（科学技术哲学专业论文）知识产权制度正义性的哲学导向研究.pdf

武汉理工大学硕士学位论文 摘要 我国知识产权保护过度了么? 知识产权是一种特殊的财产权。它具有 很强的外部性，对世界经济产生着史无前例的深远影响。我国在二十几年 的学习和探索中，初步建立了具国际水准的传统知识产权法律体系，加入 了一些重要的相关国际公约。然而，与发达国家知识产权制度促进经济空 前繁荣的结果相对，我国的“完备制度”给经济发展带来更多的似乎是某 种阻碍。发达国家在传统知识产权上占尽优势，它们的企业以我国的知识 产权制度为保护伞，积极扩张产品、服务、研发市场，同时利用商业和诉 讼手段打压排挤我国的中小企业，以利形成自身在市场上全面的垄断地 位基于此，国内学界出现了对我国知识产权制度保护水平的质疑，认为 作为发展中国家，我国的制度水平应与经济发展水平相适应，适度降低当 前知识产权保护标准。 这实际上与我们对标准的认定有关。在对法的价值进行评估后，正义 作为法的最高标准突显出来。综合古今正义观，笔者认为，正义所阐释的 是一种以权利为载体的带有位阶的利益平衡，即以私权为基础、以公权为 最终目的的私权与公权之间的博弈平衡。按照该理念，从逻辑上讲，以自 由平等为特征的私权首先应得以满足和保障，而后通过政治协调保证机会 平等，最后通过法律强制保障前两者的贯彻与实现。正如罗尔斯所言，现 实中通过各种协调之后，人们仍然必须面对利益分配的差别，但这种差别 须以使社会中最少受益的人得到补偿为条件。正义由此达成。知识产权制 度正是因为具备了这样的正义价值，才对经济繁荣产生了无与伦比的强大 推动力。以此作比，我国知识产权法对私权的鼓励与保护不仅与国际水平 存在明显差距，而且限制私权的反垄断法一直处于缺位状态，这才是我国 知识经济发展受挫的真正原因。 从法哲学的角度看，我国之所以出现立法上的偏差，与国家主义、分 析实证主义法学和法律工具主义文化心理在思想界的主导地位有直接关系。要 想使我国知识产权制度走出误区，就必须清除上述三种哲学观念的影响，将自 然法的绝对正义观树为我国知识产权制度的哲学导向，以期待我国知识经济不 落人后。 关键词：正义知识产权私权反垄断法国家主义自然法 武汉理工大学硕士学位论文 a b s t r a c t h a so c tn a t i o n a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ( i pf o rs h o r t ) s y s t e mb e e no v e f d e v e l o p e d ? t h ec h a r a c t e r i s t i c so fi pr e n d e ri to b v i o u se x t e r n a l i t y , w h i c hi sm a k i n gap r o f o u n d a f f e c to nw o r l de c o n o m yw i t hn op r e c e d e n t d u r i n gm o r et h a nt w e n t yy e a r ss t u d y a n de x p l o r a t i o n , c h i n ah a sp r i m a r i l ys e tu pat r a d i t i o n a li pl e g a ls y s t e ma c c o r dw i t h i n t e r n a t i o n a ll e v e la n de n l i s t e du n d e rs o m eo ft h ei m p o r t a n ti n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s c o n c 宅w n si p w h i l ec o m p a r i n gw i t ht h eg i a n te c o n o m i cb o o mh a s t e n e db yi p s y s t e mi n a d v a n c e dc o u n t r i e s ，t h e “a d v a n c e di ps y s t e m s e a m st oh a v e b r o u g h tr a t h e ro b s t a c l e st oo u rn a t i o n a le c o n o m y a st h ea d v a n c e dc o u n t r i e s t a k et h ed o m i n a n c ei nt r a d i t i o n a li pa r e a ，t h e i rc o r p o r a t i o n sc o u l de a s i l yh o l d t h em a r k e tb ym a k i n gu s eo ft h ep r o t e c t i o no fo u rn a t i o n a li ps y s t e mt o e x p a n dt h e i rq u o t i e n ti np r o d u c t i o n ，s e r v i c ea n dr & dm a r k e t s ，t oa t t a c ka n d e x c l u d eo u rn a t i o n a lc o u n t e r p a r t sw h oa r ei nd i s a d v a n t a g e s i n c et h e n ，i th a s c o m eu po p p u g n aa g a i n s tt h ep r o t e c t i v el e v e lo fo u rn a t i o n a li ps y s t e m ， i n s i s t i n gt h a ta sad e v e l o p i n gc o u n t r y , c h i n as h o u l dh a v eh e l dd o w nt h e o v e r p r o t e c t i n gi n s t i t u t i o nt ok e e pt h el e g a ll e v e la c c o r dw i t ht h ee c o n o m i c s t a g e ， s u c hc o n c e p t i o ni ne s s e n c ec o n c e r n so u ra s s u r a n c eo ft h el e g a ls t a n d a r d t h r o u g he v a l u a t i o nt ot h em e r i t so fl a w , j u s t i c e ，t h ef o r e m o s tl e g a lc r i t e r i o n s t a n d so u t ，i ns u m m a r yo fj u s t i c ec o n c e p t i o nf r o ma n c i e n tt i m et i l ln o w , i c o n c l u d et h a tj u s t i c et a k e st h ef o r m o fr i g h t s ，p e r f o r m i n gab a l a n c eo f p e o p l e sg a i n sw i t hp r i ，w h i c hi sa c t u a l l yab a l a n c eb e t w e e nt h ep r i v a t er i g h t a n dp u b l i cr i g h tw i t ht h eb a s i so f t h ef o r m e ra n df i n a la i mo f t h el a t t e r i nt e r m o ft h i s ，p r i v a t er i g h tf e a t u r i n gl i b e r t ya n de q u a l i t ya r el o g i c a l l yt ob ef u l f i l l e d a tf i r s t ，t h e no p p o r t u n i t ye q u a l i t yb eg u a r a n t e e dw i t hp o l i t i c a lm o d u l a t i o n ，a n d f i n a l l y , t h ee n f o r c e m e n to f t h ef o r m e rt w op r i n c i p l e s g e t e n s u r e db y c o m p u l s o r yl e g a ls y s t e m a sj o h nr a w l sh a ss a i d ，p e o p l eh a v et oe n c o u n t e r s t i i lt h ed i s t r i b u t i v ed i f f e r e n c ee v e na f t e ra l lt h e s ee n a c t m e n t s ，b u tj u s t i c ec a n o n l yb ei m p l e m e n t e di nc o n d i t i o nt h a tt h em o s td i s a d v a n t a g e dg r o u p sg e t 武汉理工大学硕士学位论文 e q u a l i z e d i ps y s t e mr e n d e r sm i g h t yu r g et ot h ee c o n o m ya sl o n ga s i ti s p r o v i d e dw i t hs u c hc o n c e p to fj u s t i c e ，m e a s u r e db yw h i c h ，t h es y s t e mi n c h i n a n o to n l yl e a v eal o tt os t r e n g t h e ni pp r o t e c t i o ni nf u t u r et om e e tt h e i n t e r n a t i o n a ll e v e l ，b u ta l w a y si g n o r e st h ea b s e n c eo fa n t i m o n o p o l yl a w w h i c hi sb e s ti nr e s t r a i n i n gp r i v a t er i g h t s ，a si sr e s p o n s i b l ef o rt h ef r u s t r a t i o n o fo u rn a t i o n a li n t e l l e c t u a le c o n o m y i nt e r m so fl e g a l p h i l o s o p h y , t h ei ps y s t e ma b e r r a n c yo fc h i n ac a nf i n da r o o ti nt h ed o m i n a n c eo fn a t i o n a l i s m ，a n a l y t i c a l p o s i t i v i s ml a w a n d i n s t r u m e n t a l i s mi nl e g a lc u l t u r ea n dm e n t a l i t y c h i n e s e1 ps y s t e mc a n ts t e p o nt h er i g h tp a t hu n t i lt h et h r e eo ft h ep h i l o s o p h i cc o n c e p tb ec l e a r e da w a y a n df o rw h i c h ，a ni d e ao fa b s o l u t ej u s t i c ef i o mn a t u r a ll a ws h o u l dt a k et h e p l a c eo fp h i l o s o p h i co r i e n t a t i o nf u rg u i d a n c eo fc h i n e s ei ps y s t e m ，t h e na d e c e n tf u t u r eo fo u ri n t e l l e c t u a le c o n o m yc a nb ee x p e c t e d k e yw o r d s ：j u s t i c e ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；p r i v a t er i g h t ；a n t i m o n o p o l yl a w ； n a t i o n a l i s m ；n a t u r a ll a w 此页若属实请申请人及导师签名。 独创性声明 本人声明，所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得武汉理工大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：圈：趁日期丝z 墨丛矽日 关于论文使用授权的说明 本人完全了解武汉理工大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅； 学校可以公布论文的全部内容，可以采用影印、缩印或其他复制 手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 研究生签名 注：请将此 日期曼煎盘圭攫蛰日 武汉理工大学硕士学位论文 引言 知识经济时代的到来深刻地改变了知识传播的速度、频率，使以知识产品 为主要内容的信息资源共享与知识产权保护成为当代世界两大潮流。知识产权 在世界经济中日益突显的作用使知识产权制度吸引了全球的万众瞩目。知识产 权制度作为调整和运用知识产权的社会法则，在全世界，尤其在我国方兴未艾， 其给世界经济带来的前所未有的深刻变革使其成为法学、社会学、哲学界广泛 讨论的话题。 中国知识产权制度建设起步较晚，发展很快。从2 0 世纪7 0 年代末实行改 革开放政策以来，中国知识产权保护取得重大进展，知识产权制度逐渐建立起 来，推动了经济的健康发展和社会的全面进步。二十几年来，我国建立健全符 合国际通行规则、门类比较齐全的法律法规体系，加大知识产权保护的行政执 法力度，国民知识产权保护意识也有所提高。但是，我们同样面临巨大的挑战 随着我国成为w 1 o 的成员，外国强势企业纷纷进军中国知识产权领域，依 靠资金、技术等方面的诸多优势，利用我国知识产权制度，大肆对我国中小企 业或其他主体提起诉讼，圈定技术领地，压缩了我国民族企业未来的技术发展 空间。 对于我国而言，问题似乎并非“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产 出来有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用。”o 而是：没有知识产权 法则无法融入信息社会，有了知识产权法却又面l 临对外国强势主体的“过度保 护”，使其大逞“以汝之矛，攻汝之盾”之快，造成本国主体备受打压的局面。 边是基于对美好制度前景的预期，坚持继续完善知识产权制度，加快出台相 关法律；一边是对严酷现实进行反思，呼吁制度慢行。我国的知识产权保护“过 度”了么? 从法律正义的角度来看，这个度的标准在哪? 为什么说这种局面的 成因是我国知识产权制度“半身不遂”，我国又出于什么样的原因不事改进呢? 法律制度是建立在一国法律文化之上的上层建筑，哲学思想和民族心理对它的 潜在影响往往是巨大而深远的。本文将从正义观的角度出发，对上述问题进行 层层深入的解析，试图据此厘清知识产权法哲学界一些具偏向性的闯题，为我 国知识产权制度的进一步发展确立正确的哲学导向。 【美1 罗伯特考特、托马斯尤伦，法和经济学) ，上海三联书店、上海人民出皈社1 9 9 4 年版，第1 8 5 页 武汉理工大学硕士学位论文 第1 章我国知识产权制度的度 1 1 知识产权的概念及特点 1 1 1 知识产权的概念 知识产权( i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ) 是人们基于自己的智力活动创造的成果和经 营管理活动中的经验、知识而依法享有的权利。将一切来自知识活动的权利概 括为“知识产权”，最早见之于1 7 世纪中叶的法国学者卡普佐夫，后来又为著 名的比利时法学家皮卡第所发展。o 皮卡弟认为，知识产权是一种特殊的权利范 畴，它根本不同于对物的所有权。o 这一学说以后在国际上广泛传播，得到世界 上多数国家和众多国际组织的认同。知识产权有广义与狭义之分。一般认为， 广义的知识产权可以包括一切人类智力创作的成果，如著作权、邻接权、商标 权、商号权、商业秘密、产地标记权、专利权、集成电路布图设计权等各种权 利。随着科技和社会的进步，生物技术、域名、建筑作品等越来越多的智力作 品形式正在被纳入各国及国际知识产权保护的范畴。而狭义的知识产权即传统 意义上的知识产权，包括著作权( 含邻接权) 、专利权、商标权： ( 1 ) 著作权及由此产生的邻接权可被称为文学产权( l i t e r a t u r ep r o p e r t y ) ， 其特点是通过保护文学、艺术、科学作品的创作者和传播者的原创性固作品及传 播媒介，使具“独创性”的“思想表达形式”得以存留、散布及丰富； ( 2 ) 工业产权则以专利权为代表，强调知识产品的“先进性”、“新颖性” 和“实用性”，又被称为“产业产权”该权利的实现往往通过商业运作给权利 人带来丰厚的物质回报。 ( 3 ) 商标权则是“识别性”标记权的肇始，除了商品和服务商标之外，还 包含了证明商标、产地标记、质量标记等丰富的外延。 吴汉东等：知识产权法，北京大学出版社1 9 9 8 年9 月第一版第1 页。 【苏】e a 鲍加特赫等：资本主义国家和发展中国家的专利法，载国外专利法介绍) ，知识出版社1 9 8 0 年，第1 2 页 武汉理工大学硕士学位论文 1 1 2 知识产权权利的特点 知识产权的特殊性己为国际社会普遍认同，其每一个单独的特点都能在其 他类型的权利中找到影子。但只有当我们把其特点综合起来考察时，才能看透 知识产权的真实面目。 ( 1 ) 无形性 知识产权不同于人们就有形财产所享有的权利。人们对房屋的占有、出租、 使用等权利的行使不能离开房子这个有形物进行，而一本受著作权法保护的书 却并不能因其合法流通到了消费者手中丽使作者的权利落空。很多时候有形物 可以成为知识产权的权利载体，但决定其与物的所有权不同的是，它的存在与 行使可以、并且在很大程度上是与特定有形物相分离的。 ( 2 ) 专有性 所谓“专有”是与。共有”相对的，有形财产权似乎同样具有该特点，即 某权利为某人所特有，而非与多人共享。但问题在于专有方式的不同。完全相 同的两本书分别由两个人所有，称为所有权( 有形财产权) 的“同元分享”，但 完全相同的两个发明的专利权却只能授予其中一人，称为知识产权的“同元专 享”。从这个角度来看，知识产权比有形财产权的专有性要“更上一层楼”。 基于知识产权的专有性，有学者总结说知识产权本质上是垄断性经营权。 垄断性经营权是一种财产，是独占市场和把持定价的权利，而一般经营权则不 是。垄断性经营权会在一般经营权获利的基础上，通过把持市场，操纵价格获 取附加的利润。o 从形式上来讲，知识产权确实具有垄断性特点，表现为所有的 知识产品“不经权利人许可不得使用”，在一定程度上造成一种独占局面。但从 效果上来看，知识产权的专有性并不当然会对市场构成垄断。首先，法律本身 并未禁止授予其他竞争者以同类的“垄断经营权”，只要其符合法定条件。其次， 更多情况下，知识产权人只有通过授权给他人才能实现个人的经济利益，这种 利益驱动弱化了其垄断地位。再次，知识产权本身的时间性使其只能有限地享 有这种法定垄断地位。因此，可以说知识产权是一种法定垄断经营权，但其并 不当然造成市场垄断。 ( 3 ) 地域性 、 这是指传统知识产权“均只能依一定国家的法律产生，又只在其依法产生 龙文撼：知识产权法哲学初论期，北京：人民出版社，2 0 0 3 ，第6 5 页 3 武汉理工大学硕士学位论文 的地域内有效。”国这也可能让人产生歧义，因为其他依法产生的权利，包括有 形财产权，似乎也有这个特点。可是问题在于，有形财产权的产生地虽然是在 东道国，但其适用范围一般可以比较顺利地扩展到其他国家的。比如中国公民 的笔记本电脑不可能因为被携带到了加拿大而被认为该物品不再属于该公民， 或被充公。但如果一项只在中国取得专利权的技术发明到了英国就不会当然受 法律保护除非根据国际条约规定，或提前申请获得英国的专利权。可见， 与有形财产权的“地域性”相比，知识产权的“地域性”依然要严格得多。 ( 4 ) 时间性 这是指知识产权相对有形财产所有权来讲，具有“法定时间性”，即由法律 规定其价值的有效期。对于一头牛，其主人可能通过两种方式丧失对它的所有： 一、不受其意志控制的自然事件，如牛病死；二、通过有意识的民事行为自主 丧失所有权，如把牛转卖他人。对有形物而言，只要该物存在，其所有权就继 续存在，即使权利发生转移，权利本身并没有灭失，而是转为其他权利人享有。 而在我国，作者死后五十年，其著作的发表权、使用权和获得报酬权就自动丧 失；从申请日起算，发明专利的有效期最长为二十年，实用新型和外观设计的 期限为十年。可见，对于知识产权而言，有效期是由法律严格规定的，过期后， 即使著作、专利技术等原来的权利载体依然存在，权利也自动丧失，不再受法 律保护。这是知识产权区别于有形财产权的突出特点。 1 1 3 知识产权客体的特点 知识产权的客体是指该权利所依附的对象。如发明创造、作品、商标、商 业秘密、数据库等等。值得一提的是，知识产权客体的特点也在相当程度上构 成了法律对相应权利进行特殊保护的原因。 知识产权客体“难开发、高附加值、易复制”的特点使其具有突出的外部 性。 ( 1 ) 难开发 也可称为知识产品的稀缺性。与有形商品不同，知识产品的稀缺性体现在 生产过程的复杂性、长期性、艰难性和高成本上。根据知识经济学理论的观点， 知识信息的生产过程包括知识输入、知识加工和知识产品输出等三大环节。这 郑成思知识产权论p 田北京：法律出版杜，2 0 0 3 9 第7 2 页 4 塞堡垄三态堂雯主堂壁垒奎 样一个过程离不开社会和个人的大量投入和连续性劳动。并且，从事智力创造 的人才数量也存在着稀缺性，特别是在发展中国家。这也从更大意义上反映了 知识产品的稀缺性。o ( 2 ) 高附加值 根据马克思的观点，商品价值由生产该商品的社会必要劳动时间决定。知 识产权客体( 即知识产品) 作为无形商品，在生产过程中消耗的智力劳动大于 体力劳动。作为技术产品，它可大副降低使用者的个别生产时间，有力提升其 幂润空间，并且重复使用并不对技术造成损耗。在社会平均劳动对河不变的前 提下，对技术的投入简直可用“一本万利”来形容。作为文学艺术作品，一位 作者的个性表达可无损耗地传播给潜在的无数个体，并经其各自的审美视角再 创造出无限丰富的艺术作品，从而使社会公共审美资源呈现出“几何效应”的 发展态势。可以说，知识产品使用的非损耗性使其与有形商品相比具有了压倒 性优势，也使其对经济和社会的效用披上了魔幻般的魅力外衣。 ( 3 ) 易复制 知识产权的客体有一个十分显著的特点可复制性。相对“原物”来讲， 复制一般有形物( 如大规模制造普通玻璃杯) 的成本收益率无甚差别：而 相对“原创产品”的研发投入雨言，盗版书、仿冒专利和假冒商标的投入可谓 微不足道。作者花费数年时间创作的一部小说可以在网上用“剪切加复制”的 方法在几秒钟的时间内轻松完成拷贝。如果我们将知识产品的正当使用称作“ 本万利”的话，非法复制或仿冒则可被称为“无本万利”。 外部性( e x t e r n a l i t y ) 是现代经济学经常讨论的一个重要概念。其经济学含 义是：当一个市场参与者的行为影响了其他人或者公共的利益，而行为人却没 有因该行为作出赔偿或得到补偿的时候，就产生了外部性。对外部性基本含义 的一个通俗解释是，当一个人或一些人没有全部承担他的行动引起的成本或收 益时；反过来说，有人承担了他人行动引起的成本或收益时，就存在着外部化， 进一步分析，外部性可以分为正外部性和负外部性。正外部性是指某一市场主 体的活动给别的主体带来了可以无偿得到的收益，负夕 部性是某一市场主体给 别的主体造成损失或使其增加成本，却无需赔偿。无论是正外部性和负外部性， 都破坏了市场应有的效率，降低了社会总效用，扭曲了成本效益原则，对市场 冯晓青知识产权法哲学p 田北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 3 ，第2 1 0 页- 5 武汉理工大学硕士学位论文 经济的正常运行都是不利的。因为外部性是市场自身的产物，即市场失灵，无 法完全通过市场手段来使之内在化，这就需要借助于市场之外的力量( 政府、 法律、道德等) ，利用“看得见的手”消除外部性的存在基础，进而解决外部性问 题。 就知识产权领域而言，外部性是指知识产品被非法无偿使用的情况，盗版、 仿冒等即属此列的典型。此时，如果没有法律保障，一方面，面对“无本万利” 的诱惑，无数潜在的竞争者将为实现个人效应最大化，而以“搭便车”为手段 大肆无偿获取他人智力成果，赚取“超额利润”；另一方面，创新者的智力成果 被他人任意无偿使用，其巨大的成本投入无法获得补偿与收益。这必将严重挫 伤创新者进行知识再创造、再开发的积极性。长此以往，势必导致社会知识创 新水平降低、创新速度减缓，不利于知识经济的发展。正如诺斯所说：“人类在 整个过去都不断发展新技术，但速度很慢，而且时断时续。主要原因在于，发 展新技术的刺激偶尔才发生。一般而言，刨新都可以毫无代价地被别人模仿， 也无需付给发明者或创新者任何报酬。技术变革缓慢的主要原因就在于，直到 相当晚近都未能够创新发展出一套所有权。”o 在他看来，催生西欧工业革命的 技术基础基本上都来自中国。有意思的是，有经济史学家提出，中国所以在技 术高度积累条件下未能出现工业革命，主要因为中国缺乏一个企业家阶层。而 诺斯认为，“一个社会要涌现出企业家阶层并使其不断发展壮大的条件是社会需 要创造出一种支撑企业家阶层的制度。”这一制度正是知识产权制度。经济史学 家通过实证研究证实了诺斯的猜想。正是在英国和荷兰两国，作为知识产权保 护制度的专利权和版权制度最先锝以创立和发展，其他欧陆国家之所以在工业 革命上落后于这两个国家，也正好是因为它们在知识产权制度的实施上落后于 这两个国家。o 直到改革开放以后，我国的学者才逐渐认识到，知识产品在法律上可以被 视为一种财产，是基于其有用性和稀缺性。知识产权是为交易中获利以弥补智 力支出而设置的一定程度的专有权利，是为科技成果转化为生产力，从而实现 科技、经济一体化服务的利益驱动机制。并且，基于其大不同于有形财产所有 权的特殊性，该法律制度在整个民法体系中处于非常特殊的地位。 【美】道格拉斯c 诺斯，经济史上的结构和变革p 川，厉以平译商务e o - t ；馆，1 9 9 9 ，第1 6 l 页 薄勇健来自诺颠的启示明，知识经济，2 呻l ( 1 ) 5 3 5 5 6 武汉理工大学硕士学位论文 1 ，2 我国知识产权制度的度 1 2 1 世界及我国知识产权制度现状概述 世界正因知识产权而发生巨变。当前，知识产权己纳入世界贸易组织管辖 的范围。知识产权与货物贸易、服务贸易并重，成为世界贸易组织的三大支柱， 并且货物贸易的某些规则、争端解决机制已被引入知识产权领域。按照世贸组 织的规定，世贸组织任何成员将因知识产权保护不力，遭到贸易方面的交叉报 复。知识产权已成为国际贸易中的前沿阵地，随着关税的逐步减让直至取消， 知识产权保护在国际贸易中的地位和重要性将更加突出。 知识产权制度是创新持续的动力。虽然世界各国发展的进程参差不齐，但 经济增长却始终是一个客观存在的事实。在很长一段时阈里，人们一直认为经 济增长的原因仅仅是人力资本和其他资源量增加的结果。近半个世纪来，一些 新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀， 人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。技术创新导致了产业革命， 并使人类的生活环境飞跃发展。一个国家给予知识产权的尊重水平对该国经济 的增长有促进作用。推丽广之，如果一个国家建立了积极的知识产权保护制度， 就可能影响经济的增长。 美国、日本、欧盟各国成功促成了知识产权制度对国民经济增长的持续贡 献，证明知识产权制度是新时代经济增长的有效工具。从美国建国时起，它的 知识产权保护体系就一直是经济发展的决定性动力。强有力的知识产权保护理 念作为全民信条写进了美国宪法。高水平强有力的知识产权制度，使美国的经 济持续进步和繁荣。在k o d a k 和p o l a r o i d 快速成像照相诉讼中，近1 0 亿美元的 判决不仅是美国授予权利力量的体现，也是执行机构力量的有力证据。这些专 利、商标和版权的经济实力支持着全美的工业，同时也影响着全世界的工业。 美国自上世纪8 0 年代起，为恢复其在世界经济中的强势地位，陆续采取了一系 列加强知识产权保护和管理的重大举措。近十年来，美国5 0 的出口依赖于对 知识产权的保护，1 9 9 9 年知识产权出口额高达3 7 0 亿美元，超过其飞机和通讯 设备的出口总额。到2 0 0 1 年，美国仅核心版权业创造的价值就达到5 3 5 1 亿美 元，占国民经济的5 2 4 。在即使有产品贸易逆差的情况下，美国仍然有知识 产权许可证贸易的顺差。日本于2 0 0 2 年制定了知识产权战略大纲，成立了 7 武汉理工大学硕士学位论文 跨政府部门的知识产权战略会，把“知识财产”定位到“立国战略”的高度， 要发展成“全球屈指可数的知识产权大国”。此外，俄罗斯、乌兰克、韩国和 印度等国也已经或正在制定技术创新战略，把该过程中的知识产权保护纳入国 家战略。 理论研究和各国实践证实：虽然知识产权制度不是推动经济增长、改变经 济增长模式的唯一因素，却能够成为具有激励性制度的核心。相对日益发展的 国民经济的需要，我国越来越成为能源、石油、矿产等自然资源紧缺的国家。 日本的经验告诉我们，只要制度本身具有激励性，资源短缺反而会成为经济增 长模式提升的杠秆具有几百年知识产权历史的美国，在总结过去参与世界市 场竞争的经验中，毫不跟讳她肯定：承认和保护私有知识产权，培育一个竞争 和开放的市场是不可或缺的两个关键因素。 中国知识产权制度建设起步较晚，发展很快。到2 0 0 5 年，建立健全了符合 国际通行规则、门类比较齐全的法律法规体系。上世纪8 0 年代以来，国家颁布 实施了 中华人民共和国专利法、中华人民共和国商标法、中华人民共和 国著作权法和计算机软件保护条例、集成电路布图设计保护条例、著 作权集体管理条例、音像制品管理条例、植物新品种保护条例、知识产 权海关保护条例、特殊标志管理条例、奥林匹克标志保护条例等涵盖知 识产权保护主要内容的法律法规，并颁布一系列相关的实旖细则和司法解释， 使中国知识产权保护的法律法规体系不断趋于完善。为对知识产权实行切实有 效的法律保护，2 0 0 1 年中国加入世界贸易组织前后，对知识产权保护相关法律 法规和司法解释进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救 济手段等方面更加突出促进科技进步与创新的同时，努力做到与世界贸易组织 与贸易有关韵知识产权协议以及其他知识产权保护国际规则相一致。 1 2 2 我国知识产权制度保护“过度”了? 我们似乎从此可以期待由较为完善的知识产权体系带给我们的丰厚的利益 回报了。然而事实并没有那么简单。以专利领域为例。加入w t o 后，中国专 利保护首先面临的压力，就是大量增加的国外专利申请将压缩我国技术创新的 空间。自1 9 8 5 年我国专利法实施到2 0 0 0 年，国家专利局累计受理的发明专利 申请为2 8 万多件，其中国内申请占4 6 ，国外申请占5 4 。在国内申请中， 8 武汉理工大学硕士学位论文 企业申请占1 7 左右：而国外申请中，企业申请比例高达9 3 。通过简单的换 算可以发现，这1 s 年问外国企业申请量是国内企业申请量的6 4 倍。在2 0 0 0 年 前后近5 万件中国授权的发明专利中，国外公司占了6 0 。我国企业向国外申 请的专利更属风毛麟角，十几年来累计只有二千多项，而日本索尼、日立等公 司一年在国外就申请了四、五千件。 应该强调的是，目前在我国的发明专利申请中，外国申请不仅在数量上占 有优势，质量上也占优势，在有些高技术领域甚至占据了垄断地位。如光学记 录领域占9 5 ，无线传输占9 3 、信息存储9 3 、移动通讯9 l 、电视系统 9 0 、电子通信技术8 5 、核物理及核工程8 3 、有机化学7 9 等等。专利成 了跨国公司驰骋国际市场最重要的资本，他们通过大量申请专利，将高技术领 域的新技术一个个地圈进自己的壁垒。其他企业除非具有一定的技术实力跨过 这一技术层次，从更高，更新的层次去寻找和开拓技术上的“新大陆”，否则就只 能在他们所圈定的技术领地之间，在相对狭小的空间内进行自己的技术创新。 不仅如此，不少跨国公司还采用了许多进攻性手段，对其他具有竞争力的优秀 企业进行牵制。中国石油化工集团公司总经理李毅中在看完“中国专利成就展” 后，这样表达自己受到的“震撼”：“我原来以为外国公司占领的只是今天的中 国市场，没想到他们把未来中国的许多技术发展空间也给封锁了。” 世界银行1 9 9 8 年底发表的一份报告指出：“日益强化的国际知识产权保护 立法面临着扩大发达国家与发展中国家之间知识差距的危险，过分的知识产权 保护反而会影响对技术的进一步改进。”该报告还认为：“许多工业国家的公司正 在取得知识产权的优势地位，其知识产权往往覆盖了基本的研究手段和市场化 产品，给新的公司和研究者进入新的全球工业领域造成困难。” 我国知识产权制度对经济发展的作用到底是正面的还是负面的? 在全球知 识产权大国的重重包围之中，作为一个发展中国家，我们是否一定要追随发达 国家的脚步，一味提高自己的知识产权保护水平，从而以“劫贫济富”的方式 拉大我国与发达国家经济发展水平的差距呢? 是否根据经济发展的需要，适当 放低保护水平、延缓该领域相关立法的出台会是一个更好的选择昵? 边是基 于对美好制度前景的预期，坚持继续完善知识产权制度，加快出台相关法律； 一边是对严酷的现实进行反思，呼吁制度慢行。我国知识产权界学者的上述思 考都可归结为一个法哲学问题我国知识产权制度保护“过度”了么? 武汉理工大学硕士学位论文 第2 章知识产权制度的正义性价值 首先，衡量一种制度是否有偏差的标准是什么? 任何值得被称之为法律制 度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济机构相对性的基本价值。口在 法律的六个价值，即正义、秩序、自由、平等、公平和效率中，正义具有特殊 的地位和作用。 2 。1 法的正义性价值 2 1 1 正义概念 什么是正义? 正义，通常又可称公平、公正、正直、合理等。从字面上看， 正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。从 实质上看，正义是一种观念形态。在伦理学上，正义被称为受无形之手引导实 现神喻所要求的人间社会的惟一伦理。诚如斯密所言，“与其说仁慈是社会存在 的基础，还不如说正义是这种基础。虽然没有仁慈之心，社会也可以存在于一 种不很令人愉快的状态之中，但是不义行为的盛行却肯定会彻底毁掉它。”o 对 此，我们至少可以从两个层面来理解： 正义既是人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想，也是人类所信仰 的终极价值。切人类所追求的积极价值，到最后一定可以相容、甚或是彼此 互相蕴涵在正义这个古老的信仰之中。是使人获得最深刻的满足感的东西，是 不证自明的真理，是绝对的命令。 正义是公权力与私权利和谐运转的价值枢纽。和谐社会法治秩序良好运 转的关键之处在于要使锝“公权力”和“私权利”截然分野并能和平共处，无 论是私权对公共利益的过度侵蚀，还是公权力对私权利的肆意打压，都不能构 建真正的和谐社会。国 根据不同标准，可将正义分为不同的类型。 【美】博登海默邓正来译法理学法律哲学与法律方法口川北京：法律出版社，1 9 9 9 亚当斯密道德情操论口田，蒋自强等译，商务印书馆，1 9 9 7 年第6 7 页。 刘美玲法律正义和谐社会的伦理诉求川理论探索2 0 0 6 ，( 3 ) ：1 4 5 1 0 武汉理工大学硕士学位论文 普遍正义与特殊正义 一 亚里士多德以正义的程度为准，将正义分为普遍正义与特殊正义。普遍正 义是就公民与整个社会关系而言的，它要求公民的言行举止必须遵守法律。特 殊正义则关注公民个体问的利益分配问题，包括交换正义( c o m m u t a t i v ei u s t i c e ) 、 分配正义( d i s t r i b u t i v ei u a i c e ) 与矫正正义( c o r r e c t i v ej u g i c e ) - - - 种，一直被人们沿用 至今。交换正义，又称为平衡正义、均衡正义、契约正义或对等正义，是基于 严格平等的原理，依照算术的比例确定各个人的应得份额。交换正义产生于人 们经济交往的互惠关系，简而言之就是“等价交换”。分配的正义，又称为几何 正义，是基于比例平等之原理，依照几何学的比例确定各个人的应得份额。分 配的正义关注的是社会合理地分配利益给社会上的每一位公民，并要其合理地 承担义务。分配正义的基础是权利服从关系，是公法关系借助外在目的以达到 特定分配目标的政治性法律实践。矫正正义以交换正义和分配正义为前提，其 功能主要在于维护和保障交换正义与分配正义。矫正正义只有在分配正义被违 反时才开始起作用。如若交换正义可视为自愿交换中的正义，即自主的均等的 话，那么，矫正正义就是非自愿交换中的正义，即强制均等。从亚氏的分类中， 我们可以看出，交换正义体现市场原则；分配正义体现政治原则；而矫正正义 体现法制原则。 归属性正义和比例性正义 德国宗教神学家白舍客将正义区分为归属性正义和比例性正义。在他看 来，归属性正义是给予每个人按权利属于他自己的东西，并把他真正所是的东 西赋予他。这包括对自己个人的权利、对所获财产的权利、对自己的名誉和声 望的权利、对自己所发现之事物的权利，以及对自己才能的公平承认的权利。 所谓比例性正义，是以最小损失为原则，在保护与平衡的意义上，对个人利益 与公共利益加以斟酌，以达到合理结果，避免过分的、错误的决定，是以平衡 手段体现法的正义。与亚氏的分配相对比，我们可以得出：所谓“归属正义” 实际上涵盖了“交换正义”和“分配正义”，使公民通过市场交换与国家再分配 各得其所：而“比例性正义”作为纠正性正义，体现法的作用，大体上与“矫 正正义”等同。只是在不强调“法的正义”时，就其目的和作用而论，“分配正 义”也可归入“比例性正义”之列。 卡尔白舍客：基督宗教伦理学( 第二卷h 第2 6 4 - - 2 6 7 页 i i 武汉理工大学硕士学位论文 程序正义与结果正义 根据正义所评价的对象是行为的过程还是行为的结果，可以将正义区分为 程序正义与结果正义。程序正义就是一种注重活动过程而非活动结果正义性的 正义类型，据此它也被称为过程正义。程序正义往往与交换正义相关联，即对 一种自然分配正义的确认，可称其为自然正义。它没有一个统一的分配权威和 裁判者，而是在众多个体追逐利益实现的过程中自然形成的一种分配状态。它 只是提供一种公正的程序，让各个交易主体各显神通，只要是遵循了这一程序， 交易结果就本认为是公正的、可以接受的。结果正义则重视各种活动结果( r e m i t ) 的正义而不是活动过程( p r o c e s s ) 的正当佳。结果正义往往与分配正义相联，着眼 点在于社会利益或价值在一定范围内由谁来分、分给谁和分多少的问题。对社 会制度而言，程序公正体现了对公民个体自由平等的尊重，而结果正义弥合个 体间的差异，使公共利益得以实现。有学者认为，程序决定了法治与恣意的人 治之间的基本区别。 2 1 2 正义的位阶 马克思在对1 7 、1 8 世纪的人性论和德国古典哲学道德自律说的批判扬弃过 程中，十分重视从现实社会经济生活的视域来理解正义问题，强调制度正义和 制度德性，认为能否在制度上体现道德精神，比个体能否履行道德准则更为重 要。罗尔斯在此问题上与马克思不谋而合，他认为，在社会正义和个人原则之 间存在一种先后次序，社会正义优先于个人正义原则，并通过对三种原则的排 序表达了这一观点。罗尔斯认为，自由平等原则优先于机会平等原则与差别原 则，机会平等原则又优先于差别原则。它们表现为一种“词典式序列”，那些在 序列中较早的原则相对于较后的原则来说就毫无例外地具有一种绝对的重要 性，一个原则要到那些先于它的原则或被充分满足或不被采用之后才应被考虑。 罗尔斯在区分了社会正义和个人正义之后，详细地论述了社会基本制度的正义 原则的内容，他指出：“所有社会基本物质自由和机会、收入和财富以及自 尊的基础都将平等地进行分配，除非任何或所有这些物质的不平等分配会 有利于社会最不利的人们。”回这里提出了两条原则，。第一个原则要求在各种 基本的权利和义务的分配上实现平等”，即人人都享有平等的权利；“第二个原 罗尔斯正义论嗍上海译文出版社，1 9 9 1 第1 9 页。 1 2 武汉理工大学硕士学位论文 则认为某些社会的社会和经济的不平等，例如财富和权力的不平等，只有当它们使 每个人，特别是使得最少得益的社会成员的利益得到补偿时，才是正义的”o 让我们运用这些原则的顺序作一解释：按照位阶，