（政治经济学专业论文）公司破产管理人制度研究.pdf

i 摘 要 我国社会主义市场经济的建立与完善， 需要建立健全市场主体的退出机制即 破产制度。作为破产制度的核心，破产管理人制度也需要不断的完善。而我国真 正意义上的破产管理人制度才刚刚建立， 对其的理论研究与实务操作都需要进一 步加强。本文基于这一现实需要，从破产管理人制度的起源、国外破产管理人制 度的发展过程、法律地位以及我国破产管理人制度的发展过程、法律地位的界定 等角度，论述了我国破产管理人制度的现状、问题与完善途径。 本文先从破产管理人的概念与起源切入， 介绍了古罗马时期破产管理人制度 由非程式诉讼阶段到程式诉讼阶段再到非常诉讼阶段的萌芽过程； 中世纪破产制 度由“摊位被毁”习俗到财产委付制度的正式开端；德国破产管理人制度由自力 救济原则到公力救济原则的转变；英国成文破产法由简单到完备的发展；美国破 产管理人制度从继承英国的传统到现今引领世界破产管理人制度的潮流； 从两大 法系具代表性的国家不同的发展模式，到当代各国破产管理人制度的发展趋势。 通过介绍破产管理人的历史发展， 为理解我国破产管理人制度建立的相关制度奠 定了一个认识基础。 从破产管理人的性质、地位、作用的定位，到破产管理人的选任、职责、监 督与责任等相关制度的设计，都须以破产管理人的法律地位为依据，这是破产管 理人制度的理论基础。 大陆法系与英美法系对破产管理人的法律地位有不同的学 说，本文分别介绍了大陆法系的代理说、职务说、破产财团代表说、管理机构法 人说，并评价了其优缺点，分析了这些学说产生的原因；同时从英国信托产生的 原因、信托理论的基本内容到信托说引入破产管理人制度，较系统地介绍了英美 法系的信托说。为我国破产管理人法律地位的界定作了理论的铺垫。 本文的核心是分析论证我国破产管理人制度的现状与完善途径。 我国破产管 理人制度的发展历史不长， 真正的起端是清末， 随后有中华民国相应的破产法律， 走的是大陆法系路线。新中国成立后，一度完全中断了破产管理人制度，但随着 市场经济的建立与发展，破产管理人制度重新开始确立，经历了从破产清算组到 破产管理人的发展过程。 本文从我国新破产法中破产管理人的特征与英美法系信托说的特征相对 照，说明了我国新破产法中破产管理人的法律地位实为信托说当中的受托人，从 而在理论上探讨了我国破产管理人的基本定位。同时从破产管理人的选任制度、 其职责范围、取得报酬的权利与方式、对破产管理人的监督机构等方面论证了世 界各国相应的规定、我国原破产清算组的相应规定与不足之处、我国新破产法中 ii “管理人”需改进之处，阐明了我国破产管理人制度的现状。 针对我国破产管理人的现状，在肯定其优点的同时，指出了其存在四个方面 的问题：随着破产企业规模的扩大，破产管理人可能为多人时缺乏相应的规定； 破产管理人终结职务时其撤销的程序及后续事务处理的程序不明确； 破产管理人 监督机构本身仍需完善； 尤其是破产管理人内在约束机制民事责任制度相应 规定严重缺失。在指出这些不足的同时，给出了相应的建议：破产管理人为多人 时应借鉴德国的规定，分别履行自己的职责；管理人撤销时及撤销后应履行相应 的手续；监督的主体人民法院须专业化发展；管理人民事责任的承担须以侵权理 论为准，以责任保险制与限额制分散执业风险。本文期望这些建议能对我国破产 管理人制度的进一步发展有所裨益。 关键词：企业治理 破产管理人 清算组 iii abstract as the establishment and development of the socialist market economy in china, the market withdrawal mechanism, namely bankruptcy system, is required correspondingly. the insolvency administrator systems, as the core of the bankruptcy system, also need to be constantly improved. since the insolvency administrator system in china had just been set up truly, the relevant theoretical research and practical operation needed to be further strengthened. based on the real needs, this article is to discuss the present situation and deficiencies of the insolvency administrator system of china, by presenting the origin，the development , the legal status, and the legal status definition of the insolvency administrator system at home and abroad. firstly, this article expatiated on the concept and origin of the insolvency administrator system, then presented different development stages of the insolvency administrator system, from the germination of it in roman times, the beginning of the property abandonment system in the middle ages, to the transition from self-help principle to public powers relieving principle; form the perfection of britain bankruptcy bill to the prevalence of american insolvency administrator system; from the development of two different typical legal system to the recently development trend of the insolvency administrator system in different countries. via the presentation above, we can better understand the establishment of the insolvency administrator system in our country. from the positioning of insolvency administrators properties, status, functions, to the relevant designs of insolvency administrators selection, responsibility, supervision and duties, all above must be based on the legal status of insolvency administrator; this point is just the theoretical principle of insolvency administrator system. the article discussed respectively civil law system and anglo-american law system in terms of their origin, features, advantages and disadvantages, to make the basis for the legal status definition of insolvency administrator in our country. the core of this article is to analyze and demonstrate the current situation and what can be improved of insolvency administrator system in our country. the history of insolvency administrator system in our country began in the end of the qing iv dynasty, belonged to civil law system. as the establishment and development of market economy, the insolvency administrator system, that had been interrupted at one time after the founding of new china, reestablished and transited to insolvency administrator from insolvency liquidation group. by contrasting the characters of insolvency administrator in new bankrupt law of china with that in trust theory of anglo-american law system, we can find that the legal status of insolvency administrator in chinas new bankrupt law is just the trustee in trust theory, thus the basic orientation of insolvency administrator theoretically in china. at the same time, the article clarified the current situation of insolvency administrator in our country, by discussing the relevant stipulations of various countries about the selection system, the scope of official duty, payoff and the watchdog unit of insolvency administrator, the disadvantages of stipulations in old bankruptcy liquidation group and the improvements of the new bankruptcy law. regarding the current situation of insolvency administrator in our country, the article not only presented the advantages, but also pointed out four deficiencies: the lack of corresponding stipulations about non-single insolvency administrator; the indefinition of the repealing procedures about insolvency administrator; incomplete situation in relevant watchdog unit itself; serious absence of civil liability ascertainment, which is the intrinsic mechanism of restricting of the insolvency administrator. then, regarding the four deficiencies, corresponding advice are given in the article at last: we can borrow ideas from germanic stipulations when the insolvency administrator was not single; the repealing of administrator must follow corresponding procedures; the development of corresponding supervision institution must be specialization; the bearing of civil liability must be based on torts theory; the risk of practice should be distributed according to liability insurance system and so on. it is hoped that those advice there can be favorable to the further development of the insolvency administrator system in our country. key words: enterprise management bankruptcy administrator settlement group 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意 学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文 被查阅和借阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索， 可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇 编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 绪 论 一、研究背景及意义 1、实务背景 我国正在建立、完善社会主义市场经济体系，市场经济是讲究竞争的，在竞 争中， 必定会有一部分经济主体发展壮大， 也必定会有一部分经济主体退出市场。 这些退出市场的主体需要有一个退出市场的机制或程序来加以保障， 使其在退出 市场时不至影响整个经济环境，这就需要一个完善的破产程序。据国资委统计， 截至 2005 年底，我国内地实施政策性关闭破产项目 3658 家，需要退出市场的国 有大中型特困企业和资源枯竭矿山，已有近三分之二实施了关闭破产。 破产程序中，居于核心地位的应该是破产管理人制度。1986 年 12 月 2 日第 六届全国人大常委会第 18 次会议通过的 中华人民共和国企业破产法(试行) (以 下简称破产法（试行） )，成为新中国破产法发展历史的起点。 破产法（试 行） 当中规定了破产清算组制度，但受当时历史条件及认识水平的限制，破产 清算组制度不能很好地完成日益增多的破产案件所提出的任务， 尤其是破产清算 组仅只针对国有企业的破产而设，随着非国有企业破产的增多， 民法通则当 中增加了非国有企业破产的程序，但同样满足不了现实的需要。为适应新形势的 需要，新的企业破产法草案于 1994 年开始起草，历经十多年，于 2006 年 8 月 27 日经十届全国人大常委会审议通过，于 2007 年 6 月 1 日起实行。新破产法 规定了破产管理人制度，称为“管理人”，相对于破产清算组而言，它更为完备， 更具有操作性。但这一制度的实践才刚刚开始，仍存在一些缺陷与不足，需要进 一步完善。 2、理论背景 就破产管理人的理论研究，国外比较完备。但针对破产管理人的法律地位， 大陆法系分歧较大，有各种不同的学说，而英美法系比较统一，就是信托说加以 解释。 破产管理人的法律地位， 直接影响到破产法律中对破产管理人选任、 权利、 责任等的具体规定。相对而言，我国因为破产制度发展的时间不长，尤其存在一 个由计划经济向商品经济、再到市场经济转化的过程，对破产的认识就有一个过 程，例如原来把破产等同于企业的清算，这样就影响到破产清算组的定位，进而 影响到破产管理人制度的理论研究， 因而我国对破产管理人理论的研究存在严重 不足之处，相应的专著与论文较少。 新破产法出台后，破产管理人制度引进了国外的先进立法经验，也吸取 2 了相应的理论成果，但与我国的实践还须有一个磨合的过程，有待于我们自身理 论与实践的发展。 3、意义 在破产程序开始后，为了对债务人的财产实行有效的管理，避免债务人对破 产财产的恶意处分，同时使各债权人能公平的受偿，应当由一专门机构来管理和 处分债务人的财产。依现代各国破产法的惯例，债务人一旦进入破产程序，其行 为能力便受到限制，所有的经营事务，破产财产的收集、处理、分配均交由破产 管理人来完成，破产管理人在破产程序的推进过程中发挥着核心作用。破产管理 人制度是否合理，直接关系到破产程序能否公正、高效推进，关系到破产法立法 目的能否顺利实现。因此，加强对破产管理人制度的研究，对于完善整个破产法 律制度，进而完善我国的市场经济大环境都是极为有利的。 二、论文的基本思路和逻辑结构 本文研究我国破产管理人制度之完善问题，通过对破产管理人产生、发展的 历史分析，对国外破产管理人制度的对比分析，对我国破产管理人发展过程的分 析，论证目前我国破产法中破产管理人制度的改进之处，以及尚需完善之处。 研究的基本思路和逻辑结构是： 第一，从讨论破产管理人的概念及其起源入手，从整体上对破产管理人进行 了概括性介绍。对比德国、英国、美国三国的破产管理人制度，德国作为大陆法 系的代表，英国作为英美法系的代表，美国既作为英美法系的代表，也作为现代 破产管理人发展趋势的代表，这三者进行对比分析，以了解世界各国破产管理人 制度的发展趋势。 第二， 对破产管理人的法律地位学说进行介绍， 大陆法系的代理说、 职务说、 破产财团代表说、管理机构法人说，英美法系信托说的基本理论、破产管理人成 为受托人的规定，同时对这些学说进行比较分析，评价各学说的优缺点，为我国 破产管理人法律地位的界定奠定基础。 第三、对我国破产管理人制度的法律发展进行简要介绍，借鉴英美信托学说 的特征界定我国破产管理人的法律地位， 同时对比我国旧破产法中破产清算组与 新破产法中管理人制度在选任、职责、监督机构等方面的不同，论证我国破产管 理人制度的发展与进步。 第四、在论证我国破产管理人制度已取得重大进步的前提下，论证我国破产 管理人制度仍存在的不足之处，就这些不足之处给出一些建议，期望对我国破产 管理人制度的进一步完善有所帮助。 3 三、论文的创新之处及实践意义 论文的创新之处 研究破产管理人问题，首先要理解破产管理人的由来，由破产管理人的历史 发展，可以看出破产管理人发展、变化的线索，从而理解破产管理人在破产程序 中的法律地位问题。而破产管理人的法律地位，又决定了各国破产法中破产管理 人制度的具体安排。 本论文的创新之处在于从以上分析论证了我国新破产法中破 产管理人的法律地位，以及破产管理人制度存在的一些问题，并针对这些问题， 提出了可行性的建议，具有一定的实用价值。具体体现在： 1、破产管理人为多人时，相应的法律规定应进一步明确；破产管理人最重 要的监督机构人民法院应进一步专业化； 破产管理人的撤销程序应进一步细 化。 2、破产管理人作为破产程序的核心，对其的约束相应较弱，最重要的是其 责任机制尚有缺陷，本文针对这种情况，对破产管理人的民事责任制度进行了较 系统的分析与论证，指明了其民事责任的特征、民事责任的构成与民事责任的承 担方式，对破产管理人制度的完善应有一定的意义。 总之，本文从历史发展与学说理论，再到实践中的具体实施，论述我国破产 管理人制度的合理与不足，以期对我国破产管理人制度的不断发展完善有所裨 益。 4 第一章 破产管理人的概念、起源与发展 1.1 破产管理人的概念 破产是指债务人不能清偿债务时所适用的偿债程序。英国出版的牛津法律 大辞典定义破产为“强制取得债务人的财产并予以变价，按债权受偿的先后顺 序把债务人的财产按比例分配给债权人的一种程序。 ”我国出版的经济法律大 辞典定义破产为“当债务人不能以财产清偿债务时，法院对债务人的总财产进 行概括的强制执行，以使全体债权人获得公平清偿的程序 1。 ” 破产管理人是指破产宣告后依法成立的，负责对破产财产进行管理、处分、 业务经营以及破产方案拟定和执行的总管破产清算事务的专门机构。 在破产程序 开始后， 为了对债务人的财产进行监控和有效管理， 防止其对债权人利益的损害， 必须有一专门机构来对债务人的财产进行管理和处分。 各国破产法对此种特殊机 构的称谓不尽一致，英美法一般称之为“破产信托人” ，大陆法一般称之为“破 产管理人” ，日本法则称之为“破产管财人” ，我国原称“破产清算组” ，新破 产法改称“管理人” ，这些不同的称谓从某种意义上表示着立法者对其法律地 位的种种考虑。 1.2 破产管理人的起源 1.2.1 古罗马时期的相应制度 汉漠拉比法典第 117 条规定： “若自由民负有债务，则将其妻子、儿女 出卖，或者交出充作债奴。他们在其买者或者债权者家中服役期限为三年，到第 四年便应恢复自由” 。有人认为这就是破产的滥觞。但多数人还是认为，作为一 项较完整的破产制度，应当还是以罗马法为摇篮的，因为在没有商品生产和商品 交换的社会， 是不会产生严格意义上的破产概念的。 当然， 不论是 十二铜表法 ， 还是到了古罗马时代晚期的 “概括执行” ( cession bonorum)制度， 都没有使用 “破 产”概念，但它已经同现代破产制度相当接近。 在古罗马诉讼程序发展的早期阶段， 法律诉讼适用十二铜表法所确立的债务 执行规则， 广泛运用对人身和财产的双重扣押制度。 在早期尚无强制执行程序时， 一般都由债权人实行自力救济，即债权人在诉讼中胜诉后，可自行执行其权利， 这是一种相当原始的执行程序。当时执行的标的物，是以人身为主，如自由、名 誉、身体和生命等，财产不过是作为人身的附属物而己。更有甚者，如有多数债 5 权人时，各债权人可杀死债务人进行平等分尸 2。因此，众多债务人因惧怕而丢 弃财产逃亡，形成许多无主财产。这些财产往往被先到的债权人所占有，这对其 他债权人有失公平。在这种情况下，债权人开始要求裁判官谕令扣押债务人的财 产以公平清偿各债权人。这样，对财产执行采取平等主义的公力救济制度就开始 出现了。罗马建国 440 年后，对人身的执行己经缓和并有所限制，财产执行制度 逐步建立并得到发展。 程式诉讼的适用，使债务人本身不致受到伤害，只可以执行债务人的财产。 法官可以依照债权人的请求，允许其占有债务人的财产，但该债权人并不因此享 有优先受偿权。债权人的此种请求权，不仅是为自己的利益，也是为全体债权人 的利益，所以其他债权人亦可以参加其程序，并分享其利益。此种制度，称之为 “missio in bona” ，实为日后破产制度之起源。但这种制度仅仅相当于现在的破 产宣告，至于宣告以后债权人如何保管、变价及分配债务人的财产，以及各债权 人的债权是否成立、分配顺序如何安排等问题，则均由债权人自行决定。该种制 度还规定了在法院宣告债务人的财产交债权人占有三十日后， 债权人可以因财产 变价而向法院申请在债权人中选任管财人（magister） ，作为拍卖财产的特别负责 人，并对财产实行总括的拍卖方式。由于债务人财产的变价分配需要一个较长的 期限，则作为拍卖财产特别负责人的管财人实际上行使着管理债务人财产的职 责。因此，罗马法中的管财人（magister）制度实为后世破产管理人制度的肇始。 罗马帝国成立后，古罗马诉讼程序发展到最后的非常诉讼阶段。实行非常诉 讼的结果是统一了对债务人财产的各种执行方式， 并且非经裁判官谕令不得执行 债务人的财产。其中，最有代表性的财产执行制度是财产委付制度（cessio bonorwn） 。这种制度是程式诉讼后期的对物执行制度的进一步发展。该制度的内 容是：在债务人无力清偿债务时，经两个以上有执行名义的债权人的申请，或者 经债务人本人做出委付全部财产供债权人分配的意思表示， 裁判官方可谕令扣押 债务人的全部财产，交由财产管理人（curator）悉数变卖，以所得价金公平分配 给各债权人。这时的财产拍卖已由总括拍卖改为个别拍卖，其程序较之总括拍卖 更为复杂，所需时间也更长久，更有设置专门的管理人之必要。因此，财产管理 人悉由选任产生，他负责保管债务人的财产和发布公告，将债务人的财产通过拍 卖后按比例分配给各债权人，其性质就相当于现在的破产管理人。 1.2.2 中世纪的破产制度 “破产”一语，最早萌发于十四世纪的意大利语“banca rotta” ，由这个词 派生出来的，英文译为“broken bench” ，中文意思是“摊位被毁” 。 十四世纪时，在商业、贸易、手工业较发达的意大利，商人、手工业者总是 6 沿着热闹的街道摆铺设点，进行商品生产和商品交易。如果他们无力支付到期债 务，其债权人就会群起而攻之，将其铺面全部砸烂，以向人们昭示：此人是资不 抵债者。这就是所谓的“摊位被毁”习俗，久而久之从中就演化出“破产”的概 念，并逐渐溶进自己的特色，形成较完善的破产制度 3。 中世纪的破产制度吸收了古罗马的财产委付制度。这种制度包括： （1）概括 执行申请。债务人不能清偿或者停止支付时，债权人得请求商事法庭扣押债务人 的财产进行概括执行； （2）财产的扣押与管理。法庭根据债权人的申请，扣押债 务人的财产并选任财产管理人对该财产进行管理； （3）财产的分配； （4）程序的 终结。这套执行程序，在 1244 年的威尼斯条例，1341 年的米兰条例和 1415 年的 佛罗伦萨条例中均有所规定。 1.3 国外破产管理人制度的发展 1.3.1 德国破产法中的破产管理人制度 早期的德国采取的是债权人的自力救济制度， 不仅实行对人身和财产的双重 扣押制度，而且实行执行优先主义，完全否认债权人主张权利的平等地位。 但十三世纪以后， 德国北部与意大利交往频繁的汉堡等商业都市受到意大利 商事法的影响，开始接受债权人公平受偿的制度，这是德国真正意义上的破产法 律制度的开端。到了十五世纪，德国一方面继承罗马法和意大利法，一方面保留 德国固有法，两种法律文化相互影响，产生了德国普通法，逐步建立起了由执行 申请、债权确认、取偿顺序的确定、变价和分配五个阶段组成的破产程序，此为 德国破产法的雏形。受意大利法的影响，早期的德国破产法中也设立了破产管理 人，称为“procuratires copitanei” 。 至十七世纪时， 德国破产制度受西班牙破产法公力救济原则和一般破产原则 的影响，普遍实行了以法院为核心、以债权人公平受偿为宗旨的破产制度，从而 抛弃了债权人自力救济的原则，使德国破产法往前大跨了一步。当时的德国破产 法重于公力救济，最初设两种破产管理人，一种负责管理及处分破产财产，另一 种负责调查和确定破产财产，以后才由一人负责行使上述职能 4。 1871 年德国统一后，1877 年制订出了第一部统一的破产法。并于 1879 年 1 月 1 日正式施行。嗣后，又对这部破产法作了大量修改，修改后的破产法自 1900 年 11 月 1 日起施行，直至 1999 年 1 月 1 日被新的破产法典支付不能法 所替代。在这部使用了近百年的破产法中，明确提出了“破产管理人”这一法律 概念，并对破产管理人的选任、职责、报酬和监督作了详细的规定。 7 1.3.2 英国破产法中的破产管理人制度 英美法系破产法的出现比欧洲大陆要晚。 英国的破产法是在吸收了以罗马法 为基础的欧洲大陆商事破产制度的过程中逐步建立起来的。 英国是典型的判例法 国家，许多现行成文法也是由不成文法演变而来的，惟独破产法在一开始就以成 文法的形式存在。 在亨利八世纪统治的 1542 年，英国第一次出现了有关破产的条文。寥寥几 条具体的程序规定主要是用来对付逃债的债务人。 相关的规定允许受损害的债权 人强行扣押债务人的财产并进行拍卖。 1570 年，英国颁布了破产成文法 ，这部法律应是英国早期最重要的破产 法。 它所调整的对象是犯有诈欺行为的债务人， 因而在性质上采用破产惩罚主义； 它仅适用于具有商人身份的债务人，实行商人破产主义。依照当时的法律，无力 还债的破产人会被监禁起来。不仅如此，破产人还要被戴上颈枷手枷公开示众， 并且要割掉一只耳朵。 1584 年， 科克(coke)大法官在一宗破产案件的判决中所做的法律解释为后来 破产托管人制度的形成奠立了理论基础。在科克法官办理此案的一个世纪以后， 法律中产生了一种名为“破产代理人” （assignee）的人，它后来又改称为“破产 信托人” （trustee） ，从法律角度看，债务人财产的所有权首先转归由大法官任命 的破产委员会，然后再由破产委员会转归破产代理人所有。 到 18 世纪初，即公元 1705 年和 1711 年，英国通过了两部合名为安娜法 的破产法，开始实行破产免责主义。在此法律出来之前，无力清偿债务的债务人 往往都被投到监狱里去。 安娜法规定，凡诚实的资不抵债者，只要符合法律 的要求，即应予以免责。 英国的破产法后来又历经了多次修改，到 1914 年才稳定确立下来，此即至 今尚有法律效力的1914 年破产法 。它与英国 1986 年的破产法一起形成了 英国破产法律制度的双轨机制， 也是它的一大特色。 英国学者一般将前者称为 “旧 法” ，后者称为“新法” 。 1.3.3 美国破产法中的破产管理人制度 美国破产法是在英国对美国进行殖民统治后才出现的。 最早的破产法于 1800 年颁布。现行的破产改革法于 1978 年由美国国会颁布，于 1979 年 10 月施 行。这是一部杰出的具有现代观念的、对世界各国破产立法产生深远影响的破产 法典。 美国破产法中的破产管理人制度称为“破产信托人”制度。 “破产信托人” 分为两类：国家性质的联邦信托人（united states trustee）和私人性质的破产信 8 托人（bankruptcy trustee） 。联邦信托人一共十名，分布于美国较大的联邦地区 法院。私人性质的破产信托人则并无一定的数量，因为几乎任何自然人或公司都 可以受聘担任破产信托人。联邦信托人的职能是检查案件，指定并监督破产信托 人。他可在美国破产法第 7 章和第 13 章规定的程序中担任破产信托人，但不能 在第 11 章规定的程序中担任破产信托人。破产信托人又分为临时破产信托人和 正式破产信托人。 与英国破产法一样， 美国破产法亦实行破产程序受理开始主义。 没有大量财产的债务人常根据破产法第 7 章申请破产。 如果债务人的破产申请被接受，债务人即正式进入破产状态。负责有关联邦 地区法院的联邦信托人即有义务并有权利任命一名临时破产信托人， 他拥有普通 信托人的一切权利，负责对破产财产进行全面管理，直至债权人会议选出一名正 式破产信托人代表债权人接收和清理债务人的破产财产。 如果债权人不愿再费事 重新选举，临时破产信托人就会自动成为正式破产信托人。 破产信托人的职权具体为：清理、变卖和分配破产财产；必要时继续维护债 务人的业务； 为了解情况可在债权人会议上质询债务人； 调查债务人的财务状况； 审查申报的债权；协助破产案件的当事方参与破产案件并向他们提供必要的情 况；如果债务人的业务在继续进行，则定期向法院和税务机构汇报业务经营情况 等。担任破产信托人的自然人和公司通常都是对破产案件有丰富经验的专家 5。 1.3.4 当代破产管理人制度的发展趋势 当代破产管理人制度，大陆法系与英美法系有趋同的趋势。如前所述，美国 于 1979 年 10 月施行的 破产改革法 对世界各国破产立法都产生了深远的影响。 大陆法系的代表之一德国于 1994 年通过了新的破产法支付不能法 ， 该法于 1999 年 1 月 1 日正式生效。新的支付不能法对选任的破产管理人的 身份采取了严格的限制措施以最大限度地体现程序上的公正， 并且赋予了债权人 很大的权限，充分体现出了债权人意思自治原则。这与旧破产法所体现的以法院 为核心的公力救济原则相比是一个很大的变化。德国的这些变化，究其原因，是 在全球一体化的当今社会，任何一国的立法都己不可能孤立地进行，必将与世界 立法潮流相一致。 世界经济强国美国运作成熟的破产法以及它们所奉行的充分尊 重债权人自治的破产观念使得同为经济强国的德国在100年后重新制订的新破产 法典不可避免地会受到其影响。 相应的，英国 1973 年 1 月加入 eec（欧洲经济委员会）时承诺将其国内破 产法条例尽量向 eec 的破产法律靠拢。因此，1977 年 1 月，成立了由科克爵士 领导的科克咨询委员会（cork advisory committee） ，其宗旨就是全面审视散 落在各部门法中的破产条例和提出有关破产法修改的详细建议， 为其起草与 eec 9 （欧洲经济委员会） 破产法的条款接轨的英国破产法提供建议。 该委员会在 1982 年形成了一个最终报告，提出了许多具体的修改建议，如传统的官方接管人的地 位和职责需要加强，破产执业人员的职业操守和资格标准规范化，和建立统一的 破产法典，等等。在此建议的基础上，1986 年 7 月通过了英国新破产法 。 1.4 国内破产管理人制度的研究现状 我国 1987 年颁布了 破产法 （试行） ， 2007 年 6 月 1 日起正式施行新的 破 产法 ，至今二十一年，有一批学者对公司破产管理人制度进行了研究。 中国人民大学博士生导师王欣新教授在 论新破产法中管理人制度的设置思 路一文中对破产管理人的职责和权限作了比较充分的诠释 6。基于破产管理人、 破产人、债权人三者之间的关系，他分析了破产管理人的法律地位，指出管理人 必须进行资格认证。深圳大学的杨剑在破产管理人制度评析一文重点对管理 人制度的专业化和市场化进行了阐述 7。提出破产管理人的报酬数额应该由法院 决定，杜绝目前存在的破产人“假破产，真逃债”现象和管理人以权谋私的违法 行为。在国内众多学术研究中，王欣新所著的破产法学是迄今为止国内关于 公司破产管理人制度方面概括的比较全面的著作 8。 1.4.1 国内关于公司破产管理人的学说 目前，国内关于公司破产管理人的的学说很多，主要有： 1、破产企业法定代表人说 “破产企业法定代表人说认为清算组对外代表破产企业进行必要的活动， 对 内主持破产财产的处置和分配， 其行为的效力和参加诉讼的结果均归属于破产企 业，因此其是破产企业的法定代表人。 ” 柯善芳、潘志恒在破产法概论一文 认为破产程序开始后，破产企业的法人资格在清算范围内还是存在的，并由清算 组或管理人代理行使职权，其行为的结果是归属于破产企业的 9。 2、清算法人机关说 “该学说认为企业宣告破产后， 可以破产财产为基础成立一种以清算为目的 的法人机关。 ”该学说认为清算组是具有法人资格的“清算法人” ，因此可以从事 必要的民事活动。黄锡生在破产管理人的法律地位及其职业化研究以破产 法律制度的目标价值为基础一文中指出清算法人机关说有一定的进步之处，比 如指出了破产企业法定代表人说的缺陷，即认为“破产程序开始后，破产企业的 法人人格在清算范围内仍然存在”是缺乏立法上的根据的 10。但是，其理论基础 “破产企业对破产财产享有财产权”显然是错误的，破产程序开始后，破产企业 的财产移交给清算组或管理人管理和处分， 破产企业丧失对自己财产所享有的权 10 利。 3、特殊机构说 特殊机构说认为清算组是对破产企业进行清算的特殊机构。 特殊机构说认为 清算组在破产程序中不代表任何利益主体一方的利益， 清算组是根据我国有关法 律的规定为进行破产清算而临时成立的。破产清算事务完成，该机构的使命就己 完成，该机构即告解散。该学说较好的反映了我国当时破产法框架下清算组的法 律地位。 4、双重地位说 该说认为破产清算组具有双重地位，既是协助人民法院进行清算活动的组 织，又是独立的一方主体，可以独立地进行与清算相关的活动。双重地位说突出 了清算组的独立性，但也存在一定的不足之处，该说无法解决清算组与破产财产 的关系问题。因此，魏莉、雷道茂在论破产管理人的性质和任职条件一文中 提出为什么清算组成员的失职行为给他人造成损失， 该损失要从破产财产中拿出 财产予以偿付的问题 11。 5、破产财团代表说 我国也有一部分学者接受了这一学说。 但我国现行破产法和新破产法都未接 受破产财产人格化这一观点。 1.4.2 关于破产管理人制度的研究 1、关于破产管理人的损害责任及限制的研究 唐孝东在试论破产管理人损害赔偿责任及其限制一文中认为破产管理人 民事责任的承担， 除了在客观上其有违反义务的行为和致利害关系人损失的事实 之外，在主观上应当有过错。在损害赔偿责任方面，当社会中介机构管理人因违 反破产法规定的义务造成他人利益的损失时，他们应当用其财产来承担赔偿责 任。当个人管理人在投保执业责任险时与保险人约定了故意行为除外，那么个人 管理人故意行为造成的损害的责任承担只能由管理人自己来承担。 当清算组管理 人在造成他人利益损害时，清算组的组成单位及其个人成员承担连带责任。在责 任限制方面，如果由于管理人的轻微过失造成轻微的损害，法律可以考虑管理人 免责。而管理人的赔偿责任应以其所提供的财产担保为限；管理人的赔偿责任不 应当超过其所获报酬的一定比例； 管理人的赔偿责任应以其执业责任险的保险金 为限 12。 2、关于破产管理人的诚信义务的研究 查志刚在 破产管理人的诚信义务解析 一文中认为管理人应当有勤勉尽责、 忠实执行、公正执行的义务。勤勉尽责义务要求管理人要辛勤勉力尽职尽责地对 11 债务人财产进行管理和处理破产事务。为了履行勤勉尽责的注意义务，管理人应 当对于所判断的事项无利害关系； 按照当时情况下在管理人相信适当的范围内了 解与判断事项相关的信息；合理相信该判断是为了实现破产债务人利益的最大 化。 忠实执行义务要求管理人在执行职务中要忠实按照法律规定和法院关于管理 人职务的规定执行，既不能越权行事、也不能失职或侵害、渎职或疏于职务，而 使债务人财产受到损失或侵害。为了履行忠实执行义务，管理人不得因自己的身 份而从中受益；管理人不得收受贿赂、某种秘密利益或所允诺的其他好处；管理 人必须严守并遵循竞业禁止原则特别是禁止自利交易、攫取公司机会；管理人非 经允许不得泄露破产企业的商业秘密； 管理人不得利用破产财团的信息和商事机 会。公正执行义务要求管理人必须公正平等地对待信托的所有受益人 13。 3、关于破产管理人制度的缺陷和完善的研究 何志红在 关于破产管理人制度的思考 一文中认为在债权人会议确认之前， 被指定人并不能履行管理人的职责，因此可能造成破产财产的不必要损失。而且 管理人作为任何一个利益群体的代理人都将损害管理人的中立性原则， 从而可能 影响破产清算结果的公平性。 此外这种制度还将造成第一次债权人会议召开之前 管理人的地位及其行为的法律效力处于不确定状态。 而对于如何撤换管理人没有 作出相关规定。管理人的法律责任也无助于管理人强化责任感，应当使管理人根 据违反程度高低，分别承担行政处罚，损害赔偿责任与刑事责任 14。 游文丽则在浅论我国破产管理人制度的完善一文中认为由评审委员会决 定编入管理人名册的社会中介机构和个人名单很难保证完全独立性及客观性， 因 此对于社会中介机构以及自然人能否具有管理人资格应当采用资格制的客观标 准。而扮演破产监督人角色的人民法院、债权人会议以及债权人委员会均未能有 效地履行它们的监督职能 15。 吴秋发在完善我国破产财产管理人制度的构想一文中，认为人民法院受 理破产案件后至宣告破产前，债务人依然占有和管理企业，此时债务人未受到任 何监督，有可能实施侵害债权人的行为。而人民法院需与同级人民政府协商一致 才能完成清算组织的成立，限制了人民法院独立行使审判权。清算组成员的非专 业化和不确定性使处理破产事务效率大大降低。此外，清算组是由破产企业的主 管部门会同当地审计、财会等部门组成，在地方保护主义干扰下，破产企业所有 资产没有全盘清理出来的情况时有发生 16。 李棽在新破产法中破产管理人制度的缺陷与完善一文中认为法院在破产 管理人制度中权力过大，不符合破产法的立法宗旨，债权人的话语权没有得到充 分重视，一旦对破产管理人监督机制失衡，将可能导致破产管理人怠于行使自己 的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地；不符合法院中立的性质，法院 12 一旦滥用权力，将无力量可以制约；不符合市场经济运行规律，市场的问题应该 由市场机制来解决，破产管理人名册不应由法院编制 17。 范桂红在我国破产管理人制度的缺陷及对策探析一文中认为破产管理人 的报酬由人民法院确定不够合理，其报酬应当由市场化方式来确定。而新企业 破产法并没有严格区分临时管理人和破产管理人，不利于破产管理人制度的长 久发展 1