阶级内部存在着统治阶级成员的个人利益与统治阶级的一般利益的冲突。即便在统治阶级内部，统治阶级成员的个人利益与法所体现的统治阶级的一般利益也不一致，某些人仍然会为了个人的利益违法犯罪，故，也必须有强制力来强迫统治阶级的成员遵守法律。由于这两个原因，暴力是法这种行为规则必不可少的后盾，否则，法就是一纸空文！这是法的典型特征。其他行为规则没有依靠暴力来实行的特征；道德依靠内心的谴责、纪律依靠纪律（行政的处理措施）。实践中，我们国家法律所包含的暴力是多了还是少了？这不好说。社会治安状况这么坏，是不是我国的法律缺乏暴力？不是。我国的先行刑法已经规定了许多死刑了，直接规定了40几个死刑，另外还有一些经过包装的死刑10几个，按世界各国刑事立法的趋势来看是多了，这也是我们加入世贸组织的障碍之一。但社会治安情况依然很不好。遵纪守法的情况不好，甚至恶化，原因有很多，不能仅仅依靠法律来解决，后面我们在介绍法的作用时要提到这个问题。简单来讲，一个社会的治安状况是由多方面的因素决定的，单考国家暴力是解决不了问题的。（六）法是具有普遍约束力的行为规则普遍约束力，是指法对于全体社会成员都有约束力，全体社会成员必须遵守。与此相比较，单位的纪律、宗教的教规、党的政策，它们的约束力都是有限的，党的政策党员遵守、单位的纪律单位职工去遵守，其他人没有必要去遵守；宗教的教规也是如此。法不一样，法是面对所有社会成员所制定的规则，不论身份、性别、民族或者文化程度都要遵守，正所谓“王子犯法与庶民同罪”。全体社会成员要平等地遵守法律，这是法的普遍性特定所要求的，也就是我们提倡了几十年的法制原则法律面前人人平等！在实践中要做到法律面前人人平等是非常难的。法律的规定是公平的，但就在法律的适用上常常要出现不平等的现象。违法犯罪之后花钱走后门的情况很多，正应了俗话“打官司就是打关系”！“8.9”动乱放火案；有关系的无罪，没有关系的判8年。齐齐哈尔离婚案托了人二审绝对胜诉。（七）法具有可诉性法的可诉性，指的是法(尤其是法律，即成文法)作为一种规范人们行为的规则，可以被任何人在法定的机构中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用（主张权利）的可能性。也就是说，凡是制定法这种规则，必须同时保证又一个救济渠道，通过这个渠道，对于法的实施所引起的纠纷进行公正裁判。法是强制性的行为规则，法的实施是带有严重的法律后果的，必然要对违法、犯罪等行为进行法律制裁。然而，对于法的实施过程中违法、犯罪的认定是否客观、公正是一个非常重要的问题。如，实体法规定，杀人偿命，很公平，但行为人是不是实施了杀人行为？谁来认定这个事实？学生张三涉嫌杀人，让学生李四去认定行不行？通过什么样的程序来认定？是否需要举证证明，还是李四一句话就可以定案？事实的认定方面存在着广阔的伸缩余地，最简单的例子，我们改革开放二十几年，杀人的冤案有上百起，就是说没有杀人而因杀人罪被判刑罚。06年还有一个杀妻案，行为人因杀妻被判无期徒刑，结果其妻在04年出现了。法律规则在适用于具体的案件时，必然会因事实的认定、行为性质的认定而引发争议。要给法律适用的对象以陈述的机会，这就要求在制定法律规则的时候，同时制定程序法，保证法律规则在适用过程中所有的争议可以通过程序法得到解决。正当防卫杀人就不能偿命。法的可诉性意味着：一是要在制定实体法的同时制定程序法，二是要设立裁判机构。首先，在立法时就应注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和相应的法律后果(奖励或惩罚)，而且要制定产生纠纷后的解决途径和规定诉讼主体。（程序法权利、义务的主体）其次，法的可诉性要求建立解决纠纷的机构、解决纠纷的程序和有效的执行机构。否则纠纷当事人或告状无门或无程序可寻，立法上规定了的权利也如同虚设。中华人民共和国民事诉讼法第二条 中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。中华人民共和国行政诉讼法【发布日期】1989年4月4日【发布部门】全国人民代表大会【摘录内容】第一条 为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这个思想推而广之，制定任何带有惩罚性的规则，同时要制定相应的救济渠道，规则要有可诉性。我们