关于建立我国行政合同救济制度之构想.doc

关于建立我国行政合同救济制度之构想 在审判实践中，处理婚姻纠纷，特别是判决不准离婚后，经常会遇到各种“后遗症”。离婚案件的女方哭诉其丈夫到其工作单位或居所以恐吓、殴打等方式寻衅，夫或妻一方抱着孩子闹到法院，指责对方对孩子不尽抚养责任，不出抚养费，要求法院解决，也有当事人反映对方擅自变卖或转移家中财产等等，诸类情形，不一而足，由于我国尚未确立分居制度，此类问题，受害者无从寻求司法救济。不仅不利于保护公民的人身权、财产权，也使法院作出的不准离婚的判决似乎给当事人打了一张“法律白条”，不利于维护法院的形象。 分居制度，指在保留夫妻名义的前提下，解除夫妻同居的权利义务和由此派生的其他权利义务，夫妻实行分别居住的制度。现今，分居尤其是判决不准离婚后的事实分居，已成为不容忽视的社会现实，在司法实践层面上，分居制度具有重要的法律意义，但是新的婚姻法只是把因感情不和分居两年作为判决离婚的法定理由之一，并没有对分居作为一项制度进行具体规定。 现有的婚姻法只对离婚作了规定，不符合法定离婚理由的，法官一般是判决不准离婚。从法律的层面上讲，判决不准离婚的理由往往是认为夫妻有和好的可能性，即推定双方能够继续同居。现实生活中，法院判决不准离婚后，夫妻能够自行和好的情况较少，大多数夫妻处于事实上的分居状态。这种事实上的分居由于缺乏法律的认可和规范，在人身权、亲权、财产权方面都存在着棘手的问题，常见的情况有：1、夫妻一方以夫妻同居的法律名义侵犯对方的人身自由，或以泄愤为目的对对方施行殴打、到其暂住场所或工作单位滋事；2、在子女抚养方面，夫妻双方容易为争夺子女抚养权发生纷争，或双方都逃避抚养义务把子女推给对方，甚至双方均不闻不问，即使夫妻双方均认可由一方抚养，抚养费的问题又是一个引发矛盾的导火索；3、夫妻一方为了达到独自占有财产的目的，对夫妻共同财产进行转移、变卖、隐匿，也有部分当事人出于怨恨和无望的心态，故意损毁财产，这些行为使夫妻共同财产处于不稳定状态。上述种种情况容易激化矛盾，进一步加速婚姻关系的彻底破裂，也不利于下次离婚案件的审理。 在现有的法律框架下，分居制度是一项法律空白，法院无法对当事人分居的请求进行裁决，即使夫妻双方曾自行达成分居协议，由于缺乏法律的约束力夫妻一方也可以随时反悔而不受任何制裁。依据现有的法律，夫妻关系存续期间，夫妻有共同生活的权利义务，夫妻财产归双方共同使用、管理，双方共同承担抚养子女的义务。也就是说，在获准离婚之前，夫妻分别生活不被认可，一方要求同居或以此为由寻找对方而发生的纠纷，除非触犯刑法，否则均被视为家务事而难以判断。夫妻双方均对子女承担直接监护责任，不存在某一方对子女承担特定的抚养教育责任，所以在法律名义上并不存在争夺抚养权一说。司法实践认为，夫妻相互之间有日常生活所涉财产的代理权，一方擅自处分家具、电器等共同财产，由于亦在夫妻相互代理的名义下，法院对此类纠纷无能为力。 再者，离婚制度并不能解决婚姻危机所需解决的所有问题。例如，某些夫妇，感情虽已破裂，但双方顾及子女的健康成长，只求分居，并不希望离异，某些女性在夫妻不和情况下表现出复杂的心态，不愿意继续共同生活，但出于传统观念束缚，并不愿意离婚。但是由于没有分居制度的规定，他们只能选择离婚诉讼，往往违背了自己的初衷。离婚意味着婚姻的失败和结束，而分居是给彼此一个重新审视和冷静反思的机会，体现出更多的人文关怀。寻求分居权应当是公民的正当需要和合法权利。 笔者认为，现今我国建立分居制度是十分必要的。在建立分居制度时可以着重解决的以下几方面问题：一、实现分居的途径。法国民法典规定，分居须依法院裁决，得到裁决后夫妻方可分居，对于依当事人合意的协议分居，法国民法视为无效分居。而英国法上认可协议分居与裁判分居均具法律效力。从我国的现实情况看，公民的法律修养不容乐观，法律知识的普及度不高，而协议分居涉及到的法律问题是比较复杂的，夫妻双方能否理性地、全面地处理这些问题是值得忧虑的。笔者建议，在确立裁判分居为主的前提下，可以对协议分居的效 力规定一定的形式要件予以约束，例如规定分居协议必须经过公证机关公证方发生法律效力，公证机关应尽可能谨慎地审查协议内容的真实性、规范性，以保证协议内容合法可行，防止违法现象发生。 二、分居条件。中华人民共和国婚姻法第三十二条列举了五种应准予离婚的情形：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满2年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形，结合最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，均可以确立为分居的条件，当然，分居与离婚是不同的法律概念，具有不同的法律意义，分居是离婚的前奏，离婚方为夫妻关系的终结，因此，对分居标准应当较离婚为宽松把握，在量的积累上未达到离婚标准，但当事人从情感上确已无法继续忍受共同生活的，即构成分居的条件。 三、分居制度的内容。分居主要处理三方面问题：夫妻人身关系、亲子关系、财产关系，具体内容为：1、在身份关系上，夫妻同居义务结束，但婚姻关系依然存在，仍应履行夫妻间的忠实义务；2、处理对子女的监护、抚养问题，明确分居期间子女由夫或妻一方直接抚养，另一方给付一定数额的抚养费；3、在财产方面上，夫妻分居期间的财产关系为分别财产制为宜，即分居期间一方创造的财产归其独有，一方形成的债务由其本人承担。对分居前的夫妻共同财产，可以对其使用权、管理权加以明确，不宜对其所有权进行分割。由于分居期间夫妻关系依然存在，夫妻仍然享有彼此继承的权利，分居期间有经济能力的一方应当给予贫困一方适当的扶养费。 分居与离婚的程序关系。在这个问题上，世界各国主要有两种立法例：1、规定别居制度与离婚制度同时并置，由当事人自由选择；2、规定别居为离婚的先行程序，即分居先置制，分居届满一定时期后才可依法改判离婚。笔者认为，我国采取分居与离婚并置制度较为可取，规定分居为离婚的必经程序，虽然可以降低离婚率，但会造成不必要的讼累。而分居与离婚并置，可供当事人选择，若婚姻关系确实无法维持，当事人可以主张离婚来解除已死亡的婚姻，若婚姻关系未完全破裂，经过一段时间的分居，使其冷静思考，慎重抉择，这样既保留了夫妻和好、婚姻恢复的直接可能性，又保障了当事人的离婚自由，兼顾了当事人、子女和社会各方面的利益。 近代以来，随着全球范围内尤其是欧美国家，命令行政向契约行政的大倾斜、民主概念的深化、重构国家与企业关系的经济改革的兴起、社会救济等新的社会问题的出现以及行政法学理论的发展等政治经济社会法律的诸多原因，契约行政、行政合同等概念、制度应运而生。法国是行政合同概念的故乡，也是行政合同制度的创始国。二战前后，主要资本主义国家也先后建立、完善各国的行政合同法律制度。一般认为，我国行政合同的真正产生，始于1978年底党的十一届三中全会以来所进行的经济体制改革。一、行政合同的界定中国近代以来的所谓法律思维方式，无论是从辗转继受大陆法系的角度来说，还是从经受马克思辩证唯物主义洗礼的角度来说，其逻辑起点莫不是概念。而我国当今法学研究的场合，尤其是在一些重大法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念的歧义引发。因此，笔者从考察行政合同在不同法系的国家和地区的界定入手，以求得出我国对行政合同界定所应把持的立场。行政合同，又称行政契约、公法契约，是以区分公法、私法为理论背景的大陆法系的概念。由于法律传统的原因，在行政法学理论中最早形成行政合同理论的是法国，今日法国的行政合同制度及其理论也是特别发达。该国没有任何一部法律直接对行政合同的意义进行明文规定，行政法院为将其与民事合同加以区别以确定管辖，通过行政判例确定了行政合同的三个识别标准：合同当事人必须有一方是行政主体，合同内容是直接执行公务，合同超越私法规则。德国法上行政合同系指以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同，1976年联邦德国行政程序法对行政合同进行了专章规定。在日本，学者对行政合同的定义有狭义和广义两种，狭义认为，行政合同是以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法合同，这与法、德的有关界定是大体相类似的；但现在日本占据统治地位的却是广义定义，该定义认为，行政合同就是“行政主体作为当事人的合同”（室井力语），这就使得日本的行政合同概念在性质上包括公法意义上的行政合同和私法意义上的民事合同。相较而言，在英美法系国家没有形成如同前述大陆法系国家的明确的行政合同的概念，但存在着政府合同的概念。由于英美法系不存在大陆法系上公法、私法的划分，所以其政府合同适用一般合同法的规则，因此其很少对政府合同进行界定，但鉴于此类合同的特殊性，行政法学也研究适用一般合同法规则的例外情况。在美国，政府合同是从法院保护相对人的权利到什么程度以及政府在合同中的权利属于什么性质的角度来进行研究的，因此，特许权是政府合同及政府雇员案件中的重要概念。英国则比较注重缔约的权力和程序，合同效力的特殊性等问题。我国台湾地区于1999年公布其“行政程序法”以专章规定行政合同制度，其内容大体沿袭德国行政程序法的有关规定。香港特别行政区沿袭英国普通法制度，在合同上与英国一样不大区分公法合同、私法合同，而适用同样的规则。澳门特别行政区则沿袭葡萄牙的规定，认为行政合同是设定、变更或者消灭某一行政关系的合意，其1994年“行政程序法”设专章规定行政合同。!-empirenews.page-通过上述比较，我们基本可以得出结论，即在区分公法、私法的大陆法系，主流观点认为所谓行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关行政法律关系设立、变更和终止经协商一致而达成的协议。我国法学界也存在这种观点，即认为行政合同是行政主体与行政相对人之间的一种合意。此外，还存在第二种、第三种观点。第二种观点认为，行政合同是国家行政机关为了实现行政管理目的，而与公民、法人和其他组织之间或者国家行政机关相互之间经过协商，双方意思表示一致达成的协议。第三种观点认为，行政合同是指为了实施行政管理目标，行政机关相互之间、行政机关与相对人之间、或者行政机关监督下的相对人之间，经相互协商，意思表示一致所达成的协议。通过比较可见，我国法学界的三种观点的分歧集中在行政合同主体的问题上。第二种观点坚持认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系，如行政机关内部通过层层签订责任书的方式落实责任制的现象。这种观点不妥当。首先，从本文引言所述及的行政合同的产生背景来看，行政合同主要是适应民主、法治的发展、政府职能转变的需要而采 取的与行政相对人之间的关系的调整措施，它涉及的是行政主体和行政相对人之间的关系，而这才是现代行政法调整的主要对象和核心。现代行政法的产生和行政合同的产生背景都是为了保障民权，限制公权。其次，行政合同作为行政行为的一种，是直接调整社会，实现社会管理目的的，而不是先调整行政主体内部关系再去调整社会管理关系，它应当是外部行政行为而非兼具内部行政行为和外部行政行为的双重性质。再次，这类合同中，有些合同的签订，当事人一方并无选择权，只能签订而不能不签，限制了弱势一方的意志，有违合同的本质，即便因为它是行政合同也不能如此。严格意义上讲，这种做法只是内部管理行为的选择模式。最后，按照我国现行行政法律制度，当事人之间就此发生纠纷也无法为其提供合理、便捷的救济途径，同时，所谓行政纠纷是发生在行政主体和行政相对人之间的纠纷，上述合同的纠纷根本不应列为行政争议，当然也就不应由行政法上的法律手段加以解决。第三种观点除了认为行政主体之间、行政机关与其所属下级机构或者工作人员之间也可能存在行政合同关系外，还坚持认为非行政主体之间也可能存在行政合同，认为这时当事人虽然没有行政主体，但其签订合同是根据行政机关的命令或者有行政机关监督，合同的目的是公共利益。这种观点也不妥当，它混淆了民事合同和行政合同的界限。当事人双方均为非行政主体之时，所签订的合同当然为平等主体之间签订的合同，也就是民事合同。双方为履行合同而发生争议时，也当然应当运用合同法加以解决，完全没有必要将其列入行政合同。以往这类的供用电、水、气、热力合同、农村土地承包合同等，在1999年中华人民共和国合同法、xx年中华人民共和国农村土地承包法中分别被专章或者专条明确其民事合同性质。笔者认为，把行政合同的主体过于扩大是不符合行政合同概念所指称的社会现象的本质的，其主体只能限定在行政主体和行政相对人之间。!-empirenews.page-基于上文论述，笔者认为行政合同具有如下特点：第一，行政合同的主体一方是行政机关，即具有法定行政职权、可以签订行政合同的行政机关或者法律、法规授权的组织，另一方是行政相对人，即公民、法人和其他组织；第二，行政合同的内容是法律、法规规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务，具有公益性；第三，行政主体在行政合同中居于主导地位，在合同的履行过程中依法享有监督控制权、指挥权，在合同的变更、解除上依法享有行政优益权，对违约的行政相对人依法享有制裁权。这三点是行政合同的行政属性。第四，行政合同是双方协商一致的产物，行政相对人对合同是否签订、合同内容有一定的选择权；第五，行政合同内容具有可妥协性，行政相对人有权提出修正合同内容的建议，行政主体可以根据具体情况做出适当让步。这两点是行政合同的民事属性。这五方面的特点也就是判断某合同是否属于行政合同的认定标准。二、行政合同纠纷解决机制有合同难免会有纠纷，有救济方有权利。行政主体与相对人在行政合同运动过程中难免会因为合同的签订、合同的履行、行政主体前述特权的行使、情势变更等问题发生各种纠纷。基于行政合同所具有的占主导地位的行政属性和处于从属地位的民事属性，其纠纷解决机制也应循此而构建。行政合同本质上是一种行政行为，或者说是一种与行政行为有关的行为，其纠纷解决机制应当适用现有的行政纠纷解决机制。我国目前的行政纠纷解决机制可分为司法外解决机制和司法解决机制。其中司法外解决机制主要是行政复议机制，我国现行行政复议法第2条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关体出行政复议申请?”，现行最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释将“具体行政行为”解释为“具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为”，实质上是将原来的“具体行政行为”从仅指行政主体的单方行为扩展到了双方行为，从而已然扩大了行政复议的受案范围，将行政合同纳入了行政复议的视野。同时行政复议法第6条第（六）、（七）两项具体指出了两种行政合同即企业承包经营合同和农业承包合同的复议适用。另一种司法外解决机制则是所谓的政府协调。这在行政管理过程中是比较常见的行政纠纷解决方法，在行政合同纠纷解决过程也是完全可以适用的。司法解决机制则是行政诉讼制度。如前所述， 行政诉讼中的所谓“具体行政行为”已被解释成双方行为，行政合同也在行政诉讼的受案范围之内。但由于行政合同具有民事属性，所以一方面，在案件审理的法律适用上需要同时适用行政法律规范和民事法律规范，尤其是合同法原则。在审理行政合同案件时适用合同法原则是很多国家的做法。大陆法系德国和法国分别以法律和判例规定、确立了法院审理行政合同案件适用合同法原则的规范。我国目前虽无类似规定，但xx年最高人民法院行政审判工作会议主题报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的，可以适用合同法的规定。另一方面，我国现行行政诉讼法第50条规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解”，但由于该条规定的出发点是为限制行政机关裁量权滥用，以防止其单方具体行政行为侵害国家利益、社会利益、公民利益。但行政合同行为不同于一般的具体行政行为，存在着与行政相对人的合意，即行政主体在一定范围、一定程度上有处分的权力，行政合同的形成就是建立在行政主体与行政相对人意思表示一致的基础之上，因此，法院在审理行政合同案件的过程中，完全可以进行调解，使双方当事人在合意范围内达成和解。当然，由于行政合同具有公益性，应同时建立相对严格的调解、和解制度，以防侵害公共利益。!-empirenews.page-此外，同样是基于行政合同的民事属性，行政合同纠纷也可以通过双方协商加以解决。尤其在由于诚实信用、显失公平、不可抗力、情事变更等原因而发生行政合同纠纷的场合。因此，行政合同纠纷解决机制包括两个部分，一是司法解决机制，即行政诉讼制度；二是司法外解决机制，包括协商、政府协调、行政复议三种形式。注释：参见曾繁正、赵向标等编译：西方主要国家行政法行政诉讼法，红旗出版社，1998年第1版，第102页以下。参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，载武汉大学学报（人文社科版）2000年第3期。参见张文显：法哲学基本范畴研究，中国政法大学出版社xx年修订版，第19页。参见王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1988年第1版，第186页以下。参见德哈特穆特。毛雷尔：行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第349页。参见曾繁正、赵向标等编译：西方主要国家行政法行政诉讼法，第252页。参见曾繁正、赵向标等编译：西方主要国家行政法行政诉讼法，第99页。参见曾繁正、赵向标等编译：西方主要国家行政法行政诉讼法，第100页。参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，载行政执法与行政审判总第9集，法律出版社xx年第1版。参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。参见应松年主编：外国行政程序法汇编，中国法制出版社1999年第1版，第618页以下。类似定义参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251页，马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”，等。参见王连昌主编：行政法学，中国政法大学出版社1994年第1版，第255页。参见任中杰主编：行政法与行政诉讼法学，中国政法大学出版社1999年版，第158页。参见姜明安主编：行政法与行政诉讼法，第295页。参见马永欣：“完善行政合同司法救济制度的构想”。 行政合同法律救济制度研究 绪论 行政合同产生的时代背景和现状 19世纪末、20世纪初，随着市场失灵，政府开始积极干预社会经济生活，以缓解激烈的社会冲突和矛盾，实现经济和社会公平，行政领域逐步扩大，行政事务逐渐增加，行政机关既承担着维护社会秩序的传统任务，同时又充当社会服务提供者、产业经营者、经济计划着和仲裁者，单纯依靠传统的行政命令、行政强制手段已经无法适应社会的需要。为了有效地达成行政目标，各国政府采用了多种多样的行政手段，行政合同就是在这样的背景下产生并被广泛运用起来的。同时随着民主思潮的激荡，民主宪政、福利国家及给付行政的确立和发展，行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理手段更为各国政府青睐。 在世界范围内，法国、德国、我国台湾地区和澳门特别行政区建立了行政合同制度。法国是行政合同理论最早形成的国家，受公务理论的影响，以行政为本位，强调行政合同的公法性质。德国行政合同制度的法律依据是联邦行政程序法，以合同为本位，强调合同的契约性，但同时注重合同的公务性。日本的行政合同理论受到大陆法系和英美法系的影响，既强调行政合同的公法性质，也承认在实践中公法契约和私法契约区分的标准不明确，而注重从形式上界定行政合同。 我国大陆自改革开放以来一直在实践中运用行政合同，学者们亦对行政合同进行了研讨，取得了丰硕的学术成果。应松年、姜明安、马怀德等教授分别主持起草的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）对行政合同的相关内容都给予了应有的关注。 研究的目的和意义 本文结构 一、行政合同基础理论概述 （一）行政合同的概念 行政合同，也称行政契约，或称公法上的契约，在其涵义和性质的理解上，中外都存在较大的争议。例如，德国行政程序法第五十四条规定：“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。”据此，德国学者一般将行政合同定义为：“以行政法上之法律关系为契约标的，而发生、变更或消灭行政法上之权利或义务之合意。”我国台湾地区学者也持相同的观点。日本学者南博方则认为，“行政契约狭义上是指以公法关系的设定、变更或废止为目的的公法契约”。广义的行政契约则是指“由行政主体缔结的契约。其中，有行政主体相互缔结的契约，也有行政主体与私人间缔结的契约”。我国大陆学者在理解上也不同。例如，有学者认为，“行政合同是指行政机关之间，或行政机关与个人、组织之间，为实现国家行政管理的某些目标，而依法签订的协议”。有学者认为，行政合同“是指行政主体为了履行行政职能和实现特定的行政目标，与行政相对人之间经过协商，双方意思表示一致所达成的协议”。还有学者认为，“行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。 姜明安教授主持起草的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）第3条第一款第17项规定，行政合同是指行政机关或其他行政主体为达成一定行政管理目标而与行政相对人签订的设立、变更或终止某种权利义务关系的协议。马怀德教授主持起草的中华人民共和国行政程序法（试拟稿）第163条规定，行政合同是指行政机关为了实现行政管理任务，与公民、法人和其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。 笔者认为，行政合同是一个特定的法律概念，其法律关系主体只应包括行政主体和行政相对人，也就是说行政合同是行政主体与行政相对人在行政法意义上签订的协议。行政主体之间（平等关系、隶属关系）、行政主体与行政机关内部的工作人员之间签订的协议，不属于行政合同的范畴，而是行政协议，行政协定或者行政约定，他们与行政合同适用不同的法律原理和采取不同的规制途径。不能将行政主体参与订立的所有合同、协议或者契约都称为行政合同。比如，行政主体以民事主体的身份参与订立的私法上的合同就不能归为行政合同，而是民事合同。 基于以上分析，笔者认为行政合同主要由如下几个要素构成：1、主体要素。 行政合同只能在行政主体与行政相对人之间签订。这里的行政主体，包括行政机关、法律法规授权的组织。行政主体之间、行政主体与内部工作人员之间、行政机关与其下属机构之间签订的协议或者契约不属于行政合同的范畴。行政主体在行政合同中以公权力主体的单一身份出现，而非公权力主体和司法主体双重身份，只是行政主体行使公权力采取合同方式，相对于一般行政权力比较和缓、柔性。2、内容要素。行政合同的内容是行政主体与行政相对人之间在行政法上的权力义务，而且由于公权力因素的存在，彼此之间的权力义务不对等、不均衡。在行政合同的签订、履行、变更、终止的过程中，行政主体享有行政相对人所没有的一些特权，即行政优益权。此外，行政主体在行政合同中的权力义务，必须在法律法规授予的职权范围内享有和承担，行政特权的行使必须具有合法性。3、意思要素。行政主体和行政相对人在行政合同中并不能像在司法合同中那样完全意思自治。行政主体的意思自治要受到法律法规的授权的制约，其不能超越法律法规授权的范围实施合同行为，也不得随意放弃行政职权的行使；由于行政特权的存在，行政相对人的意思自治要受到行政主体意思表示的制约，对行政主体的法定特权应当服从。虽即如此，行政主体可以在法律法规授权的范围内享有一定的裁量权，可以就相关事宜采取相应的措施；行政相对人在行政合同中享有相对自主权，可以就行政合同的签订、履行、变更、终止的有关事宜与行政主体协商。 4、目的要素。行政合同的签订、履行必须是基于公益目的。采取合同方式应当比实施一般具体行政行为更有利于实现公益目的的、促进行政权力的顺畅运行和行政相对人参与行政。5、地位要素。行政合同法律关系中，行政主体与行政相对人虽然仍是管理与被管理的关系，但色彩较淡，更多的是合作、参与关系。相对于一般行政法律关系，行政合同中行政主体与行政相对人的法律地位是平等的。6、形式要素。从本质上讲，行政合同是行政主体行使行政权力的新型方式，它采用合同、协议的形式来实现行政目的。但是，这种合同、协议本身并不带有公法或者私法的性质，它只是为行政权力服务、以行政权力为核心内容的一种表现方式而已，必须受到法律的约束。 （二）行政合同的性质 行政契约作为与单方行政行为并列的一种新的行政职权作用形式，一方面保 证行政主体仍享有充足的权力资源以保证行政目的的实现；另一方面，它也体现私法中的契约精神，为行政主体与相对人提供了较为广阔的协商空间，在沟通交流的基础上，双方的意志与追求的利益可得到最大化的实现。行政契约被引入行政领域，既体现了对相对人自由意志的尊重，又作为一种行政工具存在独立价值，从而使其具备了独特的性质行政性和和同性 1.行政合同具有行政性 行政合同是行政主体实现行政管理的一种方式，是行政行为的一种。行政合同被引入传统行政行为领域的意旨是运用契约这一灵活和适度弹性的新型管理手段来促使行政管理的高效、民主、科学，促进公共利益，故行政性是行政合同最基本的性质之一，主要体现在以下几个方面: （1）行政职权是行政契约缔结的前提 行政契约与私法契约的本质区别在于行政职权的存在，行政主体与相对人之间订立行政合同是履行职责的需要，行政主体依法享有契约所涉事项的行政职权，才能与行政相对人就实现行政管理的方式、步骤等内容达成协议。从这个意义上讲，行政职权构成了