（国际贸易学专业论文）国际技术转让中限制与反限制问题研究.pdf

摘要 国际技术转让的发展从目前来看，无论是在交易涉及的参与国家，还是在 技术的结构、规模和方式方面都有了重大的发展。由于科学技术转化为生产力能 创造出巨大的经济利益，而且这种影响是较为长远的，为了追求最大限度的经济 利益，技术转让方总是提出一些有利于自己的限制性规定，而出于维护自身f 当 权益的需要，技术受、止方总是尽力排除不合理的限制性规定，于是国际技术交易 双方之间不可避免地存在着限制与反限制的较量。中国在引进外国先进技术的过 程中，难免也会遇到限制性问题，因此有必要对国际技术转让中的限制与反限制 行为和措施有所了解，以便制定出有利于自身的反限制措施，促进技术贸易的发 展。本文通过对国际技术转让的内容、形式、特点等进行分析，从而提出了在国 际技术贸易中涉及的问题，并重点对限制与反限制条款进行了研究。 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n ti n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yt r a n s i t i o n ，t h e i n v o l v e dc o u n t r i e s ，t e c h n o l o g i c a ls t r u c t u r e ，t e c h n o l o g i c a ls c a l ea n dt e c h n o l o g y m o d eh a v ec h a n g e dg r e a t l y t h ee c o n o m i ci n t e r e s t sg e n e r a t e df r o mt h e t r a n s f o r m a t i o no fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g i e st op r o d u c t i v i t ya r ei n c r e d i b l y e n o r m o u sa n dt h ec o n s e q u e n ti n f l u e n c eo ft h et r a n s f o r m a t i o ni sc o m p a r a t i v e l y f a r o no n eh a n d ，t h et e c h n o l o g yt r a n s f e r o ra l w a y sp u t sf o r w a r ds o m e r e s t r i c t i v ep r o v i s i o n si no r d e rt op u r s u ee c o n o m i ci n t e r e s t st ot h el a r g e s te x t e n t o nt h eo t h e rh a n d ，t h et e c h n o l o g yt r a n s f e r e ea l w a y sm a k e se f f o r t st oe x c l u d e u n r e a s o n a b l er e s t r i c t i v ep r o v i s i o n si no r d e rt op r o t e c tj u s t i f i a b l ei n t e r e s t s i n t h i ss i t u a t i o n ，i ti si n e v i t a b l et h a tt h et w op a r t i e si nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g y t r a d e d i s p u t eo v e rr e s t r i c t i o na n dc o u n t e r r e s t r i c t i o n i nt h ep r o c e s so f i n t r o d u c i n g a d v a n c e d t e c h n o l o g y f r o ma b r o a d c h i n aa l s o i n e v i t a b l y e n c o u n t e mt h er e s t r i c t j o np r o b l e m t h u s i ti sn e c e s s a r yg e ti t s e l ff a m i l i a rw i t h r e s t r i c t i o n sa n da n t i - r e s t r i c t i o nm e a s u r e ss ot h a ti t c a nf o r m u l a t e a n t i 。r e s t r i c t i o nm e a s u r e st oi t so w na d v a n t a g e ，p r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to f t e c h n o l o g yt r a d ew i t ho t h e rc o u n t r i e s 摘要 国际技术转让的发展从目前来看，无论是在交易涉及的参与国家，还是在 技术的结构、规模和方式方面都有了重大的发展。由于科学技术转化为生产力能 创造出巨大的经济利益，而且这种影响是较为长远的，为了追求最大限度的经济 利益，技术转让方总是提出一些有利于自己的限制性规定，而出于维护自身正当 权益的需要，技术受、止方总是尽力排除不合理的限制性规定，于是国际技术交易 双方之间不可避免地存在着限制与反限制的较量。中国在引进外国先进技术的过 程中，难免也会遇到限制性问题，因此有必要对国际技术转让中的限制与反限制 行为和措施有所了解，以便制定出有利于自身的反限制措施，促进技术贸易的发 展。本文通过对国际技术转让的内容、形式、特点等进行分析，从而提出了在国 际技术贸易中涉及的问题，并重点对限制与反限制条款进行了研究。 a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h ep r e s e n ti n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yt r a n s i t i o n ，t h e i n v o l v e dc o u n t r i e s ，t e c h n o l o g i c a ls t r u c t u r e ，t e c h n o l o g i c a ls c a l ea n dt e c h n o l o g y m o d eh a v ec h a n g e dg r e a t l y t h ee c o n o m i ci n t e r e s t sg e n e r a t e df r o mt h e t r a n s f o r m a t i o no fs c i e n c ea n dt e c h n o l o g i e st o p r o d u c t i v i t ya r ei n c r e d i b l y e n o r m o u sa n dt h ec o n s e q u e n ti n f l u e n c eo ft h et r a n s f o r m a t i o ni sc o m p a r a t i v e l y f a r o no n eh a n d ，t h et e c h n o l o g yt r a n s f e r o ra l w a y sp u t sf o r w a r ds o m e r e s t r i c t i v ep r o v i s i o n si no r d e rt op u r s u ee c o n o m i ci n t e r e s t st ot h el a r g e s te x t e n t o nt h eo t h e rh a n d ，t h et e c h n o l o g yt r a n s f e r e ea l w a y sm a k e se f f o r t st oe x c l u d e u n r e a s o n a b l er e s t r i c t i v ep r o v i s i o n si no r d e rt op r o t e c tj u s t i f i a b l ei n t e r e s t s i n t h i ss i t u a t i o n ，i ti si n e v i t a b l et h a tt h et w op a r t i e si nt h ei n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g y t r a d e d i s p u t eo v e rr e s t r i c t i o na n dc o u n t e r r e s t r i c t i o n i n t h e p r o c e s s o f i n t r o d u c i n ga d v a n c e dt e c h n o l o g yf r o ma b r o a d c h i n aa l s oi n e v i t a b l y e n c o u n t e r st h er e s t r i c t i o np r o b l e m t h u s ，i ti sn e c e s s a r yg e ti t s e l ff a m i l i a rw i t h r e s t r i c t i o n s a n da n t i - r e s t r i c t i o nm e a s u r e ss ot h a ti tc a nf o r m u l a t e a n t i 。r e s t r i c t i o nm e a s u r e st oi t so w na d v a n t a g e ，p r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to f t e c h n o l o g yt r a d ew i t ho t h e rc o u n t r i e s 第一章国际技术转让的概念、内容和特点 一、技术转让的概念 技术转让是指技术持有者通过各种方式将其拥有的生产技术、销售技术或管 理技术以及有关的权利转让给他人的行为，包括当事人之间就专利权、专利申请 权、技术秘密、专利实施许可等所进行的转让交易活动。技术转让的标的是现存 的技术成果。超越国境的技术转让行为就是国际技术转让。尚未研究开发出的技 术成果、专利或非专利成果权属无关的知识、技术、经验和信息，不能成为技术 转让合同的标的。 二、国际技术转让的内容 技术作为独立的生产要素在国际间流动和转移，也就是国际技术转让或转移 ( i n t e r n a t i o n a lt e c h n o l o g yt r a n s f e r ) 有两种形式，一种是无偿的、非商业 性的技术转移，主要是与学术交流、技术信息传递和技术人员交往相关。通过国 际间无偿转让形式取得的技术一般是不完整的，往往不能达到经济目的。因此， 现代技术转移绝大部分采用的是另一种形式，即有偿的、商业性的技术转让。 国际技术贸易即指有偿的、商业性的国际技术转移，是指在不同国家的经济 组织、企业或个人之间，按一般商业条件，将技术的使用权授予、出售或购买的 行为。一般情况是，一国的技术供给方向另一国的技术需求方提供所需的技术， 承担某些义务，并从需求方取得一定的报酬。 三、国际技术贸易的特点 国际技术贸易是以技术作为交易内容，在国际间发生的交换行为，必然遵循 商品交换一般规律。但是，由于技术这类商品有自己的特点，在某些方面不同于 物质商品，因此，技术贸易也不同于一般的商品贸易，形成了相对独立的世界技 术市场，技术贸易与一般商品贸易有以下区别： 第一，标的物不同。一般商品贸易的标的物是各种具体的物质产品。技术贸 易的标的物是知识产品，是人们在科学实验和生产过程中创造的各种科技成果。 第二，形态不同。一般商品贸易是有形贸易，是看得见摸得着的物质产品， 而技术贸易则是无形贸易，无法称量也难以检验起质量，不能以大小轻重来衡量。 因为技术革新、创造发明可能是个数学公式、一项原理、一项设计，可以写在 纸上，也可以记录在录音带上，但是，文字和录音只是技术的载体，可以表示技 术的内容，并不是技术本身。 第1 负共1 5 贞 第三，所有裰转移不目。商赫所有校是指对巍晶豹占有、僮掰、浚懿娃分静 权利。一般商品的所有权随贸易过程发生转移，服所有者不能再使用、再出卖， 嚣技术贸易过程一般不转移掰蠢极，只转移使用投，绝大多数悸况下是技术转让 后，技术所有权仍属技术所有人，因而一项技术不需要缀过再生产就可黻多次转 让。这与技术商龋的特点有关，因为技术商品的所有权与使用权可以完全分开， 技术转诖只是扩敬技术鞠谖，转谜魏哭鼓傻蠲投、剩逢投、销售投，著 瑟毒奴。 第双，贸易关系不网。一般商品贸易只是简单的买爨关系，钱货两渣，贸易 关系终缩。技术贸易是一种长期合作关系：一硬技术簌一方转移蠲舅1 方，往往 颁经过提供资料、吸收技术、消化投产，最后才完成技术贸易行为。因此，技术 交付不跫双方关系懿终续，嚣是双方关系躲开戆，技术贸爨双方邋鬻是“| 嚣l 亍”， 所以能合作，但也会存在潜在利益冲突和竞争关系。 第五，突易条件不溺。一般饔晶受爨条 季魄较篱攀。瑟技本熬易教条 孛 攀 复杂，包括转移什么技术，专利使用范阐，承担什么义务和责任等。由于技术市 场本质上是卖方市场，一般来说，技术引进方总是处于较被动的地位，特别是当 今各国都重视科学技术避步对经济发展的作用，采用新技术速瘦快，需求量大， 使世界技术贸易的卖方市场特诬更加明驻，技术供给方常常利用提供新技术附带 一些隈鞠挂条款。 第六，作价茅口价格车句成不同，一般物质商品的价值嫩是由生产该商晶的社会 必要劳动对闻决定静，丽技术裔麓懿价毯量是l 蠡该技术发弱薪需翡令爱游动辩润 囊接构成。因为新技术熙有先进性，新颖性是社会唯一的，不可能形成社会平均 必要劳动辩翅，同对薪技术又具商垄叛性、独占性约特点，这裁决定了技术巍瑟 作价原刚的特糠住，技术商品价格构成也复杂褥多。 蔻井，嚣醛技术贸荔还具鸯先进链、垄瑟戆、保护牲等特煮。 一、专利 第二章国际技术贸易的形式 整癸翔识产投缓织定义专稳跫交致黪壤梅戏代表霓个国家瓣遗区耄氇秘) 摄 撼申请而发给的一种文件，文件中说明项发明并给予她一种法律上的地位，即 此项得剿专利的发明，通常只能在专利持有人的授权下，才能予以利用( 制造、使 鲻、出毽、遴翻) ，对专利保护的时闯限绢，一般为十五年至二i - 年。一般来说专 利的类型有：发明专利，实用新型专利和外观设计专利。 在技术贸茹中，通过付出撤酬，可以获得专利使用枚的转让。 二、商标权 商标通称为商品的“牌子”，是指商品生产者或经营者在其生产或销售的商 品上所加的标记，目的是区别同类商品的不同生产者或销售者，并表明商品的一 定质量。 商标权是商标的使用者向主管部门申请，经主管部门核准所授予的商标专用 权，受商标法的保护，商标权是重要的工业产权之一，是商标所有人的财产。 在技术贸易中，商标转让就是商标作为贸易的对象有两种做法：商标使用许 可和商标转让。 三、工业产权 工业产权一词最早出现在法国1 7 9 1 年的专利法中，后来1 8 8 3 年签订了”保 护工业产权巴黎公约”，确定了各成员国在制定工业产权法( 包括专利法) 时必 须共同遵守的基本原则，并使工业产权这一概念获得了国际上的公认。它包括的 范围比较广保护的对象有发明专利、实用新型专利、外观设计、商标、服务标记、 + 商名称、货源标记活原产地名称、制止不正当竞争共九种。在内容方面，大 体一卜_ 可归纳为： 工业产权= 专利权+ 商标权。 四、专有技术 专有技术的一般含义是指为制造某一特定产品或使用某一特点的工艺所需 要的一切知识，经验和技能，它包括各种工艺流程加工工艺，产品设计，图纸、 技术资料，配方、技术规范等秘密的技术知识。 在技术贸易中，一项技术贸易合同往往同时包括专有技术和专利技术许可两 项内容，他们相互依存，共同完成一项技术转让交易。 五、特许专营 特许专营合同是最近二三十年迅速发展起来的一种新型商业技术转让合同。 特许专营是指由一家已经取得成功经验的企业，将其商标商号名称服务标志专利 号有技术以及经营管理的方法或经验转让给另一家企业的一项技术转让合同，后 者有权使用前者的商标商号名称专利服务标志专有技术及经营管理经验，但须向 前者支付一定金额的特许费。特许专营合同是一种长期合同，它可以适用于商业 和服务行业，也可以适用于工业。 第3 页共1 5 撮 六、咨询服务 顾问咨询是雇主与工程咨询公司签订合同，由咨询公司负责对雇主所提出的 技术性课题，提供建议或解决方案。服务的内容很广，如项目的可行性研究、技 术方案的设计和审核、招标任务书的拟定、生产工艺或产品的改进、设备的购买， 工程项目的监督指导等。 咨询费一般可以按工作量计算，也可以采用技术课题包干定价。一般所付的 咨询费相当于项目总投资的5 左右。 七、技术服务与协助 技术转让不仅包括转让公开的技术知识而且包括转让秘密的技术知识和经 验，对技术受方引进项目的成败往往起关键作用。因为这些技术知识和经验很难 用书面资料表达出来，而必须通过言传、示范等传授方式来实现。所以技术服务 与协助是技术转让交易中必不可少的环节。它可以包括在技术转让协议中，也可 以作为特定项目，签订单独的合同。 八、承包工程 工程承包或称“交钥匙”项目，是委托工程承包人按规定条件包干完成某项 工程任务，亦即负责工程设计土建施工提供机器设备、施工安装、原材料供应、 提供技术、培训人员、投产试车、质量管理等全部过程的设备和技术。工程承包 是一种综合性的国际经济合作方式，也是国际劳务合作的一种方式，其中包括大 量技术转让的内容，因此又可称为国际技术贸易的一种方式。 第三章国际技术转让涉及的问题 一、工业产权的保护 随着我国企业逐步融入国际市场，如何利用国外的法律在当地保护本企业所 拥有的知识产权和工业产权变得越来越重要。 ( 一) 法国作为老牌的资本主义国家对企业自有知识产权的保护 法国著名的m o u l i n e x 咖啡壶就有三项知识产权保护，即壶体外观设计、咖 啡冲调分时机制和商标本身1 。法国政府在知识产权方面的立法也比较完善，程 如在法国注册品牌简介作者：张胜斌驻洼圜经商参处 第4 搬共1 5 负 序楣对籁单，可操作性强。我国企业如欲成功打入法国市场，或巩固既有销售渠 邋，一寇要对法霞翡知谈产权保护清况霄一个基本静了解，荠奁祭锌戒熬箨重及隧 在当地注册自己的品牌，使自己的产品受到法律的保护。 法因国家工业产权髑是管瑷专利申请、品牌注册和步 餍设计保护等工业产 权的职能部门，其总部设在巴黎，在法翻各地脊派出机构。有关知识产权必须在 浚弱串潦注溪嚣，蠢一簌歪式获褥。 法嗣豳家工业产权岗根据申请内容的不同，采用相应的程序对递交的申请进 行审核。知审核通过，澎颁发有关证书，并在工监产牧公报上予醯公布。 ( 二) 像护工业产权巴黎公终 巴黎公约是保护工业产权方瓤影响璐大的国际公约，它于1 8 8 3 年3 月2 0 疆在巴黎签订，我国予1 9 8 5 年3 旁1 9 疆羹三式戎为该公绞成员强。巴黎公绞共膏 三十条，其中与商标国际保护有* 的规怒包括：国民待遇原则；优先权原则；商 标独立服则；其他共同原则( 包括商标权的转让、禁止用作商标的标记、关于驰 名商标、关予临时傈护、关于其它标志簿) 。 ( 三) 中国在豫护王鼗产投方嚣熬法撑、法援 中国是保护工业产权巴黎公约、商标围际注册马德里协定、保护 文学艺零作品餐尔尾公约等静裁员国。中国已颁布了中华久涎共鞫鏊著终 权法、中华人民共和国著作敉法实施细则中华人民共和困专利法、中 华人民共和国专利法实施细则，中华人民共期国商标法、中华人民共和 缁商标法实麓缩潮。 二、技术聪险的控翩 蘸照和技术蹩密不霹分懿，按零应孺无巍不在，在龛监运露瓣各令领壤襻 将依赖它事实上，企业如果缺少了技术支持，不可能得到持续发展我们所 有人都认是技术是理所巍然，都享用它援经多年发展所繁来的好处。出于企业 变得越来越依赖于技术，所戬随之而来的风险也闩益增长比较以往任何一个 时期，现阶段围绕新技术、管理变革、不断上升的成本、信息技术投资、合规性 露安全瞧掰产生豹翊题越来越多。 风险管理是项目管理中的“常规内容”。这个观点值得项目经理认真思考。 很多的项目经理爝项目风险列为“意外枣件”，只是在“出现了意外枣件之 后，菘考虑螽露清除事件静影酾”，这静意误对矮西风除管理怒十分有密酶。 跨围公司的技术风黢管理策赡： 跨国公司在技术控制上既要充分发挥技术的优势，又要防止技术过早地泄 露，在技术鼹玲管理土主要采翅骧下策醛： 1 国家类型策略。跨灏公司般首先向发达瓣家转让技术，经过若予年后孬 将同技术向新兴工业国( 地区) 转让，最后刁向其他发展中国家及地区转让a 2 转让时机策略。当技术处于创新阶段时要实施严格控制，一般不赢转让； 农技术发展阶段，处于优势、有利地位的跨国公瑚也不予以转让；对成熟阶段的 技术，大多数跨瀚公蔼会予瑷转诖；当技术楚予袋运除段辩，跨溺公司羯子方吾 计地寻找买方。跨国公司所采取的这种技术管理策略旨在延长技术的生命周期， 辨止技术弱失控。 3 母予公司麓别策略。跨国公司将尖端科学研究，1 ：发、关键技术、产品品牌、 接术标黢、全髓实验室、饯秀太孝等由母公司茬刳，予公司夔重大辩磺戏祟必须 交回母公司，不得自行转让，以确保跨酗公司对核心技术扩散的风险防范。 4 转谴方式策略。跨国公司在囱发达蓬家转谴援术霹，往往采籍联合疆究与 开发或技术互换铎方式，而对发媵中国家和地区则以技术投资较多，而鼠往往转 诖的是残熟兹技术或衰退黪按术。 为了进一步防范核心技术的扩散，当代跨国公司海外投资研究与开发一般采 溺鸯国中心纯懿运侮蒺式。霉公司成立一个专门受责各碜褒与开发分部鼓寒转移 的机构，有利于总部研究与开发的规模疑济和对核心技术的严格机密的控制。 三、技术意价原则 影响技术价格的因瘵很多，除了上述直接构成价格的因素( 即开发成本、机 会成本、转让和服务费用、新增测润分成等) 以外，还肖下列几项： ( 一) 技术的成熟程度 技术的成熟程度壹臻影响到技术买方的涪纯、吸收和饿收价毽，获丽决定了 技术买方技术风险和投资风险的大小。所以，技术成熟程度对其价格的影响较大。 戎熟熬技拳疲当搜技术买方迅速形成懿量生产能力，连续地大熬量撼生产如 合格产品。处于开发阶殿的实验童技术，尚未进入商业化生产，不够成熟，需要 进行生产性试验绒进行二次开发，因而价格不搿。成熟的技术往往物化谯专用设 备和流承线中，能够逐逮授产，遴常髓囊密磐静徐穰。我嚣有些企韭愿意花魄较 高的价钱从国外引进技术，主要原因是技术成熟，设备配套性好，一步到位实现 麓产稳产。 ( 二) 技术的生命周期 技术的生命周期，即技术寿命的长短，是技术买方测算新增利润的重爱依据， 也是影响技术价格的重要因素。不同类型的技术，更新速度( 即生命周期) 差别 缓大。铡鲡，徽瞧子帮诗算辊技术，发鼹侠，寿念短，鞭鍪三产蹋瓣短；菜些基磷 暇糕工业技术，例如大型合成氨、金属冶炼、水淀生产等技术，技术寿命较长5 。 发震中谶家和新兴工、韭丽家为主生产静非热点产晶技术，鲡謇章亍车生产技术，按 术周期较长。技术寿命长的，技术卖方可多次转让，均摊开发成本，降低转让的 徐接：露技本买方裂霹班较长瓣闼裂瑗该颈技术，获缛较凑豹经济效益，毽瑟专 出较高的代价购浜。寿命较短的技术，常常令人浆之兴叹，不敢购买。只有当技 术买方消化能力、经济实力、销售能力均较强，舆看准市场需求的前提下才肯购 买，其徐格当然澎响。 由予各国家、地区之间科技水平发展的不平德，造成了某些技术寿命的延续。 例如台湾地区进行产监缩构调整，大力发展电子产监，丽把服装、玩具、涮鞋等 产业迁往大陆。迁移之腐，这些技术获得了新的生命力。在我国东南沿海经济发 达建区褥癌海汰域己寿终羹三寝懿技术，转谬型内穗蜃又继续使用多年、当翦，捆 当数量的大中型闰有企渡不景气或管理机制僵化，吸纳新技术和数量和速度低， 结果是延长了其原有技术的寿命。技术淹命的延续就阻滞了其价格的回藩。 送入裔盈纯生产，懿予成长期和藏熬期蘸技术，戒熬程度较高，产菇兹市场 销售处于上升或商峰阶段，技术的价格煅高；技术进入衰退阶段，产品竞争比较 激烈，行嫂乎均利润下降，大的投资会蠢较大风险。此时技术转让的价格也有了 菜种规襻性，都市场行情比较嘲朗。 ( 三) 按寒转诖熬状况 技术买方往往非常关心技术是否已经转让和转让的次数。每次转让鄯意味 管产品市场的缩小察竞争对手静增藤，当然也反浚了按术卖方开发费用黔回收祷 况。因此，通常情况下技术的价格与技术转让次数成反比。即转让次数越多，技 零豹侩橇越低。 技术转让次数较多，对于技术买方并不完全是坏事。转让次数多，说明市场 对产晶秘需求羲好，氇说明援零珑较或熬可靠，投资羲风险较夺；在经j 建若于次 转让之后，技术囊方收回了开发成本或获得了期勰利润之后，也愿意降低转让费。 缝这种情况，只黉存在繁枣场枧会，技术买方不应轻易放弃选择该技术的机会， 并应理藏气轻地疆低价格。 寿经验羁蠢爨售心载技本买方逶豢不会要求独家买鹱菇独占诲可我方式，因 为这样馓要付出很高的技术使用费。由于经济发展不平衡和交通运输的限制，国 内市场实际上分成了大大小小的区域性市场，市场分散、消费分散、资源分散的 状况褥长期存在。把一秘产品行镑全国，独占枣缓是蒌常鏊难豹。对于跫转谴熬 技术，熨求取得菜一区域内的生产销售权，是比较现实的作法。 ( 网) 技术的法律状态 瘊键法德状态，是撰顼技零是否枣请了专利，戆不戆受至l 专裂法熬绦护。 通常同一项技术处于不间的法律状态，其价格也不同。受知识产权保护的专利投 3 中瑚1 i 能技术政镱太纲 2 0 0 5 牛姜伟新 术的价格，要高于同类的专有技术，但是这只是技术卖方的开价而已。作为技术 买方，应对公有技术( 专利技术) 和专有技术一视同仁。 ( 五) 技术买方的自身条件 技术买方技术支撑能力，即技术水平、管理水平、销售能力、经济实力，以 及企业的地理、交通、资源、政策环境等，对引进技术的“成活率”和产生效益 的多寡有直接影响，对技术成交的价格也有很大影响。技术买方自身条件差，意 味着卖方转移技术要花费更大的努力，分享新增利润的把握较小而风险较大。在 这种情况下，技术卖方往往抬高价格，特别是要求提高买方初期付费的比例，减 少自身风险。也有的卖方看到买方条件太差，“油水”不大，f 脆不愿转让。 但是多数情况下，买方自身条件较差，往往降低了技术卖方对于新增利润的 期望值，有时还可能博得技术卖方的同情心。从而对技术价格起着扼制作用，有 利于技术买方。技术卖方对不同的技术买方实行弹性价格是正当，也是必要的。 过分僵化的价格和转让条件会失去很多交易机会。 ( 六) 技术的垄断程度 国际范围内技术市场发展不完善，主要是由于各大公司技术垄断造成的。在 我国当前经济环境中，绝大多数技术属于买方市场。技术买方可在多种同类技术 和多家转让者之间进行选择，技术的价格对技术买方有利。但是当某项技术垄断 程度较高，甚至是独家占有，又缺少同类替代技术对，就形成了局部的卖方市场， 价格奇高，不利于技术买方。技术卖方为了造成或维护垄断地位而费尽心机，例 如始终独自控制某一种配方内容或原料渠道，把专用设备的零部件分散到不同地 区的企业去加工等等。 打破垄断的办法是寻求同类技术或者自行丌发。有些技术实现了垄断并非是 由于开发难度大或高新深奥，而是由于技术买方信息不灵或技术开发能力太弱。 技术买方必须广泛寻找技术信息，反复比较。例如市场上出现了替代金属易拉罐 的塑料易拉罐，后者的成本很低，在国内技术市场上需求上升，发展潜力很大。 生产塑料易拉罐的专用设备每台仅1 万多元，而技术转让费索价数十万元人民 币。其实这种塑料配方和挤压成型技术并不是完全创新，而是现有技术的组合， 任何一个塑料研究所或大中型塑料厂都可以轻易开发出来。技术买方如果去寻找 同类技术，或者委托有关单位另行开发，其代价就可能低得多。 ( 七) 技术的转让方式 普通商品，通常是使用权和所有权的一次性买断，除售后服务事宜外，买卖 双方彼此再无责任。而技术贸易则复杂的多，多数是使用权的转让，即使用许可。 这种许可又因对技术的使用范围、时间、程度而有很大区别，技术价格也有很大 差异。 ( 八) 支付方式 第8 页共1 5 负 技术转让费用支付常常贯穿转让的全过程。技术卖方期望支付的重心酣移， 甲闩拿到凹报，减少己方责任和风险。技术买方期望支重心后移，让技术卖方 承担更多的责任和风险。各种不同的支付方式当然也对价格的高低有直接影响： 一次付清全款的，价格最低；分期付清的价格稍高；入门费加提成支付方式，价 格居中：纯提成方式，技术价格最高。 总之，技术的价格就是山多种因素构成的和在多种因素影响下形成的。在国 际上，技术贸易的理论远不如普通商品贸易的理论完善，技术市场的发育也远未 成熟，理论和实践中存在许多尚待解决的问题。同一技术或生产线，我国引进往 往比发达国家( 如日本) 引进代价高，而发挥的效益又较差，而且常常发生盲目 的重复引进和受骗上当的现象2 。国有的技术市场正处于初级阶段，刚刚具有雏 形，技术交易还很不觇范，技术评估能力较弱，尤其没有形成各种价格的参考体 系。凼此，国内技术交易实质上是买卖双方根据上述各种因素具体协商的结果。 在交易过程中则自由开价，自由议价和定价，有很明显的随意性和偶然性。同类 技术由于持有者不同或对于不同的买方，成交价格相差1 0 倍，不足为奇。技术 买方只有了解和把握各种因素，在广泛范围内深入地鉴别和选择，才能寻求到公 半有利的价格。 第四章技术转让中的限制与反限制问题研究 一、当前国际技术转让的特点及限制陛交易条件 世界新技术革命的深化和新兴技术产业的发展，促进了国际技术贸易的进一 步扩大，使得国际技术转让呈现新的趋势和特点。首先，在国际技术转让巾，知 识形态的技术转让占据越来越重要的地位。据统计，发达国家之间技术转让中的 软件技术( 专利技术，专有技术，技术情报等) 已占据8 0 以上。发展中国家引 进技术的重点也转向主要引进软件技术，即由软件随硬件转移的技术转让。其次， 发达国家加速转让一般传统技术，限制创新技术输出。由于技术日新月异地发展， 大大缩短了产品的生命周期，客观上加速了技术转让过程。但是创新技术领域竞 争却非常激烈，这又使得各国严格控制创新技术的外流，只是将部分传统技术向 国外转移，以保证对创新技术的垄断地位。其三，技术转让既包括发达国家向发 展中国家转让，又包括发展中国家向发达国家转让。日前发达国家完全垄断技术 转让的局面已不复存在，许多发展中国家的创新技术也转向发达国家，如亚洲的 儿个新兴工业国以及中国这些年来技术密集型产品已出口到美国，占居美国高 新技术进口的1 8 ，与此同时，由于创新技术的发展，各国高技术对等贸易得到 较快发展。其四，各国的中小企业与跨国公司一样，国际技术转让的能力不断增 强。跨国公司不但控制着3 0 n 以上的国际技术转让，而且还利用对国际技术转让 的垄断，利用技术输出向全球渗透和扩张。近年来，许多工业发达国家和发展中 国家的中小企业也积极参与技术转让的竞争，使国际技术转让的竞争越来越激 国家的中小企业也积极参与技术转让的竞争，使国际技术转让的竞争越柬越激 烈。 2 扼闭现行的技术磐蒜定价删论基础及形峨机制 技术监最1 1 ，蜥艟艉与竹料问堙研咒上：，中陶欲艟与改革尘扭丧 鹕9 皿茫1 5 负 在国际技术转让的激烈竞争中，技术转让国为了保持技术垄断地位，阻碍技 术贸易的顺利进行，往往在技术转让合同中提出一些较为苛刻的交易条件，而技 术受让国为了获得所需的技术，也不得不接受某些不合理的限制性条件。在当前 的技术转让中，不合理的限制性条件主要概括为： ( 1 ) 单方面回授条款。在这 种条款中，明确要求技术引进方将其对引进的技术作出改进，无偿地非互惠地提 供给技术输出方使用。( 2 ) 权力不争条款，即不允许引进技术方对输出方的专 利权的有效性提出异议。( 3 ) 排他性使用条件。不允许引进技术使用与进口技 术有竞争的其他技术或生产有竞争性的产品，只有由保密或保证引进方履行销售 义务而不能不订立这种条款时，它才能作为一种例外而有效。 ( 4 ) 限制引进技 术方利用转让技术搞科学研究。( 5 ) 引进技术方使用技术的人员必须受限制。 即规定引进方必须使用输出方指定的人员，或者限制使用引进使用方所在国家的 当地人员等。( 6 ) 由输出方对引进方使用转让技术制造出的产品规定价格。( 7 ) 禁j ：引进方修改引进技术以适应当地情况，或禁止在进口技术基础上创新。( 8 ) 专卖权与代表权条款，即输出方强求引进方的产品只能由其专卖或者指定的人专 卖，或强求由输出方或指定的人代表引进方进行贸易活动。 ( 9 ) 搭卖条款，必 须规定由输出方独家供应引进方所需的设备和原材料等。 ( 1 0 ) 出口限制条款， 即禁止出口使用引进技术的产品，限定出1 3 地区或数量，或规定产品的出口价格 须经输出方事先同意。( 11 ) 专利垄断与交叉许可条件。通过引进方与输出方之 间的交叉许可而达到双方垄断某项专利的实施权目的。除了双方各自研究的发明 专利有主从关系，可相互颁发交叉许可证外，本来不相互影响的双方，不得颁发 此种许可。( 1 2 ) 对引进方广告宣传的限制条件，即在技术转让中，如果有输出 方的商标、商标使用许可，为了保护输出方的信誉和消费者利益，为了安全与保 密，可以对广告与出版物作某些限制。( 1 3 ) 在工业产权期满后，仍要求引进方 付款或承担义务。 ( 1 4 ) 在技术转让协议期满后，仍对引进方施加各种限制。 二、国际技术转让中限制性商业行为的特征 在国际技术转让中，限制性商业行为最为突出，各种限制性条件也为数最多。 限制性商业行为是在国际贸易中一方施加于另一方或双方为了某些商业条件或 做法。这些条件或做法促成了某种垄断或促成了阻碍自由贸易和正当竞争。联合 国贸发会认为，凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场 或者以其它方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸 易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或者通过企业之间的正式或非正式书 面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行为，都称为限制性商 业行为。 在国际技术转让中，产生限制性商业行为的因素突出地表现为利用工业产权 或专有技术的特殊地位。从工业产权来看，不论是专利技术，还是商标权，都有 三个法律特征：一是专有性或垄断性。即专有权人拥有对工业产权的垄断权。二 是地域性。工业产权只受到申请保护国的法律保护。三是时间性。即工业产权的 保护受到时间的限制，一旦保护期满，任何人都可以使用。在国际技术转让中， 由于越来越多的技术为专利技术或商标等，又由于工业产权的这些特点，技术输 出国为了长期享有独占权或垄断权，就向技术引进国提出限制工业产权垄断权的 条件。从专有技术来看，虽然专有技术所有人不享有法律上的独占权或垄断权， 第1 0 负共1 5 吼 艇专有技术是保密的，囡丽其所露人有鬻实上的独占权。由于这特殊地位就使锝 输毽方可驻在技术转谴鹃交易中滚蔫鞭澍性条释强麓予技术弓| 逐方，弓| 避方为了 获得所需的技术，不得不接受苛刻的条件。 限制性商照行为有邋些特征：莱一，滥用市场支配醺位。当技术输岛方在市 场上不存在真正竞争对手时所处的地位就是支配地位或撞断地位。在这种情况 f ，技术浚出方簌窍可懿溢弼支怒遮楚。热强行蝮定不公平兹技零转让捡揍或交 翁条件，划分市场范围，抵制与非垄断众业成交并将其驱逐出市场，对不问贸易 对象采取不同交易条件，使其在竞争中处于不利地位，以对方接受附带义务为订 立援术转谴合羁瀚条件等。麸各淹溺法襻来看，簸劳不禁壹金潼在毒绥上占支 配地位，但都禁止企业滥用支配地位的任何做法。如果专利权人依照专利法行使 独占权，禁止未经许可第三入馊月其专利技术，竣按一怒条 牛，在一定对闻内转 证专和按术使用校，收取报酬，这种行为是合法的。但蕊如果珏辩方向德购买不 亭有专利权的机器设备，原材料等为其转让专利技术的条件，就越出合法的范围， 瓣j | 嚣予羧潮毪亵踅行为。其二，羧割竞争窝贸易蠡塞。戳潮蠖囊潼行为，羧裁技 术引进方使用竞争性技术和自行开展研究活动，不允许对引进的技术改进与革 新，也就阻碍了技术竞争的发展。有时两个或两个以上的企业达成某神协议，采 取一蘩傲法，鼗谋取帮滋露市场支配圭| 羹稼，蕊陵蒂l 了竞争，雨置氇影噙了技术贸 易的正常进行。 三、国际社会对限制性商业行为采取的措施 正是由于上述限制健商业行为对国际技术转让的严黧影响，当前无论是发达 图家，还是发展中国家都相继采取有关立法措施加以管制，反对限制性商业行为。 国予管麓豹蠢豹稻立法鹣苓嚣，大致霹鼙薯秀发达鬻家移发震孛戮家嚣魏。 一) 有关发达翻家反鼹溯性商业行为的立法 发达国家中，通常悬通过反垄断法等法律规范调整技术贸易中的限制性条 款。无论是丈陆法系国家还是荚茭法系爨家豹立法基的熬在于绦护竞争，消狳垄 断和不公平的贸荔做法。而且还都有一个共同特点，即郝属于强制性法律，交易 备方都必须遵守，不得由双方当旗人排除其适用，也不能协议撤除法院对违反这 类法律豹案传豹罄辖。对手违反遨类法律豹鞠裁，一般都 艺较严搭，除氐事割裁 外，有时还要受刑事制裁。 敢美蘑的立法善，美蠲静反鼹拉薪浚在发达鬻家中对于碾制住裔韭幸亍为的立 法具有代表性。美国反托拉斯法对技术贸易处理的原则鼹，专利权人不得将其限 铡越出燮法及专剃法所授予款投利蓖基之铃，否烈属于潦孀专剥投 亍为，翅搭售， 荦方回授，限翎销售，划分市场等行为，都可能被认为违殷托拉新法而受到指控。 至于确定某种商业行为是否合法有两项原则；一是合理原则。即巢种商业行为虽 然含毒一定蔽裂竞争蠡蠢兹藏蹬，经蘩聚没有超滋齑盟_ 羔试羹台壤鹃疆发，不含 导致削弱或消除市场上的竞争，可认为慰没有违反反托披斯法的行为。= 是本身 造法原则。某些限制性商业行为本身具存明显的反竞争的性质，一旦发现这神行 麓- 繇可爨定为释法，不需考虑莛是否合遴。一般藩子本身违法鹩行失主要有露 定价格，集体限制，划分市场，维持转售价格，搭卖合嗣以及滥用专利权的限制 馁商韭行为。尽管美国反托撞舞法主要蔑针对国内贸易翱定静，箍萎叠整在凄强 方面所来取的限制性商业行为，原则上不受反托拉斯法的管辖，但如果企业在国 际贸易中采取款羧列牲窝妲行势对美国零场产生了不零 影响，或澎限制了美国圜 肉其他竞争产品出口时，就有可能被认为是菲法行为而蹙到反托拉斯法的铆裁。 美国法律对违反托拉斯法的行为惩罚相当严厉。如果触犯谢尔曼法就被认为是刑 漤犯罪，遗法豹公司是簸潋1 0 0 万班上美元豹嚣禽，建法熬令入褥处敬1 0 万以 t 美元的铈金，并可处以3 年以下监禁。如果个人或企业因有人造反反托拉斯法 褥蒙受损失，可以向法院提起民枣诉讼，要求违法的被告赔偿3 倍损失以及全都 诉讼费弼。 从爨本豹立法着，在日本现行豹反垄断法中，确定了禁止在贸易活动中 签订含裔限制往商业行为的条款的一般鲧则。在1 9 6 8 年颁布的国际许可证合 同的反垄断法准则中，规定了同本的国际技术转让合同中应禁止的9 种限制性 褒韭行梵：( 1 ) 羧翱技术雩l 遴方产鑫出国建嚣。毽滋下清援可鼙土豫终；馔方在 所限制的地域内亭有专利；供方在所限制地域内从事经常性销售活动；供方在该 地域内融向其他人发放了独占性许可证。( 2 ) 限制受方产品出翔价格出口数量 绶出口经销入。( 3 ) 限糊受方翻造，镝售有竞争性的产菇或便羽有竞擎性酶技 术。但下列情况豫外：照方获得的是独立许可证，该许可证对于已经制造、销售 波镬翅匏产鑫或按零均泰热袋铡。( 4 ) 浆铡受方原耪糕，零 牛麴来源。 5 ) 凝 制受方产品的铺售人。( 6 ) 限锘受方在日本转镝产品的价格。( 7 ) 强制受方将 在许可技术方面获得的知识和经验告诉供方，或将所取得的改进和应用的发明的 弦剩给予馁方，袋单方甏授予供方 毒= 可 纛。毽翔供方氇承挺辖应义务显祭舞穗疑 除外。 ( 8 ) 对并非使用所转让技术制遗的产品也收提成费。( 9 ) 限制原材料、 零部件袋专利产黯的质爨，但从维护供方巍标豹信誉或技术效果的角度进霉亍质量 控制除矫。 二) 关于发震中嚣家反羧露l 性亵照行为秘立法 在国际技术转让中，发展中豳家主鼷处于引进技术的地位，因而受限制性商 娆学鸯瓣彰穗较大。麸年鼹嚣絮起，许多发袋孛萤家裁定了专门豹技术转迁 法以调整本国的涉外技术贸易。这种技术转让法，对技术贸易中的限制饿条款均 采取较为严厉的态度，不但详细列举禁止的各种限制性条款，丽且规定，除非获 褥特殊瓶准，含有限翎镌条款鞠合露将被聿觅鸯菲法，可等致整个合同无效。在娶 两哥颁布的技术转让法中非常明显地体现了发展中囡家严格禁止在同中订 立限利条款豹要求。如： ( 1 ) 艰铡合同产品豹产量或强毋亍规定引进方在其晷内 销售或出1 ：3 该项产品的销售价格或转销价格。( 2 ) 对弓i 进方的研究或技术发展 活动规定限制性条件，如限制或禁止引进方进行与发展新产品、新工艺或新设备 蠢关的辩繇发矮诗翔；羧铡怼产潞或王葱律程露羧遘；黠雩| 逶方缆弼专鸯技术稳 从第三方所取得的改进加以不适当的限制；禁止引进方柱合同期满后开始进行科 研和发展活动；鼹求引进方在合同终止时需归还豳纸和操作资料等。( 3 ) 规定 弓l 迸方必须长期瘫用诲可方提名的技术摸。( ) 援定弓| 送方只筢把合同产品窭 偿给许可方，或必须与许可方签订独家销售代理协议。 ( 5 ) 限制技术的来源， 勰定弓| 遴方只能从许可方获 ! 暴按零并按谗可方攒定鳇寒滚购买掇慧设备、工具、 零部件或原材料。 ( 6 ) 对引进方出口的合同产晶或输出许可方彼术有关的劳务 籀1 2 褒凝1 5 嵌 活动加以限制。主要表现为：限制引进方有权向某些地区出口，而这些地区许可 方