（马克思主义哲学专业论文）论独立董事的“独立”.pdf

论独立董事的“独立” 马克思主义哲学专业市场经济与辩证法方向 研究生林佳木指导教师杨建德 y s 3 4 8 8 j 摘要： 为了完善和规范我国证券市场，改善目前我国中小股东利益屡受侵害的局 面，中国证监会决定在上市公司建立独立董事制度。但该制度实行以来的效果 一直不令人满意，这个问题吸引了许多学者进行研究，他们从各个角度就各个 环节提出了理论上的对策和建议。本文在前人研究的基础上，选择从概念解析 的角度考察独立董事，着重分析独立董事这一名词中“独立”的涵义，指出独 立董事制度实质上是要建立一种制衡机制，使独立董事有能力制约管理层等强 势群体的行为，使中小股东等弱势群体有能力制约独立董事的行为，提升弱势 群体的力量，从而达到中小股东通过独立董事保护自身利益免遭侵害的目的。 应当看到，独立董事的“独立”不仅是指独立董事与大股东、管理层没有利益 上的关联，而且还是帮助弱势的分散股东保护自我利益不受侵害的制衡机制的 实现方式。要保持“独立”，不少学者已注意到应减少大股东对独立董事的控制 和影响，本文在此基础上特别强调应提高中小股东对独立藿事行为的制约能力。 文章从中国现行独立董事制度的产生机制、激励机制和约束机制三方面分析了 实现和保障“独立”中存在的不足，同时也对其他学者的对策和建议提出了质 疑。针对这些不足和质疑，本文提出改善现行机制的构想，认为通过缩短独立 董事的任期、改革独立董事的薪酾机制及引入电子投票制度等，可以在一定程 度上提高“独立”的水平。 关键词：独立董事“独立”制约 i n d e p e n d e n c e o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r m a j o r m a r x i s m p h i l o s o p h y b r a n c hm a r k e t e c o n o m y a n dd i a l e c t i c s a u 出o rl i nj i a m u s u p e r v i s o r p r o f e s s o r y a n g j i a n d e a 呐t r a c t i no r d e rt or e g u l a t et h ec h i n e s es e c u r i t i e sm a r k e ta n de n s u r et h ei n t e r e s to f s m a l la n dm e d i u m s h a r e h o l d e r s ，c h i n as e c u r i t ys u p e r v i s i o nc o m m i s s i o nh a s d e c i d e dt o i m p l e m e n t t h ei n s t i t u t i o no f i n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n p u b l i c l i s t e d c o m p a n i e s n l ei m p l e m e n t a t i o no f t h i si n s t i t u t i o nh a sn o tb e e nv e r ys a t i s f a c t o r ys o f a r , w h i c ha t t r a c t sa t t e n t i o no fm a n yr e s e a r c h e r s t h e yh a v ep r o p o s e dt h e o r e t i c a l s t r a t e g i e sa n ds u g g e s t i o n sf r o m v a r i o u s a s p e c t s o nt h eb a s i so f t h e r e s e a r c ho f t h e s e r e s e a r c h e r s ，t h i sp a p e ra t t e m p t st os t u d yi n d e p e n d e md i r e c t o rf r o mt h ea n g l eo fi t s d e f i n i t i o n t h r o u g ha n a l y z i n gt h em e a n i n go fi n d e p e n d e n t ，t h ep a p e rp o i n t so u tt h a t t h ei n d e p e n d e n td i r e c t o ri n s t i t u t i o na i m st oe s t a b l i s har e s t r a i n tm e c h a n i s m ，w h i c h i n d e p e n d e n td i r e c t o rn s et of e s t r a i nt h eb e h a v i o ro fm a n a g e m e n ta n ds m a l la n d m e d i u ms h a r e h o l d e r sc a nr e s t r a i nt h eb e h a v i o ro f i n d e p e n d e n td i r e c t o r i nt h i sw a y , t h ei n s t i t u t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o re n s u r e st h ei n t e r e s to fs m a l la n dm e d i u m s h a r e h o l d e r s t h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o ra c t u a l l ym e a n st h a tt h e i n d e p e n d e n t d i r e c t o rh a st ob e i n d e p e n d e n t o ft h ei n t e r e s to f m a j o r s h a r e h o l d e r sa n d m a n a g e m e n ti n o r d e rt oa c h i e v et h ep u r p o s eo fe n s u r et h ei n t e r e s to fs m a l la n d m e d i u ms h a r e h o l d e r s m a n yr e s e a r c h e r sh a v en o t i c e dt h a tt h ei m p a c ta n di n f l u e n c e o f m a j o rs h a r e h o l d e r so nt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs h o u l db er e d u c e di no r d e rt o e n s n r ct h ei n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r b a s e do n t h i sp o i n t ，t h ep a p e rp u t m o r ee m p h a s i so ne n h a n c i n gt h es m a l la n dm e d i u ms h a r e h o l d e r sa b i l i t yt or e s t r a i n t h eb e h a v i o ro fi n d e p e n d e n td i r e c t o r t h i s p a p e ra n a l y s e s t h ew e a kp o i n t so f i m p l e m e n t a t i o n o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o ri n s t i t u t i o nf r o mt h e a s p e c t s o ft h e e m e r g e n c em e c h a n i s m ，e x c i t a t i o nm e c h a n i s m a n dr e s t r a i n tm e c h a n i s m 。a tt h es a m e t i m e ，t h ep a p e ra l s od i s c u s s e ss o m es t r a t e g i e sa n ds u g g e s t i o n sp r o p o s e db yo t h e r r e s e a r c h e r s t h e nt h e p a p e rp r o p o s e s s o m em e a s u r e st o i m p r o v e t h e e x i s t i n g i n s t i t u t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o r , s u c ha st os h o r t e nt h et e r mo fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r , t or e f o r mt h es a l a r ym e c h a n i s mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r , t ou s ee l e c t r o n i c v o t i n gs y s t e m t h e s e m e a s u r e sc a n e f f e c t i v e l y e n h a n c et h e i n d e p e n d e n c e o f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n t d i r e c t o r i n d e p e n d e n c e r e s t r a i n t 刖看 在现代企业的发展中，独立董事制度作为公司治理的重要组成部分，自 2 0 世纪9 0 年代以来，越来越多地受到人们的重视。为了进一步规范我国的证 券市场，完善我国上市公司的法人治理结构，特别是改善目前上市公司“一股 独大，一股独占”引起的侵犯中小股东利益的弊端，中国证监会决定在上市公 司建立独立董事制度。独立董事因此成为经济理论界与证券界讨论的热点与焦 点。 无论是为了解决内部人控制问题还是大股东侵害中小股东利益问题，独立 董事制度都不仅仅是在董事会中设立独立的非执行董事或独立的外部董事，更 是围绕着独立董事而出现的一系列正式与非正式制度安排的总合。然而，除了 “独立”o 以外，独立董事在权限等方面与其他董事都一样。独立董事之所以被 认为不同于董事会其他成员，具有特别的功能和作用，并受到相当的重视，正 是因其“独立”这一特殊意义的独立是有关独立董事的一系列制度安排的 目标和准则。可以说，“独立”是整个独立董事制度的核心概念，正确认识这 一概念才能正确认识我国独立董事制度建设中产生的诸多问题并找到有效的解 决办法，也是有效进行独立董事制度建设和调控的关键。中国目前正在实施和 建设独立董事制度，因此，我们有必要探讨什么是独立董事的“独立”，为什么 “独立”能实现上述期望，以及怎样实施和保障我们需要的“独立”。这也是本 文的内容、目的和意义所在。 按照这一思路，全文分为四个部分： 一、独立董事概述 这一部分简单介绍独立董事的概念、产生和发展历程，在国外较为成熟的 机制下独立董事发挥的作用，以及我国引入独立董事制度的原因。独立董事的 “独立”是一个特殊情境下的概念，不同于一般意义的独立，对独立董事的简 单概述，实际上是对本文要论述的“独立”所在的特殊情境的介绍，以明确对 概念进行探讨的前提。 为了行文简洁，本文凡引号所引之独立，都是指“独立董事的独立” 二、独立董事制度中“独立”的涵义 这一部分是全文论述的重点，也是第三部分立论的基础。当前学术界对“独 立”的认识多停留于形式层面上的“利益无关联”。而本文认为，形式上的“利 益无关联”只是“独立”的一个方面。在独立董事制度中，“独立”还具有更 深层次的涵义。追求公正和效率是一切制度演进的根本目的，独立董事制度也 不例外，独立董事的各种具体作用概括起来无非也是公正和效率。本文从独立 董事制度的设置目的出发，剖析了该制度的核心概念“独立”，提出“独 立”在本质上是为了达到上市公司利益群体之间相互制衡目的的一种实现方式。 独立董事诞生后，成为上市公司一个地位特殊的利益角色，既然希望他“制于 人”，就必须让他也“受制于人”，这样才能相互制衡。独立董事制度的根本 作用是增进信任关系，提高市场效率。“独立”派生的职能中，监督是达到“制 衡”和“增进信任”这两个目的的根本职能。让独立董事受制于弱势的中小股 东与让独立董事不受制于大股东，对实现独立董事制度的预期目的同样重要。 鉴于目前人们对该问题认识普遍较弱，本文特别强调中小股东对独立董事的制 约能力。 三、中国实现和保障“独立”的机制分析 在第二部分明确了“独立”的涵义后，这部分随之探讨目前中国实现和 保障“独立”在实践和理论上的探索，着重从独立董事的产生、对他们的激励 和约束三方面分析现行机制的薄弱，并评述其他学者的一些相关观点的不足。 认为在中国现在的制度环境下，产生机制虽然不令人满意，但在指导意见 硬性规定下，选聘这一环节对“独立”的保障勉强可以接受，改进余地不大； 道德约束本来就靠不住，目前的声誉约束机制又是扭曲的，几乎无效；法律约 束机制的建立和完善需要很长的时间，短期内难见成效；作为激励的薪酬机制 常常适得其反，学者们提出给独立董事配股和由中介机构发放薪酬的解决办法 也各有其弊。 四、关于改善实现和保障“独立”机制的构想 为了使论文具有操作层面的意义，这一部分就如何改善现状提出了三个方 面的构想。一是在选任上，独立董事应缩短任期，并做到具备一定财经知识和 专职化。二是由中小股东通过投票控制独立董事的一部分薪酬。三是建议引入 电子投票制度提高中小股东的行权能力，为所设想的薪酬机制提供技术支持。 在全文的论述中，实际上隐含着两个前提。一是“经济人”：即在文章中 把包括独立董事在内的所有个体和群体都视为是追求个人利益最大化的，独立 董事不是“道德人”而是“经济人”，其行为总是以利益驱动为动机。二是“信 息不对称下的委托一代理关系”：在信息经济学中，委托一代理关系泛指任何 一种涉及非对称信息的交易，交易中有信息优势的知情者一方称为代理人，不 知情的另一方称为委托人，其中，知情人的私人信息、行动或知识会影响不知 情人的利益。文中许多部分是在默认了股东，包括中小股东，与独立董事之间 存在着这样的委托代理关系的基础上进行论述的。有些部分则直接借用了信 息经济学的解释和结论。 近三年来对独立董事的有关著述很多，可以千计，吴敬琏、张军等国内知 名经济学家都对该问题发表过看法或撰写过专论，本文深知要超越前人进行理 论创新是非常艰难的，只是本文从“独立”的概念解读入手的研究角度比较少 见，另外，也未见其他学者明确提出让中小股东通过薪酬机制制约独立董事的 设想，这大概算是本文的创新之处。 除了本文所谈到的问题外，建立和完善独立董事制度还涉及到许多其他重 要问题。其中，有一些与本文所谈的“独立”关系不大，如独立董事与监事会 的关系问题，所以文中没有论及；有一些虽然有关系，如独立董事的权力设置 问题，但以往的研究成果已十分丰富，本文因没有新的创见也就未多做论述； 还有一些虽然关系密切，如对独立董事的法律约束，恰好是本文力所不逮之处， 限于笔者水平，也只能草草略过。总而言之，本文虽然力图通过剖析“独立”， 从一个新的角度来认识独立董事制度并对该制度在实行中出现的一些问题进行 探讨，但限于所选视角，不可能对该制度进行面面俱到的讨论，也无法逐一梳 理该制度面i 缶的全部问题。因此，对若干重要问题有所遗漏和偏颇也就在所难 免。而对所论及的这些问题，尽管对他人观点的评述、自己设想的解决方法都 在理论和逻辑上进行了论证，但囿于作者在实践方面经验极其有限，这些见解 可能也存在许多的漏洞而不自知。文中不当之处，敬请各位读者批评指正。 一、独立董事概述 独立董事的“独立”不同于般意义上的独立，对这一特殊意义的“独立” 的理解必须建立在对独立董事的了解上，所以，我们必须先对独立董事进行一 些简单的介绍。首先应了解独立董事是什么，以及独立董事和外部董事、非执 行董事的区别，然后，介绍独立董事产生和发展的历程并说明通常情况下独立 董事发挥的作用，最后分析我国引入独立董事的原因。在对独立董事有了一定 程度的认识后，我们才能开始对“独立”涵义的探讨。 ( 一) 独立董事的界定及相似概念 1 独立董事的界定 目前，中外学术界对独立董事并没有统一的定义。但各种定义大同小异， 分歧主要存在于是否持股等可能影响“独立”的问题上。综合之下，我们可以 认为所谓独立董事( i n d e p e n d e n td i r e c t o r ) 一般指：不在该公司担任除董事及 董事会内职务以外的其他职务，直接或间接持有公司股份在一定比例以下( 有 些国家规定不得持有公司股份) ，并与其所受聘公司及其主要股东不存在可能妨 碍其独立客观判断的实质性利益关系的董事。按照中国证监会2 0 0 1 年8 月下发 的关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的解释：“上市公司独立董 事是指不在公司担任董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股 东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”具体地说，独立董事既 不是公司的雇员及其亲朋好友，也不是向公司提供法律、会计、审计、管理咨询 等服务的机构职员或代表，或者公司的供应商、经销商、资金提供者等( 美国) 。 2 几个相似概念 在许多学者的论述中，独立董事、外部董事、非执行董事往往具有相同的 涵义，其实它们的准确定义略有不同。 ( 1 ) 外部董事 4 外部董事是北美国家中对董事进行区分的称谓，与内部董事相对应。内部 董事一般指除董事身份外还是现任公司负责人或雇员以及关联方经济实体的负 责人或雇员；而外部董事包括内部董事以外的各类董事，可进一步分为独立董 事和灰色董事。灰色董事是指除因供职于董事会而与管理层相联系外，还与管 理层有着个人直接或间接的利益上的联系的外部董事，灰色董事有损害董事会 监督职能的潜在可能。 ( 2 ) 非执行董事 非执行董事是英国和英联邦国家对董事进行区分的称谓，其内涵与外部董 事相同。非执行董事中又区分为独立非执行董事即独立董事和非独立非执 行董事，后者相当于上面所讲的灰色董事。 独立董事可以理解为除供职于董事会外，与公司管理层不存在其他联系的 外部董事或非执行董事。外部董事、非执行董事并不一定是独立董事，它们的 内涵要大于独立董事。 ( 二) 独立董事的产生和发展历程 1 独立董事产生的制度基础公司制和董事会 公司制起源于1 6 世纪，初期主要采取合伙制和特许公司的形式。美国于 1 9 世纪初最先制定了有关设立股份有限公司的法规，并且成立了最早的现代意 义上的股份有限公司，英国1 8 4 4 年出现了有关股份合作公司注册和监管的立 法，1 8 6 2 年颁布了公司法。 股份有限公司制度的出现使得企业实现了所有者与经营者的分离，有关法 律赋予公司独特的法律人格，成为与出资者分离的“法人”。企业开始能够脱离 某个具体的所有者而独立存在，具有了自己的“人格”和生命。而有限责任的 概念设计则鼓励投资者为商业冒险活动提供风险资本，同时不需要担心一旦冒 险活动失败可能危及投资者的其他个人财产。然而，赋予公司“法人”资格也 产生了系列问题：在“公司”的概念下股东的利益如何保护? 谁来监督公司 的表现? 谁来监督公司的管理层? 董事会是为了解决这一问题而出现的制度安排。在形成最初的公司法律制 度时，早期的立法者对上述问题的回答是要求公司设立一个董事会，让董事作 为公司所有者的代表，负责对管理层进行监督。 2 非执行董事执行董事非执行董事独立董事的演变过程 早期股份有限公司董事会的董事主要从公司的股东中挑选，通常都是当地 有名的商人，具有丰富的商业知识和经验。董事不允许是公司的雇员，一般被 称为非执行董事，也不从公司领取报酬，持有该公司的股份被认为已经提供了 足够的激励使得他们能够尽职尽责。 当公司规模较小时，这样的制度安排能够较好地发挥作用。但是到了1 9 世纪后期，随着通讯技术的发展和交通条件的改善，公司开始有可能从事多样 化经营，并且扩张到新的地区和行业。随着公司规模不断扩大，公司运作的复 杂性越来越高，董事会代表股东利益监督公司日常管理的能力开始下降。与此 同时，管理层的能力及其对企业生产率及利润的影响受到了普遍重视。逐渐地， 企业的决策和计划功能转移到了管理专家手中，这些专家不久就开始进入董事 会，由此产生了执行董事与非执行董事的区别。在这一时期，公司热衷于聘请 社会名流和名门望族担任非执行董事，他们很少是具备专门技能和丰富商业经 验的人士，担任董事虽然可以增加公司的信誉和名声，但在增加董事会的有效 性方面毫无作用，这进一步削弱了非执行董事的地位和重要性。 在英国，对非执行董事作用的怀疑和对管理层的重视一度导致了管理层几 乎控制了所有公司的董事会。在二战以后的经济繁荣时期，一些专家学者公开 对外部非执行董事的作用做出了较低的评价。 进入2 0 世纪6 0 年代后期，随着公司损害股东利益事件的增加以及许多曾 经名声显赫的大公司不断倒闭，不断凸现的“内部人控制”。问题使董事会的作 用，尤其是非执行董事的作用，重新受到了人们的关注。加拿大劳伦斯委员会 著名管理学大师p e t e r d r u e k e t ( 1 9 5 5 ) 认为董事会对公司发展的作用已经让位于管理层。d r u c k e r 将董 事会作用的下降归因子3 个因素：现代公司所有权与经营权的进一步分离、现代企业经营的复杂性增加、 公司难以找到愿意投入时间和精力担任董事的合适人造d r u c k e r 的观点得到了其他学者的支持。 m a c e ( 1 9 7 1 ) 对美国大公司执行和非执行董事的调查表明，美国公司的董事主要是由公司总裁而非股东挑 选的，这意味着在现实中，董事代表的是总裁而非股东因此，董事不大可能挑战管理层的决策，也不 会给管理层出难题 6 报告( l a w r e n c ec o m m i t t e er e p o r t ，1 9 6 8 ) 强调非执行董事对公司绩效提高的重要 性。k i m b e r 在1 9 6 9 年就预测会出现人们将非执彳于董事视为股东权益或f 间接 的) 公共利益的主要保护者趋势。英国著名的公司治理专家b o bt r i c k e r 在1 9 7 8 年强调这些董事不但应该是“非执行的”，而且还应该独立于公司和管理层， t r i c k e r 认为英国的董事会必须打破由执行董事把持的状况，独立董事应该在董 事会中占主导地位，这样董事会才能在管理层的专业技能与独立董事的独立性 和客观性之间取得更好的平衡，而这种平衡是董事会正确决策的必要条件。 3 国外独立董事发展进程 1 9 8 2 年，英国建立了“非执行董事促进协会”( p r on e d ) ，该协会得到了 包括英格兰银行在内的许多英国全国性组织的财务支持，协会的目的就是促进 英国的公司更广泛和有效地使用非执行董事。从那以后，独立非执行董事在英 国公司董事会中的数目逐渐增加。1 9 9 1 年5 月，英国的c a d b u r y 委员会调查研 究后认为，公众公司的董事会应当至少有3 名非执行董事，其中至少有2 名是 独立的，董事会主席应该由非执行董事担任。 美国是独立董事制度建立最早、也是最为完善的国家。2 0 世纪3 0 年代开 始，美国证监会就建议公众股份公司设立“非雇员董事”。美国1 9 4 0 年投资 公司法中规定，董事会中至少4 0 的董事必须为独立董事。1 9 7 7 年，纽约证 券交易所开始在上市条件中规定上市公司应该自1 9 7 8 年6 月3 0 日开始设立监 督委员会，该委员会应该全部由外部董事组成，以确保公司会计和审计的准确 性。1 9 9 1 年，美国证券交易所规定，上市公司至少应有2 名独立董事，并设立 监督委员会，其中一半以上的成员为独立董事。全美证券经纪商协会( n a s d ) 最初规定n a s d a q 市场的上市公司董事会必须至少有2 名独立董事，1 9 9 8 年 又进一步要求上市公司的审计委员会必须由至少3 名独立董事组成。 根据世界经合组织( 0 e c d ) 1 9 9 9 年的调查，独立董事占董事会的比例， 美国为6 2 ，英国为3 4 ，法国为2 9 。另据k o mf e r r y 公司2 0 0 0 年5 月发表 的调查结果，财富美国公司1 0 0 0 强中，董事会的平均规模为1 1 人，其中内 部董事2 人，占1 8 2 ，外部董事9 人，占8 1 8 。美国投资者责任研究中心 对标准普尔5 0 0 家指数中的1 1 6 5 家公司进行考察统计，在1 1 6 7 4 名董事中，独 7 立董事的比例为6 2 2 。 ( 三) 独立董事的作用 独立董事在公司治理中到底起什么作用? 对独立董事的准确定位，是明确 独立董事的职责和正确评价其作用的前提。在中国证监会关于在上市公司建 立独立董事制度的指导意见( 后文全部简称指导意见) 中写到：“维护 公司整体利益，尤其是要关注中小股东的合法权益，独立董事应当独立履行职 责”，这句话十分抽象，导致社会各界对其理解比较混乱：有的认为独立董事 应该分析公司的经营决策，及时发现公司经营上的问题和风险，对公司经营绩 效负责；有的认为应该对公司的发展进行指导，对公司的经营行为进行监督和 约束，把握公司的发展方向；有的认为应该对董事会和经理层的有损于中小股 东利益的经营决策和经营行为进行约束和抵制，对披露信息的真实性进行监督， 保证中小股东的利益不受损害。在实际执行中，中国的独立董事n i j 冈i l 进入角色， 由于对职责缺乏职确的认识，大部分独立董事行使职权比较谨慎，只是在董事 会决议和关联交易方面履行了签字的职责，仅仅在决策程序的形式上起到了作 用。在2 0 0 1 年报中，很少看到上市公司独立董事的独立意见。 但在西方独立董事制度较为成熟的国家里，尽管法律没有对董事进行分类， 更没有规定不同类型董事应该承担不同的职责，独立董事的角色与执行董事是 很不相同的。独立董事被看作是一个站在客观公正的立场上保护公司利益的重 要角色，人们普遍预期独立董事能够承担发现公司经营的危险信号、并且对公 司的违规或不当行为提出警告的责任。因此，如果他们没有事先发现公司的违 规或不当行为，就会受到股东和社会的谴责。从这个意义上讲，独立董事在公 司中扮演的角色就像体育比赛场上的裁判员，如果比赛正常进行，则独立董事 一般不对其进行过多干预。然而，一旦场上出现违规行为，独立董事的责任就 是吹哨叫停，以纠正违规行为。 近年来，投资者、股东及市场越来越依赖独立董事对上市公司的监督作用， 并且在公司与经理层存在利益冲突的问题上，倾向于主要听取独立董事的意见与 看法。越来越多地，当公司出现问题时，人们期望独立董事质询、批评、甚至公 开谴责管理层。现在，当公司面临收购、重组、清盘等可能与管理层发生潜在利 益冲突的重要决策时，西方新闻媒体已习惯于引述独立董事的意见、态度与行动。 通常人们认为，由于不依附或受制于任何利益集团，独立董事可以在监督 公司经营管理、提高公司绩效、保护股东权益等方面发挥定的作用。 独立董事对监督公司经营管理的作用主要有：( 1 ) 审查公司的重要决策；( 2 ) 保证公司的财务及其他控制系统有效运作( 此功能可通过在董事会内设立审计 委员会完成) ；( 3 ) 保证公司的运作遵守法律、法规和公司章程；( 4 ) 以既符合实 际但又较高的标准评价和监督管理层的表现；( 5 ) 保证股东准确、及时、完整地 掌握公司的有关信息；( 6 ) 判断公司是否达到了其他主要利益相关者( 包括雇员、 债权人、供应商、消费者、特别利益集团、社会等) 的预期。 独立董事对提高公司绩效的作用主要有：( 1 ) 为公司带来新信息、新思想、 新技能；( 2 ) 帮助公司更广泛地接触其他行业、金融市场、政府和新闻媒体；( 3 ) 对公司的计划和绩效评价提供客观和理性的观点；( 4 ) 帮助管理层识别机会、预 期潜在的问题、制定合适的发展战略。 独立董事对保护股东权益的作用主要有：( 1 ) 保证公司的投融资决策是经过 客观、详细论证后作出的；( 2 ) 保证公司的所有活动都以增加股东价值、避免公 司资产贬值为目的；( 3 ) 保证董事会与管理层之间的信息传递准确、及时、完整。 ( 四) 引入独立董事制度的原因 在我国上市公司的治理结构中引入独立董事制度，主要想解决两个问题： 一是内部人控制问题，二是大股东侵害中小股东利益问题。这是两个在我国上 市公司运作中普遍存在的问题。诸如康赛集团大股东虚假出资，郑州百文明目 张胆编造假账，猴王集团不择手段弄虚作假，济南轻骑大股东“掏空”上市公 司等情况都说明，上市公司现有的治理结构还存在某种缺陷。其症结所在可从 其中的委托代理关系来说明。 上市公司中的委托一代理关系，主要有两个层次。其一，由于存在众多的 投资者，不可能每一个投资者都直接参与公司的经营管理，于是投资者只能委 托代理人来行使所有者权利，通过代理人来经营管理公司，这便是股东与董事 与之间的委托代理关系。在此，股东是委托人，董事是代理人：其二，当董事 会人数较多时，虽然董事可以直接参与公司的经营管理决策，对公司的重大问 9 题行使所有者赋予的代理权，但他往往还不是公司经营管理的实际操作者。在 大多数情况下，公司的经营管理是由董事们委托的经理来执行的，这便是董事经 理之间的委托代理关系。在此，董事是委托人，经理实际上成了公司经营管理 的最终代理人。 一般来说，内部人控制问题是指这样一种现象，在公司所有权与经营权分 离的情况下，作为所有者的股东，失去对公司的必要控制，而作为管理者的经理 层完全掌握了公司，并追求自身利益的最大化，损害作为所有者的股东的利益。 通常情况下，西方国家公司的股权相对比较分散，以至于没有一个股东能够对 公司形成有效的控制，从而很容易引发内部人控制问题。这是因为董事虽然由 股东选举产生，但公司的高层管理人员和内部董事能对董事提名产生影响，这 就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长期占有公司董事会的控制权， 从而使董事会丧失监督经营者的职能。2 0 世纪7 0 年代末8 0 年代初美国出现了 很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案，类似的情况在其他市场经济 国家也有发生。为了防止内部人控制及大股东操纵、完善董事会的职能与结构， 人们开始有意识地引入外部的独立董事，确保董事会运作的公正和透明，以期 对内部人形成一定的监督制约，最大限度地维护所有股东的权益。 我国上市公司则一般都有控制股东，其内部人控制问题主要来自国有股权 主体的“虚置”，国有股权代表的“缺位”，国家作为最终所有者缺乏对上市公 司的有效监督。不管国内国外的情况存在怎样的区别，从委托代理关系的角度 看，内部人控制问题的直接表现是：在董事与经理的委托代理关系中，作为委 托主体的董事，不“懂事”，不管事，不作为，其委托能力不足，选择和控制代 理人经理的行为能力弱，导致经理人可以“胆大妄为”。但是，这些还不是真正 的要害，更深层的问题是：在股东与董事的委托代理关系中，作为委托主体的 股东，其委托能力不足，选择和控制代理人董事的行为能力弱，因而不能选出 有能力并忠实于自身利益的代理人。由此看来，解决内部人控制这一问题的关 键，就是要建立有效的董事会机制，完善股东与董事之间的委托代理关系。引 入独立董事便是其中的一个办法。设立独立董事，其目的就是要提升董事的代 理能力，确保董事有能力履行信托义务，并积极自觉地维护股东利益，既让国 有股股东也让中小股东找到忠实的代理人，进一步完善股东与董事之间的委托 1 0 代理关系，从而克服内部人控制问题。 大股东虚假出资，大股东随意侵占上市公司资产，大股东借关联交易而“掠 夺”上市公司等等，都属于侵害中小股东利益的行为。国内外上市公司治理的 实践经验表明，上市公司的治理出现这样的问题，其直接的愿因是大股东完全 控制了公司，中小股东没有了说话的份儿。对我国上市公司来说，这一问题尤为 突出。据统计，截止2 0 0 1 年4 月底，a 股上市公司共计1 1 0 2 家，其中第一大 股东持股份额占公司总股本5 0 以上的有8 9 0 家，第二大股东的平均持股比例 也可以达到8 2 。由于股权过于集中，缺乏来自股权内部的相互制衡，大股 东侵害中小股东利益的问题也就在所难免。大股东可以随意侵害中小股东的利 益，就说明在公司的董事会中缺乏中小股东利益的维护者。就股东与董事之间 委托一代理关系的本质而言，作为股东代理人的董事，应当维护公司和全体股 东的利益，包括中小股东的利益。但是，在只存在股东董事的情况下，大股东 凭借其控股地位，完全可以操纵公司的董事会，使董事都只是大股东的代理人， 都只维护是大股东利益。说到底，在股东与董事的委托代理关系中，大股东和 中小股东的委托地位是不平等的。作为控股者，大股东在公司中享有垄断地位， 如果缺乏合理有效的监督与约束机制，其经济人本性决定了他有追求自身利益 最大化而忽视甚至牺牲中小股东的倾向。为了切实维护中小股东的利益，有必 要在股东与董事之间的委托代理环节中，作出相应的制度安排，保证中小股 东同样能够推举自己的代理入进入公司的董事会。设立独立董事，意在将其安 排为中小股东的代理人，对上市公司现有的治理结构实施必要的改造，从而制 约大股东，保护中小股东的合法权益。 内部人控制问题也好，大股东侵害中小股东利益问题也罢，都说明人们期 待通过引入独立董事来反内部人控制，切实维护公司和全体股东的利益，而不 使公司成为谋取内部人利益的工具；反大股东损害中小股东利益，制衡大股东， 而不使公司只为大股东的利益服务。然而，除了“独立”以外，独立董事在权 限等方面与与其他董事都是一样的。独立董事之所以被赋予这样的期望，正是 由于其“独立”。因此，我们有必要探讨什么是独立董事的“独立”，为什么“独 立”能实现上述期望，以及怎样实施和保障我们需要的“独立”。 数据来源：曹立委托代理关系与独立董事制度设计【j 】财经理论与实践，2 0 0 1 ，5 l l 二、独立董事中“独立”的涵义 在对独立董事有了一定程度的了解后，下文将对独立董事中的“独立”的 涵义做进一步探讨。 ( 一) 对“独立”的一般认识 “独立”一词在辞海( 1 9 7 9 ) 的解释中有三个意思：( 1 ) 独自站着； ( 2 ) 比喻突出、超群：( 3 ) 不依赖外力、不受外界束缚。而独立董事中“独 立”一词实际上是翻译自英文i n d e p e n d e n td i r e c t o r 中的i n d e p e n d e n t 。该词 在牛津英语词典( 1 9 9 8 ) 中做如下解释：( 1 ) n o td e p e n d i n g o n a u t h o r i t y o rc o n t r o l ，( 2 ) a nn o t d e p e n d i n g o na n o t h e r p e r s o n f o ro n e s o p i n i o n o r1 i v e l i h o o d ( 3 ) n o tb e l o n g i n gt o o r s u p p o r t e db y a p a r t y ( 指政治上) 可以看出，这里的“独立”理应含有不受控制和影响，采 取自己愿意的观点和行为，不依附于政党等利益群体的意思。 但是正如前文所言，学术界对独立董事是界定并不统一，而这种不统一正 是来源于对“独立”的认识的差异。有人认为独立董事中的“独立”是指独立 董事与上市公司利益群体的任何一方无利益上的关联，也有人认为主要是与大 股东和管理层无关联。虽然学者们的看法略有不同，不过基本上认同“独立” 就是“与利益方无关联”的意思，具体地说就是指“与公司没有任何可能影响 该独立董事对公司决策和事务行使独立客观判断的关系”。可见，独立的身份 最终是为了保证独立客观的判断，独立董事与其说是“无利益关系的董事”， 不如说是“提供不偏不倚的客观判断的董事”更为准确。但我认为即使这样， 对“独立”的认识也还不够全面。“提供不偏不倚的客观判断”并非建立独立 董事制度的最终目的。要深入准确地了解独立董事“独立”的涵义，不能简单 地看相互关系，还有必要从独立董事制度在制度设计之初的预期目的及独立董 事的作用的角度进行深入考察。 我国许多学者认为独立董事在一定条件下能够发挥公正、制衡和专家作用， 国外的实践也表明独立董事主要在监督公司经营管理、提高公司绩效、保护股 东权益几方面发挥一定的作用。这正是我国引入独立董事制度的预期作用。概 括地说，独立董事的作用( 无论预期的还是实际的) 就是提高公正和效率两方 面的水平，下面分别从这两方面入手探讨“独立”的涵义。 ( 二) 独立与公正 众多文章在提及或说明独立董事的作用时，都默认了这样一个前提，那就 是独立董事凭借其“独立”的身份天然具有公正或维护公正的功能，似乎只要 能达到一种“完全独立”或“纯粹独立”的状态，公平与正义自然而然就会随 之而来。但仔细追究就会发现，独立与公正其实是联系虽然紧密但也并非时刻 相随的两个概念。不仅“非独立”不一定能保障公正，即使达到了所谓“完全 的独立”，也未必就能得到理想的公正状态。 1 独立董事制度中的公正与独立 公正是个历史悠久的哲学术语，由于这一概念经常被用于评价一种经济 制度的优劣，所以这一概念在经济学中的地位也越来越重要。然而，古今中外 的理论家们都是从各个不同的角度认识公正，因而关于公正的理论多种多样。 对公正的不同认识主要存在三个方面：第一，对公正的计量标准不同，众人使 用的标准包括效用、对物品的占有权、个人能力、收入差别、资源分配等等。 第二，衡量公正的总量标准不同。第三，需求的优先次序不同。因为每一种公 正的概念都包含着自身的价值判断，所以我们很难对不同标准的公正进行评价。 本文的主要论题是独立董事的“独立”，所以无意在此就这个可以写出厚厚几卷 巨著的概念进行过多的探讨，而只是讨论在独立董事制度这一特殊前提下公正 的意义。 无论在其他国家还是中国，构建独立董事制度都是为了阻止处于弱势地位 的股东的正当利益继续受到侵害，也即是为了上市公司的利益分配尽可能达到 公正。但是，在一些信息不完全、不对称的较为复杂的情况下，基于不同立场 的利益群体对公正具体实现形式的看法往往不一致，而且也很难断定何者的看 法更为合理和优越。因此，我认为，独立董事制度的建立不是为了追求最优水 平的公正，也无法做到( 由于确定应当采用哪一个利益群体的标准来判断公正 水平相当困难) 。它所能得到的，只可能是一种透复移公正气这种“道j 览钐 么i 矗p 是获得各个利益冲突方，特别是利益最容易被侵害的相对弱势群体，认 可的相对公正状态。 产生公正的原因是人类社会生存的一切活动都需要秩序，而所谓“有秩序”， 无非就是各个社会成员安然地处在他所处的位置上的状况。但一个人只有处在 他所应处的位置，得到他所应得的时候，才可能是安然的。当一个人处在他所 应当处在的位置上，得到他所应当得到时，我们便称之为“公平”。而一个人所 应处在的位置和所应得到的，不外乎是一个社会的客观上的条件所决定和主观 上的观念所认同的位置和状态，则所谓“正义”就是这种“应在和应得”的依 据和准则。因此公正就是“合乎正义的平等”。所以，独立董事制度追求的这种 渤公正”简单地说就是使大部分的人对这种状态可以“安于现状”。 在这种状态下，各个利益群体管理层、大股东、小股东，可以采取有 效的手段和方式在利益分配上相互制衡。这样，一旦在一定范围出现了不公正 的情况，各个利益群体可自行采取行动加以调整，就可以恢复到一个相对稳定 的公正状态。没有相互之间的制衡，利益分配必然会倾向于强势一方，公正必 然会被破坏。因此事实上，独立董事制度就是通过“独立”这一形式建立一种 制衡机制，使独立董事有能力制约管理层等强势群体的行为，而中小股东等弱 势群体有能力制约独立董事的行为，提升弱势群体的力量，从而达到中小股东 通过独立董事保护自身利益免遭侵害的且的。与大股东、管理层“无利益关联” 正是为了防止这种制衡机制因独立董事受制于强势群体而遭到破坏。 2 独立导致公正的条件 人们选择独立董事来提高上市公司利益分配的公正程度，是因为独立与公 正往往联系在一起。通常当利益各方争执不下时，人们总是倾向于由没有直接 利益关系的第三方做出判决，由于利益没有直接联系，独立的第三方一般只会 考虑自己的声誉，所以最可能做出客观而公正的判断。但仔细推敲就可以发现， 要想在上述情形得到公正的结果，实际上要满足以下4 个隐含着的条件。 ( 1 ) 无关联的第三方必须获知足够的信息，否则他们无法进行判断。 ( 2 ) 无关联的第三方获知信息及做出判决甚至采取行动所付出的成本或 代价要足够小，否则他们会拒绝进行判决。 ( 3 ) 无关联的第三方的判决就自身而言是主观的，因此其持有的公正观念 和标准要能够获得社会大众的普遍认同，最低限度是要与争执的利益各方基本 一致。生活中我们有时会看到，本来想调解吵架双方矛盾的第三者，由于没有 达到这条件，从而调解失败，甚至引发新的矛盾。 ( 4 ) 无关联的第三方与争执的利益各方地位相对平等，即第三方有不受威 胁和引诱，依据自己的意志做出判决的权力和能力( 例如不必担心事后某方 因利益受损对其采取报复行为，或为了获取额外报酬偏袒某一方) ；同时不能凭 借这一权力为自己谋取直接的利益，否则可能出现“鹤蚌相争，渔翁得利”